我國商業(yè)銀行貸款中浮動抵押制度的風險及其防范

俞麗 季志鋒

[摘 要]我國2007年的《物權法》首次確立了浮動抵押制度，為中小企業(yè)提供了一種新的抵押貸款方式，具有重要的立法價值和現實意義。但是，浮動抵押制度也同時增加了我國商業(yè)銀行的放貸風險，產生借款人騙貸逃債風險、操作風險、債權實現風險增加等一系列問題。文章從法律的視角，分析了銀行放貸風險增加的主要法律原因，并在借鑒他國先進制度經驗的基礎上，從我國立法和商業(yè)銀行自身的角度提出相應的完善措施。

[關鍵詞]浮動抵押；商業(yè)銀行；貸款風險

一、浮動抵押制度的含義及其法律特征

浮動抵押的浮動性自設立之日起即存在，直至法定或約定的事實出現后，浮動抵押結晶確定之時才消失。將來之物可多可少，可有可無，其本身便充滿著不確定性。而且在浮動抵押設定之后，抵押人對其設定抵押的財產仍然保有自由處分的權利，可見，無論是從已有財產來看還是從將有財產來看，浮動抵押制度都呈現出其浮動性的特質。

二、商業(yè)銀行適用浮動抵押放貸所存在的風險增加問題

（一）借款人騙貸逃債風險增加

銀行在適用浮動抵押擔保發(fā)放貸款之后，由于債務人在經營過程中可以行使自由處分權，其往往會在浮動抵押確定之前惡意處分財產，轉移財產到其關聯企業(yè)或者是與第三人串通以正常交易過程來掩飾其轉移財產的目的，以使其自身的利益受到最小的不利影響，同時也導致銀行在實現其抵押權時能夠進行處分的財產大幅減少，根本不能回收貸款價值。

（二）商業(yè)銀行放貸過程的操作風險增加

我國商業(yè)銀行對浮動抵押制度缺乏相關的實際操作經驗，相較英美等國而言，其在浮動抵押貸款合同內容以及具體的審核放貸條件方面均沒有一個穩(wěn)定統(tǒng)一的標準化規(guī)定，可見其放貸過程中的操作風險明顯增加。二是銀行對抵押物擔保價值的評估難度上升。根據我國法律的規(guī)定，可以用于設立浮動抵押的抵押物比較雜且都是動產，受市場波動以及評估手段的影響，銀行難以對其作出百分之百準確的估值，而且浮動抵押還存在浮動期，只有到其結晶時抵押物的的價值才得以最終確定，造成銀行在放貸前無法準確估值抵押物的價值和貸款額度的大小。

（三）商業(yè)銀行實現其浮動抵押債權的風險增加

浮動抵押擔保效力相對來說較弱，在浮動抵押設立后，抵押權人仍可處分抵押物，那么在抵押財產確定之前，其當然也就享有在相應擔保財產上再次設定其他擔保的權利。如在浮動抵押的標的上存在其他已登記的固定物權擔保，不論固定物權擔保設定的時間先后如何，只要其在銀行主張實現浮動抵押的條件出現之前就主張優(yōu)先受償權，其往往具有優(yōu)先于浮動抵押的效力，①而此時銀行的抵押權就要后于先主張的擔保物權受償，其擔保效益被削弱。即使在同一個擔保標的上設立的兩個擔保物權均是浮動抵押，而后設立的浮動抵押比之前設立的要先確定，則此時先確定的抵押權可能比先設立的浮動抵押權人優(yōu)先受償。

三、商業(yè)銀行適用浮動抵押放貸風險增加的法律原因分析

（一）我國相關浮動抵押制度立法規(guī)定存在缺陷

1.我國關于浮動抵押制度的框架性規(guī)定存在缺陷

一是對浮動抵押設定主體的規(guī)定過于寬泛。根據《物權法》的規(guī)定，我國能夠設立浮動抵押的主體包括企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者。相較于傳統(tǒng)的浮動抵押制度，我國在其設立主體的規(guī)定上進行了明顯的擴張。二是對設定浮動抵押的標的物的范圍規(guī)定過窄?！段餀喾ā分幸粤信e的方式規(guī)定了可設定浮動抵押的標的物為生產設備、原材料、半成品和產品這四種，范圍僅限于動產且價值量不高，而價值量較高的知識產權等并未規(guī)定在內。

2.我國關于浮動抵押制度運行的相關配套制度規(guī)定存在漏洞

一是沒有關于抵押權人設立限制性條款的規(guī)定。我國相關法律規(guī)定并未涉及限制性條款，所以該條款的法律效力也并不明確。二是沒有與實現浮動抵押權相匹配的實現方式的規(guī)定。作為抵押權人的銀行在發(fā)放貸款之后，如何監(jiān)督貸款的安全性，目前我國法律還沒有相應的規(guī)定，當浮動抵押轉變?yōu)楣潭ǖ盅憾靡源_定時，如果債務人的財產不足以清償銀行貸款時，銀行就面臨著如何能夠最大限度地保護自己債權實現的問題。②三是對浮動抵押權的優(yōu)先受償順序的問題規(guī)定不夠明確。當浮動抵押會與固定抵押發(fā)生沖突，如抵押人在浮動擔保期間在擔保物上設置了固定抵押，但是在浮動抵押確定之前，固定抵押權人實現抵押權的條件并未出現，而在浮動抵押確定之時，固定擔保的抵押人實現其抵押權的條件也同時達成。在這種情況下，浮動抵押權人與固定擔保權人的權利受償順序便發(fā)生沖突，此時需在兩者間權衡受償順序，是以登記時為準還是以確定時為準？

