試論中小學(xué)校與未成年學(xué)生法律關(guān)系

勞凱聲

(首都師范大學(xué) 教育學(xué)院，北京 100048)

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。本文試圖從中小學(xué)校對其未成年學(xué)生的教育、管理和保護(hù)職責(zé)出發(fā)探討二者之間的法律關(guān)系，了解這一法律關(guān)系與其他法律關(guān)系的區(qū)別，掌握這一關(guān)系的調(diào)整方式特點。

一、有關(guān)中小學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系的不同觀點

在發(fā)生了一起學(xué)生傷害事故之后，如何認(rèn)定事實，如何歸結(jié)責(zé)任，取決于如何界定中小學(xué)校與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系。當(dāng)前人們對這對關(guān)系尚存不同的觀點，這些觀點因不同的法律依據(jù)而產(chǎn)生分歧，大致有私法關(guān)系說、公法關(guān)系說和混合關(guān)系說等。

(一)從私法關(guān)系出發(fā)理解的中小學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系

1.監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移說

這種觀點認(rèn)為，由于未成年學(xué)生在校期間，監(jiān)護(hù)人很難完全履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，確保被監(jiān)護(hù)人的安全，因此需要學(xué)校在監(jiān)護(hù)人不能或者不能很好地行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時代替監(jiān)護(hù)人來履行保護(hù)未成年人人身安全的職責(zé)。因此，當(dāng)家長為自己的未成年孩子在某所學(xué)校登記注冊、交納學(xué)費并把孩子送到學(xué)校時起，就意味著原先由家長行使的某些監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移給了學(xué)校，學(xué)校成為未成年學(xué)生在校期間的監(jiān)護(hù)人。這是一種較早形成的，并且有較大影響的法理學(xué)觀點，也是民間較為普遍的觀點。提出這一觀點的一個主要理由是學(xué)校的特殊的社會功能和職業(yè)要求，決定了學(xué)校在保護(hù)學(xué)生身心健康方面具有不可推卸的職責(zé)，而這種職責(zé)與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)從內(nèi)容看具有某種一致性。然而這一觀點忽視了一個重要的區(qū)別，即學(xué)校與家長行使的是兩種完全不同的權(quán)利。監(jiān)護(hù)人的范圍和監(jiān)護(hù)權(quán)的取得都是由法律明文規(guī)定的，不容隨意設(shè)立或變更。我國現(xiàn)行法律對監(jiān)護(hù)權(quán)的產(chǎn)生設(shè)定了三種模式：一是基于身份關(guān)系原始取得。包括自然取得和指定取得：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第十六條的規(guī)定，未成年人的父母自然是監(jiān)護(hù)人；父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的未成年人的(1)祖父母、外祖父母、(2)兄、姐、(3)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的上列有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。二是基于法律的規(guī)定設(shè)定取得：沒有身份關(guān)系監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。三是基于委托而繼受取得。我國《民法通則》若干問題的意見(試行)第22條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人”。由上述監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的前兩種模式看，單位能夠成為監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)是未成年學(xué)生父母的單位或未成年學(xué)生住所的村民委員會、居民委員會或民政部門，《民法通則》對此是采用窮盡列舉的方法進(jìn)行規(guī)定的，因此該兩種模式已將學(xué)校排除在監(jiān)護(hù)人之外。雖然監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的第三種模式，可以使學(xué)校通過接受監(jiān)護(hù)人部分或全部委托而取得監(jiān)護(hù)權(quán)和行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，成為監(jiān)護(hù)代理人(并非監(jiān)護(hù)人)，但不等于學(xué)生家長將學(xué)生送至學(xué)校學(xué)習(xí)，家長的監(jiān)護(hù)職責(zé)就自然地轉(zhuǎn)給學(xué)校。

從以上規(guī)定可以看出，監(jiān)護(hù)關(guān)系是基于親屬關(guān)系而成立的一種私法關(guān)系，監(jiān)護(hù)權(quán)是親權(quán)的一個組成部分。而學(xué)校對未成年學(xué)生人身方面的監(jiān)護(hù)職責(zé)從其內(nèi)容看盡管與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)有著某種相似之處，但其法律性質(zhì)卻截然不同。學(xué)校的這種權(quán)利是由教育法、教師法、未成年人保護(hù)法規(guī)定的，是基于教育關(guān)系而成立的一種公法關(guān)系，是教育權(quán)的一個組成部分。不分清二者性質(zhì)上的區(qū)別，就不能準(zhǔn)確地解釋學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。這種觀點之所以難以成立，還在于這一觀點會造成責(zé)任歸結(jié)上的極大困難。因為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)是一種無過錯責(zé)任，監(jiān)護(hù)人即使盡了法定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，也不能免除他的民事責(zé)任。[1]*這種觀點可以在現(xiàn)行法律中得到印證?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定：“無民事行為人，限制民事行為人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕它的民事責(zé)任?！绷砜梢姟蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第160條的規(guī)定，未成年學(xué)生在學(xué)校受到傷害或者給他人造成損害時，對學(xué)校的過錯責(zé)任規(guī)定是“適當(dāng)給予賠償”，而不是承擔(dān)全部責(zé)任。這意味著監(jiān)護(hù)人并不能免責(zé)。而學(xué)校所承擔(dān)的法律責(zé)任，根據(jù)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。

2.部分監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移說

這種觀點是對第一種觀點的修正或限定。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第10條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康、照顧被監(jiān)護(hù)人的生活、管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)、代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動、對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育、在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進(jìn)行訴訟等。由此可見監(jiān)護(hù)制度是通過設(shè)置保護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)對無民事行為人和限制民事行為人進(jìn)行全面保護(hù)的一套制度，而學(xué)校的監(jiān)護(hù)職責(zé)僅止于人身方面。因此為了使監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移說這一觀點更加嚴(yán)謹(jǐn)，有學(xué)者提出了部分監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移說。這種觀點的缺陷仍然是沒有分清家長職責(zé)與學(xué)校職責(zé)二者在法律性質(zhì)上的不同，因而不能準(zhǔn)確地解釋中小學(xué)校與未成年學(xué)生法律關(guān)系的性質(zhì)。

