形式法治觀的克服

[摘 要]在當(dāng)代中國(guó)，法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的影響，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，但是形式法治又有許多局限性，為了克服形式法治的局限性就應(yīng)當(dāng)將法律之治與道德之治相結(jié)合。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下環(huán)節(jié)：克服兩種傾向——泛道德化的傾向和只認(rèn)可存在法律規(guī)則的傾向；要弘揚(yáng)社會(huì)主義法的時(shí)代精神；在推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中，切勿推行“道德法律化”。

[關(guān)鍵詞]形式法治；實(shí)質(zhì)法治；德治

一、我國(guó)存在形式法治觀嗎

所謂形式法治觀就是形式法治的觀點(diǎn)或觀念。形式法治觀又可以分為兩種：一種是人們（特別是學(xué)者們）實(shí)際持有的主張，即人們?cè)谖覈?guó)的法治建設(shè)問(wèn)題上主張形式法治；另一種是法治制度設(shè)計(jì)或運(yùn)行中所間接表現(xiàn)出來(lái)的觀念，即法治制度設(shè)計(jì)或運(yùn)行中所間接表現(xiàn)出來(lái)的形式法治特征。由于我國(guó)的法治建設(shè)主要始于改革開(kāi)放初期，因此，本文主要討論集中于改革開(kāi)放以來(lái)的學(xué)者們對(duì)形式法治觀的探討以及我國(guó)具體的法治實(shí)踐。

就學(xué)者們對(duì)法治的主張而言，確實(shí)有一部分學(xué)者主張我國(guó)的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)實(shí)行形式法治。例如有的學(xué)者認(rèn)為：“在當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的影響下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西?！盵1]

那么我國(guó)的法治建設(shè)中是否存在形式法治觀？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，可謂是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。目前學(xué)界對(duì)此問(wèn)題主要觀點(diǎn)有二：一是認(rèn)為我國(guó)不存在形式法治，因此我國(guó)的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)努力培養(yǎng)形式法治；二是認(rèn)為我國(guó)目前的法治建設(shè)主要是一種形式法治的建設(shè)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)是否存在形式法治的問(wèn)題，需要首先從方法論上解決研究的路徑問(wèn)題。如果我們從概念先行的方法論出發(fā)，我們實(shí)在很難判斷我國(guó)是否存在形式法治這一命題。因?yàn)椋拍钕刃械姆椒ㄕ搶儆谝环N演繹式的“三段論”思維方式，即從大前提（形式法治的概念）、小前提（我國(guó)的法治建設(shè)實(shí)踐）推導(dǎo)出結(jié)論（我國(guó)是否存在形式法治）。顯然，這種“三段論”思維方式在過(guò)程上雖然沒(méi)有問(wèn)題，但其本身并不能解決大前提是否正確的問(wèn)題，即“形式法治”是否是所說(shuō)那個(gè)樣子。

那么我們不采取“三段論”思維方式，而采取模擬的思維方式，即將形式法治視為一種類型，這種類型的典型是我們所公認(rèn)的屬于形式法治的國(guó)家。[2]由此，從這些典型中，我們可以提煉出屬于形式法治的某些特征。這些特征不是必須同時(shí)存在的，關(guān)鍵在于某個(gè)國(guó)家的法治實(shí)踐在整體上看來(lái)是否符合形式法治特征。就此而論，由于改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)的法治建設(shè)在整體上看來(lái)符合形式法治特征，因此應(yīng)當(dāng)將我國(guó)的法治建設(shè)歸入形式法治建設(shè)。這是因?yàn)?，改革開(kāi)放以來(lái)的法治建設(shè)，無(wú)論是行政法治、還是刑事法治，或民事法治，都具有典型的形式法治主義的特征。

二、實(shí)質(zhì)法治與形式法治

在當(dāng)代西方眾多思想家法學(xué)家提出要通過(guò)實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國(guó)面對(duì)的是法治有待完善、執(zhí)法司法機(jī)制欠健全以及法律監(jiān)督有待加強(qiáng)等情況。因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求而且會(huì)帶來(lái)種種弊端。

首先，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法、司法的重要原則，但是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)利益和價(jià)值日益多元化，要確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事。不同的利益集團(tuán)對(duì)正義和道德理解不同，也導(dǎo)致他們對(duì)道德和正義的要求也相異。

其次，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個(gè)人特別是出處于不利社會(huì)地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對(duì)私人自治的侵犯，對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，以及對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)的侵犯。”在我國(guó)，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會(huì)破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

