新技術(shù)條件下搭售行為豁免理由的界域劃分研究

劉 翔

從語義學(xué)的角度看，搭售或可解釋為：“競爭者利用其具有的優(yōu)勢市場地位，違背相對交易人的意愿，在提供產(chǎn)品或服務(wù)時強行搭配銷售其他商品、服務(wù)或進行交易時附加不合理的交易條件的行為。”傳統(tǒng)理論認(rèn)為，具有市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售行為將其企業(yè)的市場控制力從一個具有較低需求彈性的市場擴展到另一個無關(guān)市場，從而產(chǎn)生排除、限制競爭的影響[1]（P187）。隨著美國芝加哥學(xué)派理論的提出，人們開始關(guān)注到搭售行為中的有利因素，對不同搭售進行區(qū)別對待也成為搭售行為規(guī)制的重要規(guī)則[2]。包括中國在內(nèi)的一些國家在反壟斷立法中，將“沒有正當(dāng)理由”作為認(rèn)定構(gòu)成有害搭售的重要限定條件。然而，何謂“正當(dāng)理由”？是否有必要設(shè)置“正當(dāng)理由”？“正當(dāng)理由”的認(rèn)定依據(jù)何在？這些都是正確適用搭售規(guī)則、完善搭售規(guī)制制度不可回避的問題。在司法實踐中，這些問題也屢見不鮮，值得我們思考。

一、新技術(shù)條件下搭售行為豁免理由的必要性分析

（一）知識經(jīng)濟時代下呈現(xiàn)出的競爭性壟斷

知識經(jīng)濟時代的到來加速了科技的進步，使得對某些事物傳統(tǒng)認(rèn)識的基礎(chǔ)發(fā)生了改變。壟斷性市場結(jié)構(gòu)愈發(fā)表現(xiàn)為一種競爭性壟斷，這種憑借技術(shù)優(yōu)勢取得的壟斷具有很大的脆弱性。用傳統(tǒng)的反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)判斷當(dāng)前的市場行為存在很大的局限性，甚至有悖于反壟斷法所力求達(dá)到的自由競爭市場的初衷。越來越多的搭售行為開始出現(xiàn)在高新技術(shù)領(lǐng)域。這些搭售行為實施的基礎(chǔ)在于經(jīng)營者所占據(jù)的市場支配地位，然而這一市場支配地位較以前相比表現(xiàn)出極強的變動性。市場的充分競爭使得破除壟斷不再完全依賴反壟斷法的規(guī)制，搭售基礎(chǔ)呈現(xiàn)出的變動性也使得反壟斷法對搭售行為可以采取更為包容的態(tài)度。倘若忽視新技術(shù)條件下壟斷的新特性，一律采用嚴(yán)格的壟斷規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)制方法，一方面可能違背市場競爭發(fā)展的規(guī)律，另一方面會影響到創(chuàng)新的動力，最終將背離反壟斷法的宗旨。

（二）豁免理由是處理搭售行為雙重性的有效制度

搭售行為兼具積極影響和消極影響。傳統(tǒng)理論更加關(guān)注搭售的消極影響，認(rèn)為搭售行為會產(chǎn)生壟斷擴張、權(quán)力濫用、制造貿(mào)易壁壘等不良市場效果①對于搭售行為具有限制競爭的效果，有很多學(xué)者通過構(gòu)建經(jīng)濟學(xué)模型來予以認(rèn)定，可以在設(shè)定的條件下得出明確而直接的結(jié)論。。同時，搭售的積極影響也不容忽視，搭售行為不僅能為消費者提供功能強大的產(chǎn)品組合，降低成本并提高效率，還能分散新市場或新產(chǎn)品的風(fēng)險。面對搭售行為的雙重性，反壟斷法對其規(guī)制的目的在于既肯定積極影響，又要限制消極影響。然而，無論是搭售的積極影響還是消極影響都難以進行量化，無法進行數(shù)量上的簡單抵消或疊加。在此情形下，搭售豁免理由的制度設(shè)計可以成為區(qū)分搭售行為好壞因素的次優(yōu)選擇。一方面，搭售豁免理由的設(shè)置考慮到搭售行為的雙重性，對不同的搭售行為作出區(qū)分，避免“一刀切”的弊病；另一方面，為搭售行為利弊衡量提供了可操作的標(biāo)準(zhǔn)，雖然沒有定量化般的準(zhǔn)確，但也能為搭售行為的規(guī)制提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）豁免理由契合搭售行為反壟斷法規(guī)制的合理原則

