農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革的所有權(quán)基礎(chǔ)：集體抑或國家？

徐志強

農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革的所有權(quán)基礎(chǔ)：集體抑或國家？

徐志強

農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革始終無法回避中國集體所有制作為地權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的發(fā)展走向論證問題。做實集體土地所有權(quán)的觀點忽略了土地的權(quán)利屬性前提、歷史與邏輯前提和地權(quán)發(fā)展的價值前提，中國終將會以“土地國家所有＋做實使用權(quán)＋做虛所有權(quán)”的方式來回復(fù)土地的私權(quán)屬性。在土地國家獨占基礎(chǔ)下，需要對發(fā)展權(quán)的權(quán)利設(shè)置和土地承包制的運行邏輯進行著重論證，由此來夯實土地流轉(zhuǎn)改革的應(yīng)然性地權(quán)構(gòu)造基礎(chǔ)。

土地流轉(zhuǎn) 土地所有權(quán) 集體所有權(quán) 發(fā)展權(quán)

一、問題的提出：所有權(quán)是農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革需要明確的基礎(chǔ)命題

黨中央《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》開啟了中國土地新一輪的改革征程，該意見提出“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”。目前在實踐中，包括承包地、宅基地在內(nèi)的使用權(quán)流轉(zhuǎn)也進行著多樣化的探索并引發(fā)了理論上的激烈爭論。不過，在中國城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)長期凝聚形成的制度路徑依賴和體制鎖定影響下，諸多實踐探索從應(yīng)然性改革角度都可以看做是國家立法和政策所能容忍的“變通行為”，恰如意見所指出的，推進改革不搞“一刀切、不追求一步到位，允許采取差異性、過渡性的制度和政策安排”。中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長陳錫文明確強調(diào)，推進農(nóng)地改革不能觸碰“三條底線”：集體所有、農(nóng)地農(nóng)用和不損害農(nóng)民的基本權(quán)益。但從破解中國土地二元格局的改革方向看，目前提出的改革步驟和方法，其制度運行的所有制基礎(chǔ)仍然是孱弱的。從根本上看，農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革始終無法回避一個前提性問題：現(xiàn)行土地所有制結(jié)構(gòu)對于土地流轉(zhuǎn)的影響？集體土地所有權(quán)的未來走向該往何處去？

二、基礎(chǔ)論證：國家獨占是中國集體土地所有權(quán)的終極走向

學(xué)界對中國集體土地所有權(quán)的終極走向，概括起來主要有“做實”和“做虛”兩種觀點。前者認為應(yīng)當(dāng)通過回復(fù)集體所有權(quán)的私權(quán)屬性來做實集體土地所有權(quán)；后者認為應(yīng)當(dāng)通過做實利用權(quán)的方式來做虛集體土地所有權(quán)，并漸進實現(xiàn)農(nóng)村土地的國家獨占。筆者認為，力圖通過做實集體所有權(quán)來還原土地私權(quán)屬性的觀點，除了已經(jīng)存在的集體所有權(quán)“被虛化”①中國的集體土地所有權(quán)的各項權(quán)能事實上已經(jīng)在法律、政策層面被抽空、被虛化，形成了“主體虛位、權(quán)能殘缺、性質(zhì)模糊”的鮮明特征。的基本事實外，在理論層面忽視了三個重大事實：

（一）權(quán)利屬性前提：土地是資源還是財產(chǎn)

首先，土地的有限性、不可替代性、不可移動性的資源屬性，使土地利用存在鮮明的互競性和“排擠效應(yīng)”。一旦確定了某種土地利用方式，土地往往難以回復(fù)或改作他用，且不同利用方式下的土地利益千差萬別且“此消彼長”?！澳撤N用途的土地的利用（比如建設(shè)用地）的擴張往往意味著另一用途的土地利用（比如農(nóng)用地）的萎縮，并由此引發(fā)諸多嚴重的社會問題”［1］。土地利用所蘊含著的巨大利益，使社會不敢輕易將這種資源型財產(chǎn)單純放置于任何個人；其次，土地資源具有價值的整體性和社會性。作為一種資源，土地利用必須考量如何最大化地為當(dāng)代人和未來世代人公平且可持續(xù)地分享土地資源。作為一種社會財富，其承載著國家治理、社會整體健康有序運行的物質(zhì)基礎(chǔ)。土地問題直接關(guān)乎一個社會的基本結(jié)構(gòu)和社會秩序，這種社會性決定了有必要將土地的剩余價值控制權(quán)信托給相對代表公共利益的政府，以代表人民來統(tǒng)籌解決土地利用中的效率與公平的問題；此外，土地資源還具有深厚的歷史傳承性?！懊恳皇来紡那按耸种幸孕磐械姆绞嚼^承自然和文化遺產(chǎn)，然后再為未來世代的信托利益而持有這項遺產(chǎn)?！保?］土地利益凝聚著世代人的辛勞與汗水，土地是在世時移變中傳承的代際人之間的社會性財產(chǎn)和共同財富，這暗示著我們不能在代內(nèi)人間進行純粹的“私權(quán)分割”。