3.監(jiān)護(hù)代理關(guān)系說

這種觀點認(rèn)為，當(dāng)家長把孩子送到學(xué)校上學(xué)時，即意味著家長把本應(yīng)由自己行使的監(jiān)護(hù)權(quán)委托給了學(xué)校，由學(xué)校代理本該由未成年學(xué)生的家長行使的監(jiān)護(hù)權(quán)，于是在學(xué)校與學(xué)生家長之間形成了一種委托代理關(guān)系。監(jiān)護(hù)權(quán)能否委托，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第26條做了這樣的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任?！边@就是說，監(jiān)護(hù)權(quán)是可以委托，由他人代理的。由此，該觀點認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間是以監(jiān)護(hù)代理關(guān)系為基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，學(xué)生家長是監(jiān)護(hù)人，學(xué)校是監(jiān)護(hù)人代理人，而學(xué)生是第三人。學(xué)校對未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)權(quán)來源于學(xué)生監(jiān)護(hù)人的授權(quán)。根據(jù)法律的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人要對未成年人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，但監(jiān)護(hù)人要完全、準(zhǔn)確地履行這一職責(zé)是非常困難的。因此需要有專門的機構(gòu)在監(jiān)護(hù)人不能行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時或無法很好地行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時代替監(jiān)護(hù)人來履行某些職責(zé)，尤其是對于只有專業(yè)人士才能完成的針對未成年人的教育職責(zé)。在這種背景下，就產(chǎn)生了學(xué)校。監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)中適于學(xué)校履行的部分委托給學(xué)校，同時向?qū)W校支付學(xué)費、管理費以及其他各種費用；學(xué)校以履行教育職責(zé)為主，同時履行監(jiān)護(hù)人授權(quán)的其他管理事宜。所以，學(xué)校只不過是代理監(jiān)護(hù)人在履行某些監(jiān)護(hù)職責(zé)而已。學(xué)校與未成年學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人之間雖然沒有明確約定的合同存在，但是由于這種監(jiān)護(hù)代理的絕大部分內(nèi)容實際上已經(jīng)由法律予以規(guī)定，亦即法律將監(jiān)護(hù)人依法應(yīng)履行的監(jiān)護(hù)職責(zé)中適于且應(yīng)該由學(xué)校履行的部分規(guī)定為學(xué)校的義務(wù)，因此雙方可不再以合同形式表現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)。不同性質(zhì)學(xué)校監(jiān)護(hù)代理的依據(jù)有所不同，公立學(xué)校取得的監(jiān)護(hù)代理是指定代理，而私立學(xué)校取得的監(jiān)護(hù)代理則是委托代理。[2]150-152

那么學(xué)校與未成年學(xué)生家長之間是否存在監(jiān)護(hù)的委托代理關(guān)系呢？《民法通則》第十四條規(guī)定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理?！逼渲形写韺嵤腔谖腥耸谟杷舜頇?quán)的意思表示而發(fā)生的代理。法定代理是因法律規(guī)定的身份或資格而取得代理權(quán)的代理，根據(jù)《民法通則》第十四條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人即是法定代理人。而指定代理是指是基于特定機構(gòu)(人民法院或者其他指定單位)的指定而取得的代理權(quán)。然而，學(xué)校對未成年學(xué)生所實施的身心保護(hù)行為并非以監(jiān)護(hù)人的名義，而是以自己的名義，從國家規(guī)定的教育目的和教育標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，以教育者的身份實施的行為，這顯然不符合《民法通則》第六十三條第2款對代理的界定，即“代理人在代理權(quán)限內(nèi)、以代理人的名義實施民事法律行為”。

從現(xiàn)實看，學(xué)校對未成年學(xué)生所具有的教育權(quán)(包括人身方面的監(jiān)護(hù)權(quán))不是受托于家長，而是來自于教育法等有關(guān)法律的規(guī)定；不是一種代理權(quán)，而是法定教育權(quán)的組成部分。不過，在某些情況下，家長與學(xué)校之間也會監(jiān)護(hù)問題產(chǎn)生某種委托代理關(guān)系。例如，寄宿制學(xué)校在課余寄宿期間對寄宿學(xué)生的人身監(jiān)護(hù)就應(yīng)當(dāng)視為監(jiān)護(hù)的委托代理，因為寄宿本身并不是國家規(guī)定的學(xué)校教育教學(xué)工作的法定內(nèi)容，而是學(xué)校為了滿足部分學(xué)生家長的特殊需要而提供的一種服務(wù)。但現(xiàn)在的問題是這種關(guān)系的成立尚無明確的形式?！睹穹ㄍ▌t》第六十五條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。”由于寄宿過程中委托人與受托人之間存在著較復(fù)雜的責(zé)任，并且經(jīng)常會導(dǎo)致糾紛，因此應(yīng)當(dāng)把委托人和受托人之間的共同意思表示規(guī)定為這種關(guān)系確立的必要條件，這種與身份權(quán)緊密相連的監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移必須有學(xué)校和家長的特別約定和必要的表現(xiàn)形式，而不是依主觀推定，否則就不存在監(jiān)護(hù)權(quán)的自然轉(zhuǎn)移。