規(guī)制搭售行為最基本的適用原則有兩個：本身違法原則和合理原則。合理原則具有具體問題具體分析的好處，能夠比較靈活地處理立法中未曾預(yù)料到的問題并在最終案件審理結(jié)果上較為準(zhǔn)確、合理。一方面，不同的搭售行為在不同的情形下會產(chǎn)生不同的經(jīng)濟效果，使得合理原則的適用成為搭售行為規(guī)制的必然選擇。另一方面，大量搭售案件的司法實踐表明，合理原則的適用范圍越來越寬，而本身違法原則的領(lǐng)域則越來越窄。合理原則的廣泛運用客觀上也對豁免理由的設(shè)置及界域劃分提出要求。因為豁免理由的準(zhǔn)確定位和明晰的界域劃分既是合理原則適用的基礎(chǔ)，為其綜合考量各種因素提供了可能，也能厘清合理原則適用的范圍，明確其適用時需要考量的因素。不難發(fā)現(xiàn)，豁免理由的準(zhǔn)確定位對搭售案件中合理原則的適用會產(chǎn)生重要的影響。

二、新技術(shù)條件下搭售行為豁免理由的界域劃分

搭售行為的豁免理由是反壟斷法賦予搭售行為人對抗司法公權(quán)力的有力武器，豁免理由規(guī)定得過于抽象或原則會導(dǎo)致法律規(guī)范的不明確，容易造成裁判者自由裁量權(quán)過大、判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致等問題，故需要明晰豁免理由的界域劃分。

（一）豁免理由界域劃分的考量因素

搭售行為后果正當(dāng)性之考量。要判斷搭售的正當(dāng)性，就應(yīng)從市場績效和對競爭的影響兩方面去全面考察搭售行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟、社會效果。判斷在經(jīng)濟價值上能否提高資源的利用效率、保證市場有序競爭，在社會效果上能否有助于公平的增進、公共利益的實現(xiàn)。這些正當(dāng)性是豁免理由不可或缺的內(nèi)容[3]。

1.效率之正當(dāng)性。行為人如果實施滿足搭售構(gòu)成要件的競爭行為，但又能夠帶來經(jīng)濟效率上的積極影響，我們就不能僅因為其符合搭售行為的表征而否認(rèn)行為在效率上的正當(dāng)性。當(dāng)下資源日益稀缺、消費需求水平不斷提高，效率的促進愈顯重要。綜合國內(nèi)外關(guān)于濫用市場支配地位的明文規(guī)定和判例，筆者發(fā)現(xiàn)，基于經(jīng)濟效率的追求可以作為獲得豁免的“正當(dāng)理由”。如中國《反不正當(dāng)競爭法》對掠奪性定價行為的“正當(dāng)理由”作出了列舉式的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)銷售鮮活商品、積壓商品、季節(jié)性降價等4種涉及效率的理由時，不屬于不正當(dāng)競爭行為。加拿大《競爭法》第77條規(guī)定：“僅在一定合理時期內(nèi)為便利某種新產(chǎn)品供應(yīng)或某種新產(chǎn)品進入市場的搭售行為應(yīng)作為例外?！钡聡斗磳ο拗聘偁幏ā返?0條第4款規(guī)定：“當(dāng)獨家交易行為人具備通過該行為促進品牌推廣、提高人員素質(zhì)、提高經(jīng)營者經(jīng)濟效益等方面理由時，這種理由可以被認(rèn)定為實質(zhì)上的合理理由?！庇纱瞬浑y發(fā)現(xiàn)，在國內(nèi)外的法律文本中對于濫用市場支配地位的行為均有效率性的豁免理由，這種經(jīng)濟效率的正當(dāng)性理應(yīng)可以適用于濫用市場支配地位的其他行為。搭售作為濫用市場支配地位的行為方式之一，其豁免應(yīng)當(dāng)將效率的正當(dāng)性納入考量范圍。