再次，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過(guò)程，然而這一介入，對(duì)當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，在形式法治未完備，國(guó)家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。

最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識(shí)不強(qiáng)、素質(zhì)不高以及不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

相反，當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治具有重大意義。理由如下：

1.形式法治可以反對(duì)專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，法律隨統(tǒng)治者而定，成為為某些集團(tuán)謀取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，讓人民無(wú)所適從。相比之下，現(xiàn)代法治社會(huì)，普遍適用的法律代替了特別適用的法律。獨(dú)立的法院代替了作為政府附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法?？傊?，形式法治對(duì)防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

2.形式法治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，又反過(guò)來(lái)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場(chǎng)主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益?？傊问椒ㄖ斡欣诖龠M(jìn)市場(chǎng)效率，維護(hù)市場(chǎng)主體權(quán)利，以及保障交易安全。

3.形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國(guó)僅僅處在法治道路的開(kāi)端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治無(wú)疑是超越了我國(guó)的國(guó)情，不符合我國(guó)的實(shí)際現(xiàn)狀。

4.形式法治有利于確保司法公平。就我國(guó)目前司法不公的問(wèn)題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。長(zhǎng)期以來(lái)在我國(guó)的司法活動(dòng)中存在重視實(shí)質(zhì)正義而忽視形式正義的價(jià)值取向。但是結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評(píng)價(jià)與衡量的。這樣的程序公正對(duì)于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而個(gè)人和群體在這一系統(tǒng)內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見(jiàn)行為的法律后果的可能性。

三、根據(jù)我國(guó)國(guó)情逐步克服形式法治觀的缺陷

形式法治觀的缺陷是什么呢？很明顯就是追求形式化，缺乏對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的重視。在我國(guó)，要克服形式法治觀的缺陷就要將法治與德治相結(jié)合，蔣傳光教授說(shuō)過(guò)，“當(dāng)代中國(guó)特色法治社會(huì)構(gòu)建的路徑是什么？簡(jiǎn)言之，就是在學(xué)習(xí)國(guó)外一切有益的法律理論、借鑒甚至移植國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，必須做到兩點(diǎn)：一是面對(duì)傳統(tǒng)，二是面對(duì)中國(guó)改革開(kāi)放和法律實(shí)踐所提出的問(wèn)題。面對(duì)傳統(tǒng)，就是要重視本土法律文化資源的利用。”我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化又與我國(guó)的傳統(tǒng)道德緊密相連，構(gòu)建中國(guó)特色法治社會(huì)就要重視道德的關(guān)鍵作用。那么怎樣在形式法治觀的限制下來(lái)審視法與道德的關(guān)系、怎樣才能正確處理二者的關(guān)系以及帶來(lái)的難題呢？馬長(zhǎng)山教授認(rèn)為：“從法與道德關(guān)系的多維性出發(fā)，在不同環(huán)節(jié)正確認(rèn)識(shí)和處理二者地位及作用關(guān)系，則顯得十分重要和緊迫。”[3]

下面從立法、執(zhí)法與社會(huì)控制等環(huán)節(jié)來(lái)展開(kāi)論述：

首先，應(yīng)克服以下兩種傾向：泛道德化的傾向和只認(rèn)可存在法律規(guī)則的傾向。在認(rèn)同“法律與道德之間存在緊密聯(lián)系”的學(xué)者看來(lái)，我們經(jīng)常見(jiàn)到“法律是最低限度的道德”、“法律道德化”、“道德法律化”、“法律是強(qiáng)制的道德、道德是自覺(jué)的法律”等表述。雖然這些表述都有其合理成分。但一定程度上均混淆了法與道德在不同層面上的關(guān)系，不適當(dāng)?shù)匕褍r(jià)值層面關(guān)系擴(kuò)大化、普適化了，因而極容易產(chǎn)生時(shí)間上的泛道德化傾向。盡管現(xiàn)實(shí)中有的道德規(guī)范被確立為法律規(guī)范，但是，不能由此便推導(dǎo)出“所有的道德準(zhǔn)則都可以被法律化”的結(jié)論。因此，從根本上說(shuō)，法與道德在價(jià)值層面上的關(guān)系只能限定于立法環(huán)節(jié)，而不可擴(kuò)大適用。另一方面，也必須拒絕那種“只認(rèn)可存在法律規(guī)則”的觀點(diǎn)，其忽視、排斥乃至否認(rèn)倫理價(jià)值對(duì)法律的引導(dǎo)作用，實(shí)際上是把法與道德決然對(duì)立起來(lái)，必將導(dǎo)致法律價(jià)值的缺損。而只有使立法接受和遵從倫理價(jià)值取向與評(píng)價(jià)，才能確保良法得以有效確立；只有確立的良法，它才能獲得普遍遵守，法治也才能夠最終實(shí)現(xiàn)。[4]