土地具有倫理性和生態(tài)性。伴隨著人地矛盾的凸顯，土地的資源屬性逐漸彰顯，“土地資源時代”已經(jīng)來臨。在一定意義上，土地首先是一種“資源”，其次才能被看作一種“財產(chǎn)”。我們所爭論的土地所有權(quán)的最終歸屬，從土地倫理角度，最終落實到“土地到底是一種資源還是一種財產(chǎn)”以及“土地在多大程度上是一種資源還是一種財產(chǎn)”的認識上。土地在利用倫理上擔(dān)負著穩(wěn)定土地經(jīng)濟政治秩序的功能，承載著人地和諧、生態(tài)平衡的基礎(chǔ)作用以及擴展整個社會共同體邊界的根本意義。對于土地的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)改變過去只注重土地經(jīng)濟利益，而忽視土地生態(tài)利益，只注重財產(chǎn)屬性，而忽視資源屬性和社會屬性的作法，實現(xiàn)土地利益關(guān)系調(diào)整中的均衡性，促進土地法的“生態(tài)化”發(fā)展。

土地利用產(chǎn)生的社會性問題和種種制度糾葛，從產(chǎn)權(quán)角度看，根源來自于土地產(chǎn)權(quán)的模糊性，這種權(quán)利的模糊性恰恰折射出土地所有權(quán)的稀缺性、社會性、歷史性、倫理性和生態(tài)性意義及要求。且土地所有權(quán)的實施資格、實施成本不是任何單個主體能夠承受的，“當(dāng)一項物品的屬性難以從產(chǎn)權(quán)上了進行一定程度的界定時，其公共產(chǎn)權(quán)特性就要求政府體制出面了?！保?］

（二）歷史與邏輯前提：集體所有權(quán)的源與流

1．從權(quán)利源看，試圖用做實集體所有權(quán)的辦法來拯救集體所有權(quán)虛化的嘗試，是在假定它是或者應(yīng)當(dāng)是一個私權(quán)的前提下進行的。但集體產(chǎn)權(quán)的演變從來不是以一個真正的私權(quán)面目出現(xiàn)的。原因在于：一是土地集體化之前的農(nóng)民土地私有權(quán)利，從來不是市場自發(fā)孕育成熟而形成的權(quán)利，而是政治運動、暴力革命產(chǎn)生的既得利益；二是土地的集體化本身是一個政治與經(jīng)濟邏輯混合的社會運動，其以“土地集體化和政社合一”為主要變革內(nèi)容，以“人民公社、戶籍制度、統(tǒng)購統(tǒng)銷”為三大制度輔助體系，實現(xiàn)了國家對于“三農(nóng)”關(guān)系的掌握和工業(yè)化戰(zhàn)略的傾斜配置；三是家庭承包制改革后直至今天，集體所有權(quán)的剩余價值依然通過“集體所有權(quán)不得直接入市”而被國家實質(zhì)掌握。集體所有權(quán)對于中國地權(quán)發(fā)展的作用，既包含著集體主義和社會主義的政治倫理和共同富裕的政治理想，符合了特定時期促進農(nóng)民土地利益發(fā)展的實際需要，但也明顯充斥著農(nóng)業(yè)、工業(yè)發(fā)展不均衡的戰(zhàn)略安排和作為鄉(xiāng)村控制權(quán)“抓手”的反所有權(quán)特征，即“賦予虛幻的集體一個空洞的所有權(quán)是假，借此取消原有的土地個人所有權(quán)是真，而其目的就在于為國家權(quán)力對農(nóng)村的資源攝取掃除障礙”［4］。集體所有權(quán)事實上的“性質(zhì)模糊、主體虛位、權(quán)能殘缺”并不是國家治理上的疏忽大意，而是刻意為之?！霸谖铱磥?，制度的不確定性是體制運行的潤滑劑 正是因為法律條款在土地權(quán)屬問題上所具備的不確定性，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度才能夠得以順利進行?！保?］集體所有權(quán)在實踐中的運行往往需要集體意識和公共認知，已經(jīng)更多地體現(xiàn)為一種認知性權(quán)利而非契約性權(quán)利，其本身也已經(jīng)長期處于公權(quán)化運作狀態(tài)，并已近似于一個改革不徹底的國家所有權(quán)。