2.公平之正當(dāng)性。反壟斷法最基本的價值取向是公平。公平問題本質(zhì)上是利益平衡的問題，基于公平角度考察搭售行為的正當(dāng)性，其關(guān)鍵在于搭售行為能否實現(xiàn)自身利益與他人利益、公共利益的共生與互利[4]。若在一個此消彼長的利益結(jié)構(gòu)中實施搭售行為，往往會損害其他相關(guān)方的利益而受到反壟斷法的規(guī)制；行為人若基于經(jīng)營模式的自身特點和利益共生的動機，在實施搭售行為實現(xiàn)自身利益的同時亦能很好地兼顧經(jīng)營者、消費者和國家利益，反壟斷法則沒有必要過分地干預(yù)，否則便會破壞市場條件下形成的利益機制。因此，各方利益的兼顧能降低搭售行為受到法律規(guī)制的可能性和必要性。

3.競爭之正當(dāng)性。市場競爭不是以市場結(jié)構(gòu)、市場集中度、市場份額作為絕對標(biāo)準(zhǔn)的，具有市場支配地位的企業(yè)實施的搭售行為若限制競爭則存在被予以禁止的可能；反之，若搭售能促進市場競爭則可能會被豁免。美國反壟斷法采“實質(zhì)性減少競爭”的標(biāo)準(zhǔn)，歐盟競爭法為“顯著地阻礙有效競爭”，日本反壟斷法為“實質(zhì)性競爭限制”，我國反壟斷法確立的是“排除、限制競爭”的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對競爭限制的效果和程度加以限定[5]（P13-22）。搭售行為若是應(yīng)對市場競爭的需要，是對競爭對手的沖擊所作出的適當(dāng)調(diào)整，客觀上具有推動有效競爭的作用，這一效果契合反壟斷法維護競爭、促進競爭的目的，存在著豁免的可能。

4.公共利益之正當(dāng)性。公共利益是實現(xiàn)和平公共秩序的一種訴求，是多方利益平衡的普遍認(rèn)同。在各國的反壟斷實踐中，社會公共利益已經(jīng)成為判定市場主體行為是否違反反壟斷法的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，如我國《反壟斷法》第1條、印度《競爭法》第20條、德國《反對限制競爭法》第42條中均為涉及公共利益之規(guī)定。相應(yīng)地，若經(jīng)營者的搭售行為有助于社會整體福利或公共福祉的提升，就不應(yīng)當(dāng)被看作違法而予以制裁，如美國、澳大利亞、加拿大、日本等國的反壟斷法中均將社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)作為壟斷的豁免理由，搭售行為的豁免也同樣適用。公共利益是搭售豁免的重要考量因素，這也是與反壟斷的宗旨、價值相契合的[6]。

（二）豁免理由的具體界域劃分

考量性因素最終需要落實到豁免理由的具體范圍中。搭售行為豁免理由的界域劃分需要將考量性因素作為基本方向，根據(jù)各國的基本國情和立法趨向?qū)Ω骺剂啃砸蛩氐臋?quán)重進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，最后確定較具體的豁免理由。鑒于各國的基本國情和立法趨向具有差異性，其所確定的搭售行為的具體豁免理由也不盡相同。如日本《公平交易委員會制定準(zhǔn)則》將商譽保護和產(chǎn)品質(zhì)量作為搭售的例外；加拿大《競爭法》第77條涉及搭售的例外規(guī)定，即“僅在一定合理時期內(nèi)為便利某種新產(chǎn)品供應(yīng)或某種新產(chǎn)品進入市場”；美國通過不完全列舉的方式，把技術(shù)必要性和維護商譽等情形作為搭售行為豁免的理由[7]。當(dāng)然，基于某些共通性，國外一些具體的豁免理由標(biāo)準(zhǔn)對我國反壟斷法中搭售行為條款中“正當(dāng)理由”的理解亦具有重要的參考價值。