（二）我國貸款人信用系統(tǒng)建設不夠完善

作為浮動抵押制度的移植國，其本身的社會土壤是否適合于該制度的生存，在很大程度上決定了該制度移植成功與否，而這種社會土壤最主要的成分便是社會信用系統(tǒng)的建設。我國目前的社會信用體系的建設還處于初步的發(fā)展階段，不能較好地為商業(yè)銀行提供相應的征信服務。雖然我國人民銀行建立了個人信息征信系統(tǒng)，但由于對客戶信息更新不夠及時、輸入信息不夠完整，從人民銀行征信系統(tǒng)采集的信息不能全面反映借款人總體信用狀況。

四、商業(yè)銀行防控浮動抵押貸款風險的主要對策

（一）完善我國相關法律中關于浮動抵押制度的規(guī)定

1.對于浮動抵押制度主體性框架結構的完善

（1）適當限制可以設定浮動抵押的主體范圍

可從我國的實際情況出發(fā)，將主體的范圍進行適當的限制，規(guī)定為股份有限公司和有限責任公司兩類。由于受到公司法上資本三原則的限制，其資產具有較強的穩(wěn)定性，且其抗風險能力較之個體工商戶和農業(yè)生產經營者而言明顯處于優(yōu)位。

（2）適當擴大可以設定浮動抵押的標的物范圍

可將應收賬款也納入可抵押的財產范圍。其將彌補我國浮動抵押客體“產業(yè)資本循環(huán)鏈”的斷裂問題，而且目前我國立法將應收賬款規(guī)定為可以設置權利質押的標的，肯定了應收賬款的設押價值。一般認為公司的資本形態(tài)表現為：“貨幣資本——生產資本——商品資本——貨幣資本——……”。雖然形態(tài)不同，但是公司所擁有的整體產業(yè)資本卻會維持在一定的水平。③

2.對浮動抵押制度運行相關配套制度的完善

首先，應在立法中引入限制性條款規(guī)定，并明確其效力問題。所謂限制性條款是指擔保人在擔保協(xié)議中向擔保權人承諾，不得在設定浮動擔保之后就擔保財產再設定其他擔保，或者未經擔保權人同意處分其財產。④其次，明確浮動抵押之間以及與其他擔保物權之間的受償順序。對于該問題的判斷標準，有的主張以登記為準，有的則主張以確定的時間為準。對于兩種不同的觀點要分別在不同情況下加以適用。在此引入梁彗星教授在中國民法典草案建議稿中的規(guī)定來做一個參考，其認為在同一公司的財產上存在數個企業(yè)擔保權（即浮動抵押制度的別稱）的，各擔保權人的受清償次序依登記的先后順位，順位在先的優(yōu)先受償，順位相同的，按債權比例受償；法定擔保物權的受償順序在企業(yè)擔保物權之前，且當事人不得約定排除這種優(yōu)先權；在企業(yè)擔保確定前成立的特定擔保物權，優(yōu)先于企業(yè)擔保權。⑤最后，引入英美法中關于浮動抵押財產接管人制度。在銀行向抵押人發(fā)放貸款之后，可以監(jiān)督抵押物的存在狀況，避免抵押人惡意處分的風險問題。在實現浮動抵押權的過程中，接管人可以接管抵押財產，并對其作出最有利于保護銀行債權的處分行為。

（二）商業(yè)銀行自身的控制風險措施

銀行除了要審查其信用狀況以及資產負債率以外，還要進一步結合市場狀況分析抵押人的未來發(fā)展前景問題，謹慎地選擇抵押權人和確定貸款額度。還應制定完善的浮動抵押貸款合同來控制其對銀行造成的風險，控制風險最根本的措施在于控制抵押人對抵押物的自由處分權，為此商業(yè)銀行可以在抵押合同中規(guī)定限制性條款，用合同來制約抵押人損害債權的行為。同時，采用靈活的多種抵押合作的方式來發(fā)放貸款，如英國和我國香港的銀行，在借貸抵押業(yè)務實踐中，主要是盡量在企業(yè)的一些固定或不欲處分的財產上設定固定抵押，同時在企業(yè)流動性強、轉化方便的資產上設置浮動抵押，⑥這樣一來既削弱了浮動抵押制度所帶來的風險，又最大限度地保障了浮動抵押制度優(yōu)勢的發(fā)揮。

（三）完善浮動抵押制度運行所依賴的社會信用體系

加速建立社會信用體系，增強我國商業(yè)銀行對貸款人信用信息的掌握程度，能夠切實保障商業(yè)銀行判斷的準確性，大大地增強了其控制風險的能力。

[注釋]

①方麗.浮動抵押貸款擔保業(yè)務風險及防范[J].現代金融，2010，（7）：45-46。

②何改芹，劉超.浮動抵押貸款的法律保護——以防止銀行資產流失為出發(fā)點[J].商品與質量，2010，（6）：94。

③薛勝男，李文華.浮動抵押制度本土化運行相關問題研究[J].成人高教學刊，2010，（1）：37。

④周慧.銀行浮動擔保風險及其防控對策[J].新金融，2010，（3）：30。

⑤梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].北京：法律出版社，2003：111。

⑥蘇合成.英美全面業(yè)務抵押制度研究[M].北京：北京大學出版社，2004：155。

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[作者簡介]俞麗、季志鋒，浙江省龍泉市人民檢察院。