4.契約關(guān)系說

這種觀點認(rèn)為，未成年人父母根據(jù)《中華人民共和國義務(wù)教育法》(以下簡稱《義務(wù)教育法》)規(guī)定的義務(wù)將子女送入學(xué)校，學(xué)校依據(jù)該法接受學(xué)生，他們都是在履行各自的義務(wù)。但是在履行法定義務(wù)的同時，他們之間也產(chǎn)生了一種關(guān)系。這種關(guān)系既不是行政管理關(guān)系，也不是一般民事關(guān)系，而是一種以特定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的契約關(guān)系，教育管理為其主要內(nèi)容?！读x務(wù)教育法》、契約和教育管理之間構(gòu)成了這樣一種相互關(guān)系：《義務(wù)教育法》引致契約關(guān)系的產(chǎn)生，契約又是教育管理的基礎(chǔ)，而教育管理又是其內(nèi)容。這大致如企業(yè)之間根據(jù)國家下達(dá)的指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)簽訂合同而產(chǎn)生的企業(yè)權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之間的這種契約關(guān)系不是行政契約關(guān)系，不是身份契約關(guān)系，也不是物權(quán)契約關(guān)系，而是一種以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的契約關(guān)系。學(xué)生入校的事是意味著學(xué)生與學(xué)校之間產(chǎn)生了一種默示契約關(guān)系，這猶如乘客乘車一樣，雖然旅客不會就安全問題與汽運協(xié)商，但契約中理應(yīng)含有安全責(zé)任的條款。[1]還有的學(xué)者把學(xué)校與企業(yè)相提并論，把學(xué)校的辦學(xué)活動看成是學(xué)校向?qū)W生及其家長提供的一項性質(zhì)特殊的服務(wù)。由于學(xué)生人數(shù)眾多，同時由于學(xué)校的規(guī)章制度具有公開性，因此學(xué)生及其家長與學(xué)校之間一般不需簽訂書面合同，而以學(xué)籍證明學(xué)校和學(xué)生之間的這種法律關(guān)系，因此學(xué)籍就是證明雙方存在民事法律關(guān)系的契約。[2]147-149這種觀點在國外也有人提倡，如日本學(xué)者室井力認(rèn)為：“公立學(xué)校之利用關(guān)系與私立學(xué)校無異，應(yīng)視其為民法上之契約，對義務(wù)教育可解為‘強制契約’。學(xué)校對學(xué)生之命令權(quán)或懲戒權(quán)，系利用學(xué)校的契約關(guān)系，為達(dá)成教育之目的，本質(zhì)上教師應(yīng)具有的權(quán)利，無礙其為契約之一種?！盵2]149

“契約關(guān)系說”之所以不能成立，在于它錯誤地理解了教育作為公益性事業(yè)的基本特征，把學(xué)校簡單地等同于企業(yè)。事實上，在我國建構(gòu)市場經(jīng)濟體制的過程中，為了明確地規(guī)范學(xué)校的行為，對學(xué)校保持著一種不同于企業(yè)等其他社會組織的法律監(jiān)督。具體地說，由于學(xué)校屬于公益性機構(gòu)，因此，在獨立自主辦學(xué)的同時，一般都會對其權(quán)能做出必要的限制。在制度安排上，不把學(xué)校這種社會組織與企業(yè)簡單地相等同，政府對學(xué)校的作用也不會因市場的介入而弱化甚至退出。對營利性組織舉辦的教育都要制定明確的法律規(guī)范，使教育這種公共物品在嚴(yán)格的條件下經(jīng)過轉(zhuǎn)化，進(jìn)入市場，實現(xiàn)市場運作。營利性組織在進(jìn)入教育市場時，其所具有的資格和能力與進(jìn)入其他市場是不同的，因而所享有的權(quán)利也是不同的。特別是對尋求私益的行為都會做出必要的限制并保持有效的法律監(jiān)督。所有這些特點都在通過一種確定性，即法律的形式而逐步地實現(xiàn)。

這樣理解并不是完全否定契約關(guān)系在學(xué)校領(lǐng)域中的存在，事實上，在某些情況中，學(xué)校與學(xué)生或其家長之間確實存在著市場的自由交易行為，如學(xué)校實施的某些國家教育標(biāo)準(zhǔn)之外的項目，如提供膳食、寄宿、后勤，以及業(yè)余時間開展的特長培養(yǎng)、學(xué)習(xí)輔導(dǎo)活動等，都可以看成是一種服務(wù)，因為國家規(guī)定的教育標(biāo)準(zhǔn)中沒有把這些內(nèi)容規(guī)定為法定的教育教學(xué)的一部分，因此學(xué)校向?qū)W生所提供的這些項目應(yīng)視為一種有償服務(wù)，所構(gòu)成的關(guān)系應(yīng)視為一種基于自由交易的契約關(guān)系。但是這種觀點不宜推而廣之，把學(xué)校與學(xué)生或其家長之間在特定條件下形成的契約關(guān)系推廣為學(xué)校領(lǐng)域中的一種普遍關(guān)系。

(二)從公法關(guān)系出發(fā)理解的中小學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系

1．行政法律關(guān)系說

持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，國家舉辦的學(xué)校與其學(xué)生的法律關(guān)系從性質(zhì)上說，應(yīng)屬于行政法律關(guān)系，具有非自治的性質(zhì)。也就是說，這類法律關(guān)系的設(shè)立及其要素(包括主體、客體和內(nèi)容)不取決于當(dāng)事人的意思表示，而是取決于法律的直接規(guī)定。國家舉辦的學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的行政關(guān)系，是一種行政法律關(guān)系。[3]

由于這種觀點過于強調(diào)學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的主從性質(zhì)，因此許多人認(rèn)為，雖然學(xué)校與其學(xué)生之間構(gòu)成的是一種行政法律關(guān)系，但學(xué)生在任何情況下均屬權(quán)利主體，其憲法上的基本權(quán)利應(yīng)受保障，因此在學(xué)校的教育與管理過程中，凡涉及有關(guān)學(xué)生基本權(quán)利的，不應(yīng)排除“法律保留原則”的適用。至于學(xué)校中哪些事務(wù)必須由法律保留，則應(yīng)視其對基本權(quán)利的實現(xiàn)是否重要來判斷，即學(xué)校在對學(xué)生進(jìn)行具體事項的管理時，雖無法律授權(quán)，但只要不涉及學(xué)生的基本權(quán)利，則在其職權(quán)范圍內(nèi)也可作出具有行政性質(zhì)的決定，因此使學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系具有了行政法律關(guān)系的特征。