搭售行為人是豁免理由的提出者?；诨砻饫碛蛇M行抗辯不僅是一種權(quán)利，更是一種責(zé)任。因此，從操作性角度出發(fā)，在對搭售行為豁免理由進行界域劃分時也要對可能囊括在內(nèi)的豁免理由的適用條件進行分析。一般來說，豁免理由的適用條件會對搭售豁免理由的界域劃分產(chǎn)生重要影響。較明確的適用條件有助于增強豁免條款的可操作性，具體的豁免條款也更傾向于吸納具有明確適用條件的豁免理由，有助于進一步厘清豁免條款的邊界。因此，若實施某項理由的真實性和必要性具有較為明確的標(biāo)準(zhǔn)或論證較為簡單，豁免條款從適用性角度則更傾向于將其納入界域范圍內(nèi)。

總之，明晰豁免理由的界域劃分需要在把握競爭法的宗旨和價值的基礎(chǔ)上，主要從行為后果中的效率、公平、競爭以及公共利益上的正當(dāng)性進行考量，并且要根據(jù)各國不同的國情及理由的適用條件確定豁免理由的具體范圍，從而使豁免理由界域劃分的效果得以真正實現(xiàn)。

三、我國法律文本中搭售行為“正當(dāng)理由”的理解及完善

中國《反壟斷法》第17條第5款及《反不正當(dāng)競爭法》第12條均對搭售作出了相應(yīng)的規(guī)定。那么，上述條款中的“正當(dāng)理由”或“合理”應(yīng)作何種理解？其本質(zhì)就是搭售豁免理由的界域劃分問題。從立法目的及宗旨的角度看，我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！庇纱丝梢?，效率、公平、競爭、公共利益的正當(dāng)性均被涵蓋于《反壟斷法》的立法目的及宗旨中，將其作為搭售行為“正當(dāng)理由”的考量因素與《反壟斷法》所倡導(dǎo)的價值相契合。

從法律文本中的其他“正當(dāng)理由”情形出發(fā)，《反壟斷法》第15條采用“包括但不限于”的方式明文列舉了7項壟斷協(xié)議的豁免理由，其中主要涉及經(jīng)濟效率、產(chǎn)品質(zhì)量、公平競爭、技術(shù)創(chuàng)新、中小經(jīng)營者發(fā)展、公共利益等因素?！斗床徽?dāng)競爭法》第11條對低價銷售行為亦明文列舉了4項豁免理由，主要是涉及經(jīng)濟效率方面的。雖然上述明文列舉出的豁免條款是針對其他壟斷行為或不正當(dāng)競爭行為的，但其對正確理解搭售行為“正當(dāng)理由”的內(nèi)涵具有重要作用。考慮到搭售行為與壟斷協(xié)議、低價銷售行為的某些共通性，搭售“正當(dāng)理由”的理解亦可從經(jīng)濟效率、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)創(chuàng)新等因素出發(fā)，作出適當(dāng)性的解釋。

