中英兩國浮動抵押制度之比較研究

閻素強

【摘 要】《物權法》首次確認了我國的浮動抵押制度。這一制度無疑為市場經濟主體融通資金，擴大再生產提供了更便捷的方式。但是，我國對浮動抵押的規(guī)定是相對粗糙。而英國作為浮動抵押制度的起源國，其對浮動抵押制度的研究是相當完善的。所以通過比較我國和英國的浮動抵押制度，筆者發(fā)現(xiàn)浮動抵押制度的本質特征不是抵押標的物的浮動性和未來性，而是浮動抵押人在正常經營范圍內對抵押標的物的自由處分權。我國浮動抵押制度最大的問題是浮動抵押登記的粗陋和接管人制度的缺乏。只有這樣，才能有效的解決浮動抵押與其他擔保方式的沖突并最終實現(xiàn)浮動抵押。與英美法系和大陸法系都有聯(lián)系的蘇格蘭的相關立法經驗值得筆者借鑒。

【關鍵詞】浮動抵押；凍結；接管人

一、浮動抵押制度的宏觀介紹

標志著浮動抵押制度在英國法上正式得到承認的是1870年的Re Panama， New Zealand and Australian Royal Mail Co一案的判決。而最權威也是被引用最多的對浮動抵押理解當數1903年英國上訴法院法官羅默在審理約克郡毛紡機協(xié)會一案時闡述的浮動抵押的三個特征，即（1）它是以公司目前存在的或將來存在的某一類資產或全部資產為基礎的擔保；（2）在正常經營過程中，這些資產的形態(tài)會隨著時間的變化而變化；（3）除非債券持有人提出利用擔保資產償債的請求，否則公司可以運用所擔保的資產進行正常的經營活動。[1]P112

作為大陸法系國家，我國以前并沒有浮動抵押制度?！段餀喾ā返?81條首次確認了浮動抵押制度。該條規(guī)定：經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營戶可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。筆者希望通過比較兩國在該制度上不同，明確浮動抵押制度的真正內涵，并完善我國浮動抵押制度，使其能更好的為中小企業(yè)融資服務。

二、浮動抵押制度的微觀比較

（一）浮動抵押的設立主體

英國將浮動抵押的相關制度規(guī)定在公司法中，作為公司發(fā)行債券時常用的一種擔保。在英格蘭，所有公司均應有資格設立浮動抵押。但在蘇格蘭，只有法人公司（Incorporated Company）才能設立浮動抵押。[2]P52

我國《物權法》第181條對我國浮動抵押設立主題規(guī)定得相當的寬泛，包括企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者。設立主體的范圍擴大一方面顯然有利于這些主體吸收投資，融通資金，為技術創(chuàng)新和再生產提供充分的資金保證；另一方面也會可導致銀行等債權人的監(jiān)督負擔加重，債權難以實現(xiàn)。

通過以上比較可以看出，我國浮動抵押的設立主體的范圍更為廣泛。從長遠來看，寬泛的設立主體的范圍可能符合浮動抵押制度的發(fā)展方向，更有利于全社會資金的融通和社會財富的積累。但在目前的情況下，立法者忽視了在這一制度中處于主動地位的銀行等金融債權人的利益要求，使他們的一些小額貸款變成負擔。

（二）浮動抵押標的物的范圍

在英國，浮動抵押的標的物是公司現(xiàn)在及將來的某一類資產或全部資產，包括各種財產。浮動抵押的標的范圍沒有特殊限制。浮動抵押標的既包括企業(yè)的不動產、動產和無形資產，也包括企業(yè)對外享有的各種財產性權利。[3]P43

我國浮動抵押的標的物僅限于與生產經營有關的四類動產。這四類動產除了生產設備外都有很強的浮動性，是流動性財產。而我國固定抵押的標的物也包括了生產設備、原材料、半成品、產品。這也從側面證明了浮動財產上設定的抵押一定是浮動抵押的邏輯是錯誤的。浮動抵押的標的物的不同并未體現(xiàn)浮動抵押制度的本質特征。浮動抵押的本質特征是債務人在正常經營活動中享有自由的管理權。浮動抵押標的物的浮動性和可轉化性僅僅是這一本質特征的反映。[3]P44浮動抵押設定后，進入企業(yè)的這四類動產將自動成為浮動抵押的標的物。在浮動抵押期間流出的抵押財產，不再受浮動抵押的約束。浮動抵押人在正常經營的范圍內自由處分抵押財產的權利。

通過上述比較可以看出，我國浮動抵押標的物的范圍與英國相比是非常狹窄的。我國的浮動抵押更注重抵押物的未來性和流動性，而沒有能明確規(guī)定浮動抵押人在正常經營范圍下的自由處分抵押財產的權利。我國立法者也未明確：是在企業(yè)的這四類動產上整體設立浮動抵押？還是針對在每一類都可以設立浮動抵押？筆者認為：企業(yè)財產是由不動產、動產和財產權利所構成的一個整體，即企業(yè)財產結合體。企業(yè)財產結合體的效用和價值遠高于單個的物或權利的結合。只有將法定四類動產看作是一個財產結合體，才可以最大限度地發(fā)揮企業(yè)財產的效用。