2．特別權(quán)力關(guān)系說

公法上的特別權(quán)力關(guān)系說是大陸法系國家說明學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的一種理論。這種理論立足于提高公共服務(wù)的效率并滿足社會需要，為此公立學(xué)校被界定為一種不同于企業(yè)法人和單一民事主體的、負(fù)擔(dān)特定目的、提供專門服務(wù)的行政組織。特別權(quán)力關(guān)系說認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系與大陸法系國家公務(wù)法人與其利用者的關(guān)系非常相似，因此在理論上可歸于特別權(quán)力關(guān)系。[4]在大陸法系國家，公務(wù)法人制度產(chǎn)生于依法行政的早期，是為了使行政機關(guān)免于法律保留的拘束，使其得以在高度自由的狀況下完成其特定的任務(wù)而設(shè)立。隨著國家任務(wù)不斷擴充，國家負(fù)擔(dān)的給付行政大量增加，有些任務(wù)具有特殊性和技術(shù)性，為了執(zhí)行方便，就成立專門的公務(wù)法人，由其來執(zhí)行任務(wù)。[4]公立學(xué)校的特別權(quán)力性質(zhì)決定了學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系不同于平等主體之間的法律關(guān)系，而是一種公務(wù)法人與其利用者之間的公法關(guān)系。這種關(guān)系根據(jù)是否出于公務(wù)法人的利用方式可將其分為任意利用關(guān)系和強制利用關(guān)系，根據(jù)權(quán)力的內(nèi)容又可以分為一般權(quán)力關(guān)系和特別權(quán)力關(guān)系。學(xué)校與其學(xué)生之間雖然也存在一定的支付費用、提供服務(wù)的關(guān)系，但仍不應(yīng)視作普通民事關(guān)系，因為學(xué)校發(fā)布的有關(guān)學(xué)校內(nèi)部組織和管理的規(guī)定都屬內(nèi)部行政措施，如禁止學(xué)生在校內(nèi)佩帶某種徽章、禁止穿著某種服裝，規(guī)定請假制度等等具有紀(jì)律處分性質(zhì)的決定，因而這一關(guān)系具有強制利用的色彩。又由于這些決定一般排除司法審查，因而形成了不同于一般權(quán)力關(guān)系的特別管束關(guān)系，作為相對一方的學(xué)生并不因為其交納了必要費用因而可以不服從學(xué)校的命令和指揮，即便對學(xué)校的處理不服也不得提起訴訟，因此是具有特別行政權(quán)力因素的公法關(guān)系。

但是學(xué)校的這種特別權(quán)力關(guān)系在學(xué)校的發(fā)展中引發(fā)了許多問題，因為在當(dāng)前的教育改革發(fā)展中，學(xué)校的法律地位已經(jīng)有了根本性的變化，經(jīng)過一個權(quán)力的再分配過程，學(xué)校已經(jīng)逐步獲得了較大的自主權(quán)，并且確定了學(xué)校的民事法律地位。因此學(xué)校在許多情況下已經(jīng)不再以行政權(quán)力行使者的身份出現(xiàn)。然而特別關(guān)系的存在卻使學(xué)校與學(xué)生之間產(chǎn)生了嚴(yán)重的不平等。因為與一般的權(quán)力關(guān)系有程度上的不同，公務(wù)法人對其成員和利用者享有特別的支配權(quán)力，只要是為了達(dá)成行為目的，允許特別權(quán)力人(公務(wù)法人)為相對人設(shè)定各種義務(wù)，如公立學(xué)校對學(xué)生所作的紀(jì)律規(guī)定等。對這種限制相對人有忍受的義務(wù)。因此，把學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系確定為特別權(quán)力關(guān)系，顯然與當(dāng)前教育體制改革的發(fā)展趨勢相悖。并且，從實踐看，由于不能保證學(xué)校在行使權(quán)力時得到必要的制約，不能明確地界定特別權(quán)力強制利用的界限，其結(jié)果不僅不能有效地調(diào)節(jié)學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，反而導(dǎo)致一系列糾紛的發(fā)生。

(三)從復(fù)合法律關(guān)系出發(fā)理解的中小學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系

1．民事關(guān)系與行政關(guān)系并存說

這一觀點認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系兼有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)。學(xué)校與學(xué)生之間除了表現(xiàn)為公務(wù)法人與其利用者的關(guān)系，具有公法的性質(zhì)之外，在某些情況下也會表現(xiàn)為平等主體之間的法律關(guān)系，因而具有私法的性質(zhì)。至于學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系在何種法律環(huán)境下具有何種性質(zhì)，這取決于學(xué)校在具體法律環(huán)境中的身份和地位。如果學(xué)校以公務(wù)實施者的身份出現(xiàn)，那么，與其利用者學(xué)生之間的關(guān)系就屬公法上的關(guān)系，即行政法律關(guān)系；反之，如果學(xué)校以民事主體身份出現(xiàn)，則與其利用者之間的關(guān)系應(yīng)屬私法關(guān)系，即民事法律關(guān)系。[4]學(xué)校為了保證教育教學(xué)活動的正常開展，促進(jìn)學(xué)生向社會要求的方向發(fā)展，必須對學(xué)生進(jìn)行有效的組織與管理。學(xué)校對學(xué)生的這種組織和管理無論是通過制度，還是通過教育的權(quán)威，所形成的都不是平等自愿的法律關(guān)系，而是具有行政性質(zhì)的法律關(guān)系。學(xué)校對學(xué)生的這種組織和管理是基于法律的或行政的授權(quán)而產(chǎn)生，構(gòu)成的是行政法意義上的行政法律關(guān)系。[5]

2．公法契約關(guān)系說

這種觀點認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系雖屬公法關(guān)系，但這一關(guān)系應(yīng)建立在國家和學(xué)生基于共同教育目的的對等地位基礎(chǔ)上，因此可理解為依合意成立的公法上的契約關(guān)系。建立于這種契約之上的學(xué)校與學(xué)生關(guān)系就是一種對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。學(xué)生接受學(xué)校教育是憲法保障的權(quán)利，而非學(xué)校所有的支配性權(quán)力。學(xué)校所具有的決定權(quán)不是行政權(quán)力，而是學(xué)生同意下所構(gòu)成的一種教育自治關(guān)系。公法契約雖可排除國家公權(quán)力對教育的介入，但仍須遵守依法行政原則。因此，在教育關(guān)系內(nèi)部，學(xué)校與學(xué)生的行為仍然不得違反憲法、法律和一般法律原則，一切糾紛應(yīng)由行政法院審理裁判。

以上討論的都是公立學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系問題，非公立學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系一般都是由具有民事性質(zhì)的合同來調(diào)整的。如在德國，非公立學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系是一種有條件的民法合同關(guān)系。在美國，非國家舉辦的學(xué)校與學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系是由合同法調(diào)整的。由此可見，兩者之間的關(guān)系一般屬于民事法律關(guān)系。在我國現(xiàn)行法律體系中，非公立學(xué)校屬于民辦非企業(yè)單位，是一類非公立的公益性機構(gòu)，在發(fā)生了學(xué)生傷害事故時，一般都把二者關(guān)系歸為民事法律關(guān)系，適用民法侵權(quán)法來加以調(diào)整。

