大陸法系與中國(guó)近代法制芻議

[摘 要]大陸法系對(duì)中國(guó)法律近代化產(chǎn)生了十分重要的影響，它貫穿于清末、中華民國(guó)、新中國(guó)各個(gè)時(shí)期，對(duì)推動(dòng)中國(guó)傳統(tǒng)法律體系轉(zhuǎn)型，加快中國(guó)法治進(jìn)程具有重要的意義。

[關(guān)鍵詞]大陸法系；中國(guó)近代法制；原因

一、大陸法系概述

大陸法系，指以羅馬法為基礎(chǔ)、以1804年《法國(guó)民法典》和1896年《德國(guó)民法典》為代表的法律制度以及其他國(guó)家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。大陸法系淵源于羅馬法，經(jīng)過(guò)11世紀(jì)至16世紀(jì)的羅馬法復(fù)興、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命，最后于19世紀(jì)發(fā)展成為一個(gè)世界性的法系。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國(guó)家，特別是法國(guó)和德國(guó)，且主要法律的表現(xiàn)形式均為法典，所以又稱為羅馬——日耳曼法系、法典法系、成文法系、民法法系。屬于這一法系的除了歐洲大陸國(guó)家外，還有曾是法國(guó)、德國(guó)等國(guó)殖民地的國(guó)家及因其他原因受其影響的國(guó)家。

大陸法系能夠成為與英美法系并列的淵源久遠(yuǎn)和影響較大的法系，必然具有獨(dú)到之處。其主要具有以下幾個(gè)方面的特征：

第一，從法律淵源傳統(tǒng)來(lái)看，具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式的法律淵源，對(duì)法院審判無(wú)拘束力；第二，從法典編纂傳統(tǒng)來(lái)看，基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式；第三，從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來(lái)看，是在公法（主要指憲法、刑法、行政法、訴訟法）和私法（主要指民法和商法）的分類基礎(chǔ)上建立的；第四，從運(yùn)用的推理方法來(lái)看，法官采用的是演繹法，即將蘊(yùn)涵于法典中的高度概括的法律原理進(jìn)行演繹和具體化，然后適用于具體案件。在進(jìn)行演繹時(shí)，往往需要對(duì)法律原理、概念、術(shù)語(yǔ)等進(jìn)行法律解釋。但是法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，沒(méi)有立法權(quán)，不得擅自創(chuàng)造法律而違背立法精神；第五，從訴訟程序傳統(tǒng)來(lái)看，傾向于職權(quán)主義，法官在訴訟中起積極主動(dòng)的作用。

二、大陸法系影響中國(guó)近代法制的原因

中國(guó)法律近代化的主要標(biāo)志是中國(guó)傳統(tǒng)的中華法系的解體和大陸法系在中國(guó)的開(kāi)始確立。從此中國(guó)法律的發(fā)展擺脫了孤立的狀態(tài)，而與世界法律的發(fā)展有了銜接。但是在此之前，中國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)從英美法系向大陸法系轉(zhuǎn)變的過(guò)程。晚清政府在開(kāi)始接受西方法律文化時(shí)，是側(cè)重英美法律的，尤其是國(guó)際公法方面。但至20世紀(jì)初修律時(shí)，無(wú)論從體系到內(nèi)容都取法于大陸法系，這不僅僅因?yàn)闅W洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟(jì)的重心，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會(huì)的法律，而是有著多方面的原因的。

首先，傳統(tǒng)中國(guó)與大陸法系國(guó)家具有相似的國(guó)家主義觀念。大陸法系國(guó)家奉行國(guó)家主義，以國(guó)家壟斷立法權(quán)，從羅馬查士丁尼法典到法國(guó)民法典、德國(guó)民法典的一系列立法都說(shuō)明了這一點(diǎn)。而中國(guó)古代自秦朝建立中央集權(quán)國(guó)家起，歷代朝廷就握有最高的立法權(quán)，并且沿著螺旋上升的軌跡不斷強(qiáng)化。其代表性法典如漢律、唐律、大明律、大清律例，都是國(guó)家編纂的成文法典。法律淵源上的共同性是晚清修律模仿大陸法系舍棄英美法系的原因之一。

其次，傳統(tǒng)中國(guó)與大陸法系國(guó)家都具有法典化的傳統(tǒng)。大陸法系主張立法的一元化，通過(guò)制定成文法，滿足社會(huì)的需要，而法官的作用僅限于選擇可適用的法律條文和闡明它的確切含義；中國(guó)古代一直以制定統(tǒng)一的成文法作為中央集權(quán)的象征，雖然司法中有比附判例的情況，但法律形式主要是成文法典。因此，即使是存在時(shí)間很短的王朝，或少數(shù)民族進(jìn)入中原之后建立的政權(quán)，也都積極從事制定成文法典活動(dòng)。可以說(shuō)，重視成文法是中國(guó)古代法律發(fā)展的一個(gè)傳統(tǒng)。正是這個(gè)傳統(tǒng)為中國(guó)近代法制建設(shè)以大陸法系作為參照提供了歷史的基礎(chǔ)。