2．反觀地權(quán)發(fā)展的走勢，可以發(fā)現(xiàn)中國60年來農(nóng)地變遷之路就是一個對所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)三權(quán)不斷分解和細化配置的改革之路，其實質(zhì)就是一個所有權(quán)不斷弱化，而土地承包權(quán)廣度擴展、長度延長的過程［6］。未來中國土地制度的發(fā)展走向，也必將是不斷做實土地使用權(quán)的強度。土地權(quán)利是一個權(quán)利蛋糕，做實使用權(quán)意味著必然要壓縮所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和制度發(fā)展空間。這關(guān)鍵在于：政府能干脆放棄或放松對土地所有權(quán)的掌控嗎？土地所有權(quán)上的政治邏輯能夠剔除或改變嗎？正如學(xué)者所透析的那樣：“我國農(nóng)村土地所有權(quán)制度中，存在一些無法利用規(guī)范研究或價值判斷等傳統(tǒng)方法進行解釋、而只能在‘體制性’品格中尋求答案的問題，即在意識形態(tài)、政治制度、社會傳統(tǒng)及其互動而成的歷史傳承與國情限制塑造下的制度特性”［7］。未來的農(nóng)地流轉(zhuǎn)關(guān)系，“應(yīng)當(dāng)逐步轉(zhuǎn)向以農(nóng)戶的完全承包權(quán)，而不是以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)。這樣既可以與農(nóng)村改革的基本成果以及《農(nóng)村土地承包法》相銜接，又可以減少村莊權(quán)力人物利用農(nóng)地調(diào)整與轉(zhuǎn)用機會再度侵犯農(nóng)民權(quán)益”［8］。

（三）地權(quán)發(fā)展的價值前提：通過效率實現(xiàn)公平

當(dāng)我們在推動土地改革遇阻的時候，才會發(fā)現(xiàn)土地改革中的許多困惑，其根源就在于我們常常試圖在以效率價值為目標的制度中生硬地嵌入生存保障的制度目標，用一項主要發(fā)揮經(jīng)濟效率功能的制度，要求它同時直接負擔(dān)起生存保障性的制度目標。這常常在同一具體制度中根本無法調(diào)和。必須將土地效率與公平價值分割體現(xiàn)于不同的運行環(huán)節(jié)，將土地的直接社會保障功能通過其財產(chǎn)價值的高效實現(xiàn)而置換出來，進而避免兩種價值的直接沖突。中國目前推動的土地流轉(zhuǎn)改革走向，就是要在建立一個“同地同權(quán)”的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場的要求下，改變集體所有制所長期發(fā)揮的直接作為農(nóng)村社會保障基本方式的低效率的現(xiàn)狀，通過土地更高市場效率價值的實現(xiàn)來間接地促進農(nóng)地更高水平的公平價值的實現(xiàn)。

但如果堅持集體所有制下推動土地流轉(zhuǎn)，必要會產(chǎn)生如下弊端：其一，集體所有權(quán)做實的辦法固化了農(nóng)村集體血緣性和地緣性的既定事實，不僅形成所有權(quán)設(shè)置上的多層次、多地域性，也造成土地利用的細碎化，增加了規(guī)模流轉(zhuǎn)的交易成本。更為重要的是，如何協(xié)調(diào)集體三級所有之間的權(quán)屬爭議問題，這將在土地所有權(quán)做實的影響下凸顯更多矛盾。在農(nóng)村土地利益分配機制缺失的情形下，將土地利益的處置權(quán)交給集體來統(tǒng)籌，這樣土地利益分配不僅統(tǒng)籌度低，而且難以滿足農(nóng)民對土地的公平利益要求。其二，只有具備承受實現(xiàn)土地資源利益的行為能力和責(zé)任能力，才能擔(dān)負其作為土地所有權(quán)的適格主體。土地的社會屬性和資源屬性，使得任何一個集體難以作為一個適格的義務(wù)承擔(dān)主體，來實現(xiàn)土地資源價值對于整體國民的社會意義。其三，這種集體土地分割性的共有和分散性的利用還暗含著要強化土地對于農(nóng)民社會保障的基礎(chǔ)意義，即土地仍然要按照地域性來碎片化地直接承擔(dān)起當(dāng)?shù)剞r(nóng)村居民的社會保障功能，這就扭曲了社會保障與土地利用的關(guān)系，掩蔽了農(nóng)民對于土地財產(chǎn)價值的應(yīng)然性權(quán)利。