二、中小學(xué)校與未成年學(xué)生構(gòu)成了特殊的教育法律關(guān)系

本文認(rèn)為學(xué)校與未成年學(xué)生之間所構(gòu)成的是一種在教育與被教育、管理與被管理的過程中產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，可稱為教育法律關(guān)系。把這一關(guān)系單獨列為一類法律關(guān)系，有助于準(zhǔn)確地理解和把握學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的公法性質(zhì)；有助于協(xié)調(diào)這對關(guān)系，保證學(xué)校教育教學(xué)活動的正常進(jìn)行和學(xué)生身心的健康發(fā)展。教育法律關(guān)系是學(xué)校教育機構(gòu)依據(jù)國家的教育方針和教育教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，依法實施教育教學(xué)活動的過程中產(chǎn)生的關(guān)系，這一關(guān)系既不同于一般的民事法律關(guān)系，也不同于傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系，而有其自己的法律特征。由于教育法律關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)都是由《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國教師法》(以下簡稱《教師法》)、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(以下簡稱《未成年人保護(hù)法》)明確規(guī)定的，因此學(xué)校的這些權(quán)利與義務(wù)具有典型的公法特征。在這些權(quán)利和義務(wù)規(guī)范中包含了學(xué)校教育機構(gòu)對未成年學(xué)生人身的教育、管理和保護(hù)職責(zé)，因此學(xué)校的這種職責(zé)應(yīng)屬于學(xué)校教育權(quán)的一個組成部分。學(xué)校在履行自己的法定職責(zé)時如果由于過錯傷害了學(xué)生的身體，所構(gòu)成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為侵權(quán)法律關(guān)系，適用侵權(quán)行為法進(jìn)行調(diào)整。

(一)《學(xué)生傷害事故處理辦法》對學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的規(guī)定

如前所述，2002年以前，在有關(guān)學(xué)生傷害事故的糾紛中，人們一般都把中小學(xué)校視作未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，其主要理由是，家長送孩子上學(xué)，就是把孩子交給了學(xué)校，這意味著家長已經(jīng)將學(xué)生在校期間的監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移給了學(xué)校。因此發(fā)生在中小學(xué)校的學(xué)生傷害事故，學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。教育部2002年發(fā)布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)，參照了近年來圍繞中小學(xué)校學(xué)生傷害事故而發(fā)生的各種爭論和訴訟，明確規(guī)定“學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)”。這一規(guī)定不僅使此前有關(guān)學(xué)校與學(xué)生之間權(quán)利關(guān)系的爭論有了定論，也為處理學(xué)生傷害事故問題定下了基調(diào)?！掇k法》以政府規(guī)章的形式作出的這一規(guī)定意味著未成年學(xué)生在校期間，家長的監(jiān)護(hù)人身份并未變化，因此要為自己孩子的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，適用無過錯責(zé)任原則。即使監(jiān)護(hù)人并未疏懈其監(jiān)護(hù)職責(zé)，或已盡了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，而仍不免發(fā)生損害的情形下，《民法通則》第133條第1款對此仍然規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以減輕他的民事責(zé)任。”由此可見《辦法》規(guī)定學(xué)校不對學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)是有民法的依據(jù)的。同時《辦法》也明確了學(xué)校對未成年學(xué)生所具有教育、管理和保護(hù)職責(zé)，即如果未成年學(xué)生在學(xué)校期間受到傷害或者給他人造成損害，學(xué)校在教育、管理和保護(hù)方面確有過錯的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一過錯責(zé)任原則的規(guī)定，為有關(guān)事故責(zé)任的認(rèn)定設(shè)立了一條明確的法律準(zhǔn)繩。

《辦法》的出臺澄清了中小學(xué)校與其未成年學(xué)生之間關(guān)系的模糊之處，揭示了這一法律關(guān)系的特殊性。事實證明，正確地理解和調(diào)節(jié)中小學(xué)校與其未成年學(xué)生的法律關(guān)系有助于為學(xué)校和教師松綁，讓他們可以按照教育工作本身所具有的特點去做好人才培養(yǎng)工作。對于家長而言，《辦法》在一定程度上解除了他們的后顧之憂，通過辦學(xué)風(fēng)險的社會化，緩和了由學(xué)生傷害所造成的學(xué)校與學(xué)生及其家長之間的矛盾?！掇k法》對中小學(xué)校與其未成年學(xué)生法律關(guān)系的調(diào)整方式不僅取得了學(xué)界的認(rèn)同，而且得到了2009年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)的肯定，該法把學(xué)生傷害事故的學(xué)校侵權(quán)責(zé)任與監(jiān)護(hù)人責(zé)任分列，對學(xué)校侵權(quán)主體的責(zé)任構(gòu)成依據(jù)未成年學(xué)生的年齡作了過錯責(zé)任的規(guī)定，而對監(jiān)護(hù)人則延續(xù)了《民法通則》的無過錯責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任的類型化區(qū)分有利于平衡學(xué)校、學(xué)生及其家長之間的權(quán)利、義務(wù)，使權(quán)利救濟與責(zé)任歸屬處于一個比較合理和適度的范圍。

(二)中小學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系的特殊性

中小學(xué)校對其未成年學(xué)生的人身保護(hù)職責(zé)與監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的人身保護(hù)職責(zé)有著根本的不同。前者是公法規(guī)定的中小學(xué)?；诮逃龣?quán)的教育、管理和保護(hù)職責(zé)，而后者則是民法規(guī)定的監(jiān)護(hù)人基于親權(quán)的監(jiān)護(hù)職責(zé)。兩種職責(zé)盡管在內(nèi)容上有著某種相似之處，但性質(zhì)卻完全不同。首先，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)是一種私法上的規(guī)定，是親權(quán)的一個組成部分；而學(xué)校對未成年學(xué)生的人身保護(hù)資格則并非來自于私法的規(guī)定，也并非來自于監(jiān)護(hù)人私權(quán)利的轉(zhuǎn)移或者監(jiān)護(hù)人的委托，而是來自于《教育法》《教師法》《未成年人保護(hù)法》等公法的規(guī)定，因此是學(xué)校教育權(quán)的一個組成部分。監(jiān)護(hù)人與其被監(jiān)護(hù)人之間構(gòu)成的是民事法律關(guān)系，受民法的調(diào)整；學(xué)校與其文成年學(xué)生的關(guān)系不是民事法律關(guān)系，而是一種特殊的、具有公法性質(zhì)的法律關(guān)系，是基于學(xué)校的教育、管理職責(zé)而成立的一種教育和管理關(guān)系。在責(zé)任歸屬和利益分配上監(jiān)護(hù)人適用的是無過錯責(zé)任原則，而學(xué)校適用的則是過錯責(zé)任原則。