再次，近代中國(guó)缺乏適應(yīng)英美法系的司法官隊(duì)伍。英美法系以判例為主干，需要有已經(jīng)存在的判例及由諸多判例而形成的法律體系。而可供移植的成文法典幾乎沒(méi)有。司法官員在學(xué)習(xí)期間便接受案例教學(xué)法，從事司法工作以后，援引案例斷案是基本的審判方式，這就要求司法官員具有良好的素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)，而中國(guó)缺少這種西方法律文化下的判例法的文化和內(nèi)在體系。古代雖有律學(xué)博士和明法科，但這種法律教育完全是封建性的，而且至明清時(shí)期已經(jīng)呈現(xiàn)出衰落之勢(shì)。盡管晚清以來(lái)，中央和地方建立了近代法律學(xué)堂，但是當(dāng)時(shí)并沒(méi)有可以引用的判例，更無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)培養(yǎng)出懂得判例法技術(shù)技巧的訓(xùn)練有素的司法官隊(duì)伍，這就使中國(guó)選擇判例法產(chǎn)生法律技術(shù)上的困難。相比較而言，移植大陸法系更具有可行性。

最后，日本明治維新的成功對(duì)于中國(guó)移植大陸法系也具有啟迪作用。中日兩國(guó)不僅具有相同的法律文化淵源，而且明治維新之前的日本國(guó)情與法律轉(zhuǎn)型之前的中國(guó)，也有很多相似之處。日本明治維新后的法律體系是仿效德國(guó)法律建立的，當(dāng)時(shí)的德國(guó)法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法，其理論之完備、邏輯之嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容之詳實(shí)，不是散見(jiàn)于浩瀚法院判例之中的英美法所能比。而且1904年日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中小國(guó)日本竟然戰(zhàn)勝大國(guó)俄國(guó)，一時(shí)輿論嘩然，效法日本“立憲救國(guó)”成為共識(shí)。這為中國(guó)選擇成文法定下了風(fēng)向標(biāo)。同時(shí)，由于中日兩國(guó)文字有相通之處，所翻譯的日本法學(xué)著作數(shù)量最多，涉及的方面也寬廣，對(duì)近代中國(guó)法律實(shí)踐和法學(xué)研究的影響都非常深遠(yuǎn)。而且在起草《大清新刑律》、《大清民律草案》等成文法典的過(guò)程中，還聘請(qǐng)了岡田朝太郎、松岡義正、志田鉀太郎等日本法學(xué)家參與，通過(guò)他們更直接地輸入了大陸法系的基本精神和某些內(nèi)容。

由此可見(jiàn)，大陸法系法律模式的引進(jìn)有著社會(huì)的、歷史的、政治的、文化的原因，而不是少數(shù)人的偏愛(ài)。

三、清末修律中的“大陸法系化”

（一）憲法

1908年8月，清政府公布了《欽定憲法大綱》，這是中國(guó)歷史上的第一個(gè)憲法性文件?！稓J定憲法大綱》分為“君上大權(quán)”（十四條）和“臣民權(quán)利義務(wù)”（九條）兩部分共計(jì)二十三條，該大綱由憲政編查館參照1889年2月11日頒布的《日本帝國(guó)憲法》制定，而1889年《日本帝國(guó)憲法》又是以普魯士憲法為藍(lán)本。從這點(diǎn)上可以看出當(dāng)時(shí)的清政府制定成文憲法深受大陸法系法律文化的影響。

（二）刑法

清政府對(duì)原大清律例進(jìn)行了刪訂，于1910年正式頒布，更名為《大清現(xiàn)行刑律》。《大清現(xiàn)行刑律》雖然是在《大清律例》的基礎(chǔ)上修訂而成的，其體例和內(nèi)容仍然沒(méi)有脫離舊律的窠臼，但是，它作為清末仿照西方模式進(jìn)行法制改革的產(chǎn)物，已經(jīng)吸收了大陸法系國(guó)家刑法的部分內(nèi)容。清朝政府在修訂《大清現(xiàn)行刑律》的同時(shí)，也開(kāi)始制定新刑律。1906年，修訂法律館聘請(qǐng)日本法學(xué)專家岡田朝太郎擔(dān)任顧問(wèn)，遴選一批國(guó)內(nèi)法學(xué)專家分別擔(dān)任纂輯，歷經(jīng)三年，四易其稿，于1907年下半年編成《大清新刑律草案》，1910年更名為《大清新刑律》并于1911年1月25日正式公布?！洞笄逍滦搪伞贩抡沾箨懛ㄏ祰?guó)家刑法體例、刑罰體系和原則制度，分為總則和分則兩編，由主刑（分為死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）和從刑（分為褫奪公權(quán)和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)）組成，采用罪行法定原則和緩刑、假釋、時(shí)效制度，是中國(guó)歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。