最后宜采用“包括但不限于”的明文列舉方式對何者屬于搭售行為的 “正當(dāng)理由”作出明確規(guī)定。筆者運用本文所討論形成的搭售豁免理由界域劃分的方法，結(jié)合國內(nèi)外的有益經(jīng)驗，對我國搭售行為 “正當(dāng)理由”的具體范圍作出嘗試性的列舉：（1）為了提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率。通過給產(chǎn)品的搭配組合制定優(yōu)惠價格，將部分的利益轉(zhuǎn)讓給消費者。（2）出于必要的安全考慮。當(dāng)結(jié)賣品和搭賣品具有技術(shù)上的互補性或搭賣品具有特殊精密的設(shè)計，為了防止故障危險令消費者受到人身或財產(chǎn)損失的危險而實施的搭售。（3）保護國家政策鼓勵的新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，分散市場進入風(fēng)險，幫助新產(chǎn)品打開市場或促進參與，增進市場的公平有效競爭。（4）鼓勵創(chuàng)新因素。將兩種商品進行整合可能取得意想不到的積極效果，商品功能或技術(shù)上有了飛躍性的發(fā)展。（5）基于知識產(chǎn)權(quán)法的考慮保護商業(yè)秘密的，但濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為除外。（6）為了實現(xiàn)環(huán)境保護、節(jié)約能源、公共安全或救災(zāi)救助等公共利益的。

四、結(jié)語：含混標(biāo)準(zhǔn)的理性審視

正當(dāng)理由拓寬了立法者與執(zhí)法者的視界，使法律在更寬的范圍內(nèi)變成了行為的理由[8]。然而，在新技術(shù)條件下，搭售行為豁免理由的界域劃分仍無法達(dá)到一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于搭售行為的不確定性所導(dǎo)致的含混標(biāo)準(zhǔn)需要作出理性的審視。一方面，隨著知識經(jīng)濟的到來，技術(shù)本身所具有的隱含性、復(fù)雜性與不確定性等特征凸顯，使得搭售行為的不確定性與特定的時代背景緊密相連。另一方面，搭售行為中積極因素與消極因素的區(qū)分及評價標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，而合理原則的適用使得這一不確定性更加難以把握。事實上，真正有矛盾的不是法律本身，而是因法律條文內(nèi)容的寬泛而產(chǎn)生的具體認(rèn)定準(zhǔn)繩的漂移，這客觀上導(dǎo)致了搭售行為豁免理由的界域劃分只能采取一種含混的標(biāo)準(zhǔn)。雖然含混的標(biāo)準(zhǔn)不夠具體準(zhǔn)確，在適用于嚴(yán)格的事實時其邊界也可能不太確定，但是含混的標(biāo)準(zhǔn)至少提供了真正有指引作用的規(guī)范。相比之下，空洞的標(biāo)準(zhǔn)無法在區(qū)別好的與壞的行為中提供一致的規(guī)范，即便對事實結(jié)論的判斷也是如此。其實，搭售行為豁免理由的界域劃分不僅是標(biāo)準(zhǔn)確定的問題，它更是適用規(guī)則的更新與制度設(shè)計的完善。含混的標(biāo)準(zhǔn)是不確定性之使然，但這不是搭售行為豁免理由界域劃分的終點。唯有有效地指導(dǎo)司法實踐，成為搭售案件中定紛止?fàn)幍闹改希钍坌袨榛砻饫碛山缬騽澐值囊饬x才能得以真正彰顯。

[1]徐孟洲，孟雁北.競爭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[2]李劍.搭售案件分析的困惑與解釋——基于合理原則和當(dāng)然違法原則的差異與融合的分析[J].北大法律評論，2007，（1）.

[3]肖江平.濫用市場支配地位認(rèn)定中的“正當(dāng)理由”[J].法商研究，2009，（5）.

[4]徐麗枝.論濫用市場支配地位行為中的正當(dāng)理由[J].山東財政學(xué)院學(xué)報，2013，（2）.

[5]尚明.對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制[M].北京：法律出版社，2007.

[6]李國海.反壟斷法公共利益理念研究——兼論《中華人民共和國反壟斷法（草案）》中的相關(guān)條款[J].法商研究，2007，（5）.

[7]周新軍.關(guān)于美國與歐盟搭售立法的比較分析——兼論我國對搭售的法律規(guī)制[J].江漢論壇，2008，（8）.

[8]張曉萍，李光波.法律淵源：正當(dāng)理由的來源[J].湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2009，（2）.