由以上分析可知，中小學(xué)校與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系是由中小學(xué)校的特殊活動要求所決定的。學(xué)校依據(jù)國家的教育方針和教育教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，依法實施教育教學(xué)活動，與其學(xué)生構(gòu)成的是一種公法關(guān)系。然而中小學(xué)校與其未成年學(xué)生之間的這種關(guān)系事實上具有復(fù)雜的性質(zhì)，在不同的情況下適用不同的法律加以調(diào)整，因此不能一概而論。就中小學(xué)校對其未成年學(xué)生所負(fù)有的安全保障義務(wù)而言，這一義務(wù)在《未成年人保護(hù)法》和教育部的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中被具體規(guī)定為“教育、管理和保護(hù)義務(wù)”，在《侵權(quán)責(zé)任法》中則被具體規(guī)定為“教育、管理義務(wù)”，這是法律對教育教學(xué)活動實施人應(yīng)予履行義務(wù)的特殊規(guī)定。這意味著學(xué)校與未成年學(xué)生之間的關(guān)系是學(xué)校在教育與被教育、管理與被管理過程中與其學(xué)生所構(gòu)成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，由于學(xué)校的這種管理和教育職能都是由公法規(guī)定的，是學(xué)校及其他教育機構(gòu)依據(jù)國家的教育方針和教育教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，依法實施教育教學(xué)活動的過程中產(chǎn)生的關(guān)系，這一關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容都是由公法明確規(guī)定的，在這些權(quán)利與義務(wù)中包含了學(xué)校及其他教育機構(gòu)對未成年學(xué)生人身安全的教育、管理和保護(hù)職責(zé)。因此公法關(guān)系就是準(zhǔn)確理解這一關(guān)系的重要前提。

(三)學(xué)校侵權(quán)行為與侵權(quán)法律關(guān)系

把中小學(xué)校與其未成年學(xué)生之間的關(guān)系單獨列為一類法律關(guān)系，有助于我們準(zhǔn)確地理解和把握學(xué)校與學(xué)生關(guān)系這對法律關(guān)系的性質(zhì)。按現(xiàn)行的法律制度規(guī)定，公務(wù)主體侵權(quán)一般適用侵權(quán)行為法處理。因此中小學(xué)校和未成年學(xué)生以安全保障為內(nèi)容而構(gòu)成的二者關(guān)系在出現(xiàn)了學(xué)生傷害事故后一般適用民法的侵權(quán)行為法進(jìn)行調(diào)整，因而構(gòu)成了《教育法》的一個特殊的研究領(lǐng)域。

侵權(quán)行為具有如下特征：第一，侵權(quán)行為是侵害他人財產(chǎn)和人身的違法行為；第二，侵權(quán)行為的侵害對象是物權(quán)和人身權(quán)等絕對權(quán)利；第三，侵權(quán)行為包括作為和不作為兩種方式；第四，侵權(quán)行為是行為人基于過錯而實施的行為；第五，侵權(quán)行為是承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)。具體到學(xué)生傷害事故問題，則所謂的學(xué)校侵權(quán)行為可以理解為“學(xué)校法人在實施教育教學(xué)活動時由于過錯侵害學(xué)生身體的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。由于現(xiàn)行法律中并無有關(guān)學(xué)校無過錯責(zé)任的特別規(guī)定，因此學(xué)生傷害事故的歸責(zé)原則中不應(yīng)存在無過錯責(zé)任原則。對學(xué)校責(zé)任主體作如此規(guī)定符合學(xué)校的實際情況，有利于學(xué)校依法實施教育教學(xué)活動。當(dāng)然，如果學(xué)校實施了法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，也會追究其無過錯責(zé)任。如學(xué)校違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，或者禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，也有可能適用無過錯責(zé)任原則追究學(xué)校的侵權(quán)責(zé)任。除此之外，在有關(guān)學(xué)生傷害事故的法律規(guī)定中并沒有針對學(xué)校做出無過錯責(zé)任的專門規(guī)定，所以在學(xué)生傷害事故中的學(xué)校侵權(quán)在一般情形下并不存在無過錯責(zé)任。對于學(xué)校而言，完全可以通過完善而嚴(yán)格的制度措施來對其職責(zé)作出明確的要求，而無須通過過于嚴(yán)厲的無過錯責(zé)任規(guī)定來對其進(jìn)行規(guī)約。

學(xué)校在實施教育教學(xué)活動時如果由于過錯傷害了學(xué)生的身體，所構(gòu)成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為侵權(quán)法律關(guān)系。因此侵權(quán)行為就是侵權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的前提。侵權(quán)行為可以界定為行為人由于過錯，或者在法律特別規(guī)定的場合無過錯，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。[6]目前我國對于學(xué)生傷害案件的歸責(zé)原則主要是以過錯責(zé)任為主，也有過錯推定原則的適用。前者是指原告能證明其損害系由被告所致且被告有過錯,則被告承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則；后者是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己無過錯，法律上就推定被告有過錯并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。兩者都是以“過錯”存在而要求被告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不同的是過錯推定原則的過錯要適用訴訟法中的舉證責(zé)任倒置。學(xué)校具有過錯。學(xué)校未盡安全保障義務(wù)是一種未盡注意義務(wù)的過失，在適用過錯推定原則時，只要義務(wù)人未盡義務(wù)造成學(xué)生損害，就從損害事實中推定義務(wù)人有過失。如果義務(wù)人認(rèn)為自己沒有過錯，就應(yīng)當(dāng)舉證證明自己沒有過錯，學(xué)校能夠證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任，反之，則過錯推定成立，學(xué)校構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。確定學(xué)校過錯的標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)校的注意義務(wù)，學(xué)校的注意義務(wù)，就是《教育法》規(guī)定的教育、管理和保護(hù)的職責(zé)。這種義務(wù)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是善良管理人的注意，是一種很高的注意義務(wù)，高于與處理自己事務(wù)為同一的注意和普通人的注意。