事實上，在效率價值指引下，農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必然使已經(jīng)虛化的集體土地所有權(quán)進一步虛化。因為承包土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，需要最大限度地強化承包土地使用權(quán)在法律上的獨立性，減少所有權(quán)人對承包土地權(quán)利人市場行為的不恰當(dāng)干預(yù)。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度下的承包土地使用權(quán)，是一項最活躍、與利益聯(lián)系最直接緊密的權(quán)利。權(quán)利是利益的代名詞，無利益則無權(quán)利。在只有承包土地使用權(quán)能在市場依法自由流轉(zhuǎn)，集體土地所有權(quán)不能進入市場流轉(zhuǎn)的制度背景下，人們會逐漸淡忘那項產(chǎn)生過承包土地使用權(quán)的母體權(quán)利，會逐漸使那項與經(jīng)濟生活聯(lián)系最為密切的承包土地使用權(quán)成為一項根深蒂固的權(quán)利，最終使傳統(tǒng)中的土地所有權(quán)失去土地市場意義。而以效率目標為前提的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律制度，它不可能將流轉(zhuǎn)市場限定在集體土地所有權(quán)的范圍之內(nèi)，它是一個農(nóng)村土地使用權(quán)交易的統(tǒng)一市場。承包土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)一旦沖破集體土地所有權(quán)的疆界，原來以成員權(quán)為基礎(chǔ)的集體土地所有權(quán)范圍也隨之失去意義，長此以往，過去的集體土地所有權(quán)必然名存實亡，甚至可能成為新制度的障礙。

三、權(quán)利結(jié)構(gòu)：土地國家獨占下“做虛”與“做實”的關(guān)系

（一）國家獨占必然形成“虛化”的國家所有權(quán)

現(xiàn)有世界立法對于所有權(quán)的權(quán)能大小主要有兩種立法認識：一種認為僅限于名義上的所有權(quán)，而不包括實際使用權(quán)，如中國①《物權(quán)法》將自物權(quán)與他物權(quán)進行區(qū)分，所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)都屬于物權(quán)的權(quán)利類型。、日本等；一種則認為所有權(quán)包含了全部使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)利內(nèi)容，如德國②《德國民法典》第903條規(guī)定所有權(quán)是指“在不違反法律和第三人權(quán)利的前提下，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人干涉”的權(quán)利。、法國、美國等。不過，土地本身的自然屬性以及權(quán)利歸屬上的公益性，決定了土地國家所有權(quán)只能進行“授權(quán)性行使”。假若一般意義上的國民能夠直接行使國家所有權(quán)，不僅難以承受高昂的制度成本，而且會對土地管理秩序造成混亂，“國家所有”最終難以實現(xiàn)“全民所有”，造成土地的“公地悲劇”。事實上，“國家”的概念在性質(zhì)已經(jīng)決定了土地的國家所有只能限于名義上的所有權(quán)［9］。有學(xué)者對1982年憲法“將城市土地國有化”的歷史脈絡(luò)進行研究后指出：當(dāng)初土地國有化“運動”之所以沒有激發(fā)大規(guī)模爭論，對社會關(guān)系運行沒有造成實質(zhì)影響，不是國民的權(quán)利意識淡漠，而是宣布后的土地國家所有只是一種名義所有權(quán)，事實上土地使用權(quán)沒有被國有化③至多是將街道、廣場等無主公地的使用權(quán)交由政府托管管理，其他土地的使用權(quán)沒有被國有化。參見張千帆《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，《中國法學(xué)》2012年第3期，第186－190頁。。土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離以及中國國家所有權(quán)事實上的、名義性的設(shè)置，為“做虛”國家土地所有權(quán)奠定了理論前提。