其次，要弘揚(yáng)社會(huì)主義法的時(shí)代精神。面向新世紀(jì)的中國(guó)，正在建立社會(huì)主義法治國(guó)家的宏偉目標(biāo)下，加速構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。然而，它不應(yīng)僅僅是法律規(guī)范體系的重構(gòu)與轉(zhuǎn)型，而更重要的應(yīng)是法律價(jià)值的變換和重塑。只有使外在性要素和內(nèi)在性要素同步革新，才能建立起適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法治秩序。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建過(guò)程中，必須弘揚(yáng)法的時(shí)代精神。社會(huì)主義法的時(shí)代精神，自然包括以鄧小平理論為指導(dǎo)的新時(shí)期的政治主張、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平效率追求以及對(duì)客觀規(guī)律的尊重等。而按馬克思主義經(jīng)典作家的觀點(diǎn)，“只要與生產(chǎn)方式相適應(yīng)、相一致就是正義的；只要與生產(chǎn)方式相矛盾就是非正義的”，[5]因此，“真正的自由和真正的平等只有在共產(chǎn)主義制度下才可能實(shí)現(xiàn)，而這樣的制度是正義所要求的?！盵6]可見(jiàn)，在以公平效率為目標(biāo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，正義法精神就主要表現(xiàn)為社會(huì)主義自由、平等和人權(quán)價(jià)值追求。 這就要求在當(dāng)前的依法治理過(guò)程中，克服工具主義、實(shí)用主義傾向，防止立法中的極力擴(kuò)張法律化，大力弘揚(yáng)法的時(shí)代精神。

最后，在推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中，切勿推行“道德法律化”。強(qiáng)調(diào)道德法律化，往往是不分價(jià)值和秩序?qū)用?，而在立法環(huán)節(jié)直接把道德要求和規(guī)范演化為法律要求和規(guī)范，形成“道德的法律強(qiáng)制”。然而，由于法律只反映社會(huì)基本倫理價(jià)值，并決定其在市民社會(huì)有觸角邊際，因此，立法對(duì)倫理道德價(jià)值的遵從，絕不可演繹為道德的法律強(qiáng)制，即便是極力主張道德強(qiáng)制的德富林，也不得不提出法律強(qiáng)制實(shí)施道德時(shí)應(yīng)遵循四個(gè)原則。如果通過(guò)道德法律化過(guò)度地、強(qiáng)行地賦予“社會(huì)法”以“國(guó)家法”意義和角色，極易把市民社會(huì)自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗蓮?qiáng)制的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。這種外在性的裁剪劃一的做法，使法律跨越其觸角邊際而成為套在市民社會(huì)身上的枷鎖，因而必會(huì)受到市民社會(huì)抵制而難以獲得普遍遵行，也極易造成專權(quán)以道德理想主義的法律化身侵吞市民社會(huì)權(quán)利的惡果。而這種被“外在化、法律化了的道德”，“不但不是道德，而且是反道德的了”，[7]這不僅對(duì)道德本身是個(gè)致命的傷害，而且對(duì)法律和市民社會(huì)權(quán)利也造成了嚴(yán)重貶損?？梢?jiàn)，雖然推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中要把國(guó)家和社會(huì)生活納入法治軌道，并且立法要遵從基本倫理價(jià)值取向，精神文明建設(shè)也需要法治保障，但絕不可推行道德法律化，否則后果是嚴(yán)重的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]例如：郭文欽.論法治的形式合理性”載http：//www.dbxk.com.

[2]【德】考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論.吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.

[3][4]馬長(zhǎng)山.法治社會(huì)中法與道德關(guān)系及其實(shí)踐把握.法學(xué)研究，1999，（一）.

[5]馬克思.資本論（第3卷）.馬克思恩格斯全集第25卷，人民出版社，1974：379.

[6]恩格斯.大陸上社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)的進(jìn)展.馬克思恩格斯全集，第1卷，人民出版社，1956：582.

[7]梁治平.尋求自然秩序的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究.中國(guó)政法大學(xué)，1997：259.

[作者簡(jiǎn)介]李曉洲（1988—），男，山東濟(jì)南人，上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律碩士，研究方向：刑法、法學(xué)理論。