(四)學(xué)校侵權(quán)法律關(guān)系中的責(zé)任主體和侵害客體

學(xué)校違反法定義務(wù)，實施侵權(quán)行為，主要是通過學(xué)校法人或其教職員工的違法行為或失職行為表現(xiàn)出來的。違反安全保障義務(wù)行為的具體形式主要表現(xiàn)為：第一，怠于防止侵害行為，即沒有對所發(fā)生的侵權(quán)行為進(jìn)行有效的防范或制止。第二，怠于消除人為的危險情況，即沒有對管理服務(wù)等人為的危險狀況進(jìn)行消除。第三，怠于消除活動場所與設(shè)施中可能造成學(xué)生傷害的因素，如對屬于自己所有或管理的活動場地、設(shè)施、設(shè)備存在的各種安全隱患，沒有采取合理措施予以消除。第四，怠于實施告知行為，即對負(fù)有管理義務(wù)的場所中存在的潛在危險，沒有盡到告知義務(wù)。由上述情況所構(gòu)成的侵權(quán)法律關(guān)系，其責(zé)任主體是學(xué)校法人。這已獲得最高人民法院的確認(rèn)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第42 條規(guī)定：“法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人”。這意味著學(xué)校的教職員工在履行法律規(guī)定的教育教學(xué)職責(zé)的過程中實施侵權(quán)行為，屬于職務(wù)行為造成的侵權(quán)，應(yīng)由學(xué)校法人作為責(zé)任主體，承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。在學(xué)校承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，對由于故意或重大過失造成學(xué)生損害事實的教職員工，學(xué)?？梢孕惺棺穬敊?quán)。

在確定學(xué)校是否為責(zé)任主體時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校行為的性質(zhì)作出綜合判斷。因為一起侵權(quán)行為以及損害后果的發(fā)生往往存在多種原因，為此必須區(qū)別學(xué)校的行為究竟是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因還是條件。如果是原因，則應(yīng)進(jìn)一步分析學(xué)校在構(gòu)成損害發(fā)生的共同原因中的原因力大?。蝗绻麅H僅是條件，則應(yīng)分析學(xué)校疏于安全保障義務(wù)與學(xué)生人身損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，即使學(xué)校的不作為或作為行為并不是發(fā)生損害事實的真正原因，學(xué)校疏于履行或者不履行安全保障義務(wù)的行為只是加大了損害結(jié)果發(fā)生的可能性，在這種情況下，受害人并不須證明加害人的行為與損害之間存在因果關(guān)系，而只須證明：(1)學(xué)校作為加害人負(fù)有特定的安全保障義務(wù)；(2)學(xué)校未履行該義務(wù)與損害之發(fā)生存在高度的可能性，如果學(xué)校履行了自己的作為義務(wù)，損害就極有可能被避免。

在學(xué)生傷害事故中，學(xué)校侵權(quán)行為的侵害對象是學(xué)生的生命健康權(quán)，對學(xué)生生命健康的侵害行為可以分為侵害學(xué)生生命的行為和侵害學(xué)生健康的行為。在某些特殊情況下，由于學(xué)校教育行為不當(dāng)，侵犯了學(xué)生的其他人身權(quán)，如隱私權(quán)、人身自由權(quán)等，引起受害學(xué)生自殺或者自傷，這種情況的最終侵權(quán)對象仍應(yīng)是學(xué)生的生命健康權(quán)。侵害生命健康權(quán)的行為除了可能出現(xiàn)死亡、受傷等損害外，還可能出現(xiàn)一些直接或者間接的財產(chǎn)損失，但不應(yīng)認(rèn)為學(xué)校侵權(quán)行為的侵權(quán)對象包括了學(xué)生的財產(chǎn)權(quán)。

(五)公立中小學(xué)校法人的權(quán)利能力和責(zé)任能力

在我國，公立學(xué)校一直被定位于事業(yè)單位。1995年《教育法》頒布以前，公立學(xué)校作為事業(yè)單位是一類不具備法人地位的社會組織，是政府的下設(shè)機構(gòu)。為了改變原先的政府與公立學(xué)校的依附關(guān)系，使公立學(xué)校真正成為具有辦學(xué)權(quán)利能力和辦學(xué)行為能力，同時承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，能獨立自主辦學(xué)的社會組織，《教育法》規(guī)定了公立學(xué)校的法人地位，從而大大改變了公立學(xué)校與其學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)及其調(diào)整方式。從社會對學(xué)校的功能要求及其發(fā)揮的實際可能性來看，賦予具備法人條件的公立學(xué)校以獨立法人資格，有利于明確公立學(xué)校的職權(quán)職責(zé)，更好地發(fā)揮其辦學(xué)方面的功能。但是公立學(xué)校的法人化也會產(chǎn)生另一方面的問題，即公立學(xué)校要在自己的權(quán)利范圍內(nèi)，對自己的違法行為承擔(dān)民事責(zé)任，公立學(xué)校的這種責(zé)任能力是其行為能力的一種特殊表現(xiàn)形式。對于某些類型的公立學(xué)校，例如高等學(xué)校、職業(yè)技術(shù)學(xué)校以及相當(dāng)一部分承擔(dān)社會教育職能的學(xué)校而言，這不應(yīng)當(dāng)是一個問題。但是公立中小學(xué)則不同，這類教育機構(gòu)由國家舉辦、由公共財政維持、承擔(dān)著基礎(chǔ)教育方面的國家責(zé)任，體現(xiàn)著服務(wù)不特定人群的公共性質(zhì)，因此在權(quán)利能力和行為能力方面都與其他類型的學(xué)校教育機構(gòu)有著極大的區(qū)別。特別是公立義務(wù)教育學(xué)校，由于其辦學(xué)經(jīng)費全部或基本來源于國家的公共財政撥款，沒有獨立的經(jīng)濟來源，因此并無獨立承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的能力。但《教育法》卻做了一個全口徑式的籠統(tǒng)規(guī)定，未能根據(jù)實際條件的不同對不同學(xué)校做出必要的區(qū)分，從而產(chǎn)生了權(quán)利能力和責(zé)任能力之間的扭曲。以近年來發(fā)生在中小學(xué)校的學(xué)生傷害事故來看，學(xué)校無奈，家長埋怨。而社會又普遍同情處于弱勢的受傷害學(xué)生，法院判決或多或少地受到這種心態(tài)的影響。所有這些因素都使得學(xué)生傷害事故問題成了一個十分敏感和難以解決的問題。2006年新修訂的《義務(wù)教育法》進(jìn)一步強化了政府的義務(wù)教育責(zé)任，義務(wù)教育學(xué)校的權(quán)利能力和行為能力因此更加受限。在這種情況下，《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)學(xué)校責(zé)任主體的特殊規(guī)定有可能造成學(xué)校權(quán)利與責(zé)任的進(jìn)一步失衡，使法律的規(guī)定無法得到真正落實。