（三）民法、商法

1907年，清政府設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，聘請(qǐng)日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正為顧問(wèn)，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。該草案仿德國(guó)潘德克頓體系編制，分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，采用了大陸法系民法的基本原則如“契約自由”、“過(guò)失責(zé)任”、“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制”等；清政府還聘請(qǐng)日本學(xué)者志田鉀太郎協(xié)助編訂《大清商律草案》，該法典參照了德國(guó)和日本的商法，內(nèi)容和體例上有明顯的“大陸法系化”傾向，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五大部分，是中國(guó)歷史上第一部商事法典。

（四）訴訟法及法院編制法

清末修律中，一些開(kāi)明官員認(rèn)識(shí)到近代近代西方憲政以三權(quán)分立與權(quán)力制衡為基礎(chǔ)，司法必須獨(dú)立。為使實(shí)體法律與程序法律分離，清政府開(kāi)始修訂訴訟法律。我國(guó)首部獨(dú)立的刑事訴訟法典——《刑事訴訟律草案》主要是模仿日本1890年《刑事訴訟法典》體例，分為總則、第一審、上訴、再審、特別訴訟程序、裁判執(zhí)行6編，采用了大陸法系國(guó)家普遍采用的民刑分理、審判公開(kāi)、原被告訴訟地位對(duì)等、辯護(hù)等原則；首部獨(dú)立的民事訴訟法典——《民事訴訟律草案》則以德國(guó)1877年《民事訴訟法》和日本1890年《民事訴訟法》為藍(lán)本，分為審判衙門、當(dāng)事人、普通訴訟程序、特別訴訟程序四編，采用了大陸法系國(guó)家普遍采用的法院不干涉、辯論等原則。此外，清政府在編訂《法院編制法》上也依據(jù)日本《裁判所構(gòu)成法》編訂，分為審判衙門通則、初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務(wù)、法庭之開(kāi)閉及秩序16章，采用獨(dú)任制和合議制結(jié)合、實(shí)行辯護(hù)、回避、公開(kāi)審判、四級(jí)三審制等大陸法系國(guó)家審判制度。

至此，清末修律經(jīng)過(guò)沈家本等法律專家們的不懈努力，已經(jīng)基本建立起以憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、組織法在內(nèi)的“六法”體系?！傲w系”是大陸法系的典型特征，由此說(shuō)明，中國(guó)法制已經(jīng)開(kāi)始全面“大陸法系化”。

四、中華民國(guó)時(shí)期至新中國(guó)的“大陸法系化”

清政府制定了眾多法律，可由于很快滅亡而未能及時(shí)實(shí)施，但是中國(guó)法制的近代化之路仍然沿著“大陸法系化”的道路繼續(xù)向前深入發(fā)展。至中華民國(guó)時(shí)期，六法體系進(jìn)一步完善，司法組織及審判制度也進(jìn)一步“大陸法系化”。新中國(guó)成立后，仿效蘇聯(lián)建立了一系列有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度。為了與西方兩大法系相區(qū)別，我們稱之為“社會(huì)主義法系”。雖然名稱有別，但事實(shí)上這種劃分是值得商榷的。大陸法系、英美法系的劃分是以其法律形式、風(fēng)格、程序、組織等外表特征為依據(jù)的，不管怎么劃分，我們不得不承認(rèn)，社會(huì)主義各國(guó)的法律更多地受到大陸法系的影響（社會(huì)主義國(guó)家原多為大陸法系區(qū)域），相當(dāng)程度上具有大陸法系的特征。直到現(xiàn)在，我們?nèi)匀辉诓粩嗉橙〈箨懛ㄏ迪嚓P(guān)制度的營(yíng)養(yǎng)并為我所用，推動(dòng)中國(guó)法治的進(jìn)程不斷向前發(fā)展。

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[作者簡(jiǎn)介]何平（1978—），男，四川平昌人，西北政法大學(xué)法學(xué)碩士，現(xiàn)為河南理工大學(xué)講師，主要從事中國(guó)法制史、法理學(xué)方面的研究。