（三）浮動抵押之登記

英國浮動抵押的登記主要由政府部門的公司登記處來負責管理。公司登記官按照法律規(guī)定為每個公司提供登記冊并根據公司法規(guī)定對需要做出登記的浮動抵押進行登記。蘇格蘭，為了限制抵押人的自由處分權，維護交易安全，不得再擔保條款是法定的登記細目。當浮動抵押依照法律規(guī)定提交登記后，公司登記官將發(fā)放一份經其簽署的登記證書。只要登記證書已經發(fā)出，登記手續(xù)即被視為按規(guī)定辦理完成，登記證書是登記依法進行的最終證據。[2]P54

我國《物權法》第189條也十分粗略地規(guī)定了浮動抵押的登記。該條規(guī)定：企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗登記善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。但是，我國關于浮動抵押登記的規(guī)定過于簡單，對當事人應當提交何種材料以及登記官如何進行審查以及登記的效力等均未進行規(guī)定。

從以上的比較可以看出，我國的浮動抵押登記制度實際上根本沒有建立起來。學者們也搞不清浮動抵押登記到底要登記什么？是抵押合同還是抵押標的物？如果對標的物登記，那是要進行一般性描述呢？還是要進行詳細描述？如果沒有完備的浮動抵押登記制度，也就無法解決其與其他擔保方式的優(yōu)先順序的沖突，更不能解決其對第三人的效力問題。

（四）浮動抵押的抵押物確定

在英國法上，抵押物確定被叫作凍結，又名封押、結晶。浮動抵押凍結之時，變成固著于擔保范圍內公司財產上的固定抵押，公司經營與處分擔保財產的權力終止，而以前使抵押保持懸浮狀態(tài)的那種力量現(xiàn)在被釋放，“重力”的作用使其降落下來附著于當時在其效力范圍內的財產之上。[4]P134凍結是浮動抵押實現(xiàn)的前提，是在浮動抵押轉換為固定抵押時建立的一座橋梁。導致凍結的事件通常有公司終止經營；擔保權人的介入；擔保文件中規(guī)定的導致自動化凍結的事件。

我國《物權法》第一百九十六條規(guī)定：依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：1.債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；2.抵押人被宣告破產或被撤銷；3.當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；4.嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形?？梢娢覈苍试S當事人約定自動凍結化條款。但是對自動化凍結的事件的范圍沒有進行必要的限制，沒有強制這些條款必須登記。對于該條第二項可以看作是英國法的終止經營的情形。第一項和第四項的兜底項規(guī)定為凍結的事件有不合理的因素。如果沒有嚴格的程序和接管人通知制度，信賴抵押人有管理財產權利的第三人的利益保護就可能面臨困境。

（五）浮動抵押的實現(xiàn)

英國和蘇格蘭的法律規(guī)定了兩種實現(xiàn)方式：一種是取得解散命令的方法，即抵押權人可依一定原因申請法院命令公司解散以實現(xiàn)其抵押權。另一種就是任命接管人的方法。在英國，浮動抵押持有人常用的實現(xiàn)擔保的方法是接管人制度（Receiver）。當浮動抵押擔保的財產處于危險時，債權證持有人可以根據協(xié)議或向法院申請向債務人公司指派某人為其利益而去管理擔保財產。接管人享有極其廣泛的權利，但最為重要的權利應是控制、占有公司財產的權利、繼續(xù)經營公司商業(yè)的權利及處分、重構公司財產的權利。[2]P55

我國《物權法》并無接管人的相關規(guī)定。筆者認為，浮動抵押制度之精華正是在于接管人制度。由于債權人隨時都可以根據債務人的違約行為而對債務人的資產進行接管，從而保證了債權人對債務人資產的控制，這也使得浮動抵押這種擔保方式具有相當的靈活性和擔保力。因此英國債權人樂于使用這項制度。

通過比較，筆者發(fā)現(xiàn)：沒有接管人這一配套制度，浮動抵押是難以正常運行的，也就不可能有發(fā)展的生命力。因為封押時企業(yè)財務狀況往往處于較差的狀態(tài)，擔保標的物的價值偏低。如果單純的依賴抵押權實現(xiàn)的一般方式，不僅會造成債權人利益的難以實現(xiàn)，更為重要的是，由于接管人享有的繼續(xù)經營公司商業(yè)的權利及處分、重構公司財產的權利缺乏法律規(guī)定，這使得債務人的起死回生幾乎成為不可能。

三、總結

傳統(tǒng)上被認為是大陸法系成員的蘇格蘭，在其浮動抵押法的基礎上，于1972年修訂并重新頒布了公司抵押和接管人法，該法體現(xiàn)了蘇格蘭浮動抵押的兩大特點：注重浮動抵押的登記以及強調浮動抵押實行時接管人（receiver）的地位。

通過對中英兩國浮動抵押制度的對比，筆者發(fā)現(xiàn)我國的主要的不足是登記和接管人制度方面的問題。因此筆者應該對蘇格蘭的相關法律進行深入的研究。盡管浮動抵押制度打破了傳統(tǒng)民法的“一物一權”原則，但其為企業(yè)融資開辟了新的道路。筆者認為要完善浮動抵押制度，僅僅靠《物權法》幾條粗略的宣示性規(guī)定是遠遠不夠的，還需要相關的配套制度和規(guī)定為實現(xiàn)浮動抵押提供前提和保障。為了不影響既有的物權法體系，我國應該采取功能立法的觀念，借鑒蘇格蘭經驗以特別立法的方式完善這一制度。

【參考文獻】

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