那么，解決這一問題的途徑何在？根據(jù)國外的經(jīng)驗和我國近年來的做法，是把學(xué)校的辦學(xué)風(fēng)險納入保險責(zé)任范圍，使學(xué)生傷害事故的賠償責(zé)任社會化，這是解決當(dāng)前學(xué)生傷害事故問題可供借鑒的思路。根據(jù)教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》以及教育部、財政部、中國保險監(jiān)督管理委員會《關(guān)于推行校方責(zé)任保險完善校園傷害事故風(fēng)險管理機制的通知》的要求，目前，在全國各中小學(xué)校中已陸續(xù)推行意外傷害校方責(zé)任保險制度。在處理未成年學(xué)生在校期間受到人身損害賠償案件時，如若學(xué)校已投保校方責(zé)任保險，則當(dāng)事人可依法申請或由法院依職權(quán)追加保險人為第三人，以使訴訟更為經(jīng)濟、便捷，并使賠償責(zé)任能及時和真正得到落實。

在中小學(xué)設(shè)立和推廣未成年學(xué)生人身傷害的學(xué)校責(zé)任險，可以及時有效地保護(hù)受害學(xué)生，盡量減少意外傷害對未成年學(xué)生成長的不利影響，同時也可減輕學(xué)校的經(jīng)濟壓力，彌補學(xué)校承擔(dān)民事責(zé)任能力不足的問題，最大限度地減少賠償糾紛對學(xué)校正常教育教學(xué)工作的干擾。在國外，學(xué)校責(zé)任險的設(shè)立有政府和保險企業(yè)兩種渠道，二者各有長短。我國目前的做法是通過市場途徑，由保險企業(yè)來推行學(xué)校責(zé)任險，因此還存在一些急需解決的問題。比如，政府、學(xué)校與未成年學(xué)生及其家長之間的利益如何協(xié)調(diào)、如何杜絕互相推諉、規(guī)避責(zé)任等不良風(fēng)氣，保障未成年學(xué)生的合法權(quán)益、如何確定與社會經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的理賠金額等等。為了完善學(xué)校責(zé)任險，有效化解學(xué)校的辦學(xué)風(fēng)險，政府僅僅作為投保人是不夠的，應(yīng)當(dāng)有更多的介入。

(六)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定與現(xiàn)行學(xué)校制度之間的沖突

《侵權(quán)責(zé)任法》按未成年學(xué)生的年齡對學(xué)校侵權(quán)責(zé)任所作的特殊規(guī)定，向現(xiàn)行的學(xué)校制度提出了新的問題?，F(xiàn)行的小學(xué)教育制度與幼兒園制度的區(qū)別在于，小學(xué)教育制度假定進(jìn)入小學(xué)的年滿6歲的未成年人已經(jīng)不同于完全不具備行為能力的幼兒園孩子，為了適應(yīng)學(xué)校的學(xué)習(xí)與生活，他應(yīng)當(dāng)具備部分的行為能力(包括民事行為能力)，小學(xué)教育制度的設(shè)計就是建立在這一假定的基礎(chǔ)上的。但是《侵權(quán)責(zé)任法》依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，是以10歲來界分民事行為能力的，這一規(guī)定的結(jié)果是，在小學(xué)中同時存在著行為能力不同的兩個學(xué)生群體，即1—4年級的無民事行為能力人和5—6年級的限制民事行為能力人?，F(xiàn)行的教育制度與法律制度之間的這一沖突給小學(xué)的辦學(xué)提出了新問題，即如何根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，調(diào)整相應(yīng)的辦學(xué)制度，對1—4年級學(xué)生采取特殊的保護(hù)措施，否則學(xué)校就有可能陷于被動。

從長遠(yuǎn)看，為了達(dá)到法律制度與教育制度之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，有必要重新考慮和劃定無民事行為能力人與限制民事行為人的年齡界限。對比其他國家的規(guī)定，我國以10歲為界的劃分顯然過高，這一規(guī)定反映了立法在價值導(dǎo)向和實踐導(dǎo)向上存在的問題。盡管高限的規(guī)定有利于對未成年人的保護(hù)，但其所帶來的教育上的問題有可能使這種保護(hù)產(chǎn)生相反的效果。進(jìn)一步說，對少年兒童的教育、管理，既應(yīng)立足于保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，給學(xué)生創(chuàng)造一個健康、安全的成長環(huán)境，同時又應(yīng)有利于學(xué)校教育教學(xué)活動的開展，使學(xué)校能夠按照自身的功能要求做好教育工作，促進(jìn)學(xué)生健康成長。因此法律面臨的問題就是如何兼顧如上兩個方面的價值目的，在法律關(guān)系各方主體的權(quán)利與義務(wù)設(shè)定上建立一個合理的、適當(dāng)?shù)钠胶猓箤W(xué)校和學(xué)生及其家長之間的關(guān)系能達(dá)到和諧。根據(jù)法學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)的理論成果及國外民法的相關(guān)規(guī)定來綜合考慮，我國的無民事行為人與限制民事行為人之間的年齡分界以7歲為宜。一個6周歲的孩子從幼兒園進(jìn)入小學(xué)，經(jīng)過一年左右的適應(yīng)期，就能較好地適應(yīng)小學(xué)的教育制度，并籍此獲得身心的發(fā)展。

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