而揆諸世界各國對于稀有性財產(chǎn)的法律規(guī)制，盡管中西方對于土地制度的規(guī)范路徑有所不同，即西方為“先利用后限制”，中國為“先限制后利用”，但最終都以土地利用權(quán)為重心來構(gòu)建土地市場化利用的機制。中國改革開放以來的地權(quán)變革一直是以釋放土地的財產(chǎn)屬性和效率價值為主旨的，這個釋放過程折射出以土地承包權(quán)的物權(quán)化和財產(chǎn)化為核心的地權(quán)改革趨勢：不是通過重新還原集體所有權(quán)的私權(quán)權(quán)能來提高其權(quán)利實現(xiàn)能力，而是通過強化承包土地使用權(quán)的方式來釋放土地的私權(quán)屬性和財產(chǎn)價值，進而消解集體所有權(quán)的制度弊誤，并逐步弱化土地的社會保障功能?！巴恋爻邪?jīng)營權(quán)的產(chǎn)生正是農(nóng)民群體與中央重新締結(jié)政治契約，重構(gòu)農(nóng)民對農(nóng)村土地的支配秩序的結(jié)果”［10］。通過將土地財產(chǎn)利益和資源利益的相對區(qū)分，將資源利益層面通過國家獨占，并做虛國家所有權(quán)，這樣不僅不會影響土地的利用效率，而且有助于統(tǒng)籌并真正實現(xiàn)土地利用的公平性?？梢园l(fā)現(xiàn)，做實使用權(quán)在于應(yīng)土地財產(chǎn)屬性追求的效率價值的實現(xiàn)，而做虛所有權(quán)重在同時維護著土地資源屬性要求的公平價值的滿足，二者并不相悖。

筆者藉此認為：從未來法律規(guī)制看，隨著“土地資源時代”的到來，解決土地資源屬性與財產(chǎn)屬性二者價值矛盾的根本性辦法，就在于通過在最大化地實現(xiàn)土地財產(chǎn)價值的過程中來實現(xiàn)土地的資源價值，通過土地的資源屬性和意義來引導(dǎo)和規(guī)范土地利用行為，進而統(tǒng)籌土地利用與土地保護之間的矛盾。

（二）做實利用權(quán)以回復(fù)土地的私權(quán)屬性

農(nóng)民對于土地使用權(quán)的獲得本屬物權(quán)上之原始取得，集體所有制結(jié)構(gòu)影響下的農(nóng)民應(yīng)然性土地權(quán)益的“損失”，并不能以對土地的無償性獲得為借口說明農(nóng)民付出此種“損失”具有對價性。中國終將會以“土地國家所有＋做實使用權(quán)＋做虛所有權(quán)”的方式來代替“土地二元所有＋做實集體所有權(quán)”，回“集體”土地的私權(quán)屬性，并重構(gòu)中國土地財產(chǎn)權(quán)利體系?！巴恋貒谢⒉皇且獎儕Z農(nóng)民的土地，而是實現(xiàn)集體和個人土地權(quán)利的使用權(quán)化，消解集體土地所有權(quán)這一長期以來對集體進行資源攝取的管道?！保?1］且在做虛國家所有權(quán)下，農(nóng)民的土地權(quán)利并不會受到任何改變和影響，并將會以做實土地使用權(quán)的方式將土地權(quán)益保留給農(nóng)民，而不是剝奪歸國家。通過改變國家土地所有權(quán)層層委托而形成的多級產(chǎn)權(quán)關(guān)系為國家與個人的直接關(guān)系，以及通過對土地承包權(quán)的確權(quán)登記制度，國家所有權(quán)的權(quán)域內(nèi)容將限定于“對影響社會公共利益的土地的最終處分權(quán)”上。可以說，土地國有化在很大程度上改變的只是土地所有權(quán)的稱謂而已④香港的實踐為制度變革提供了模范：新界的土地在回歸過程中實現(xiàn)了所有權(quán)的國有化，但原先的私人所有權(quán)很大程度上被依照土地使用權(quán)做實的方式保留下來，保持了土地制度變革的穩(wěn)定。參見李鳳章《通過“空權(quán)利”來“反權(quán)利”：集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》，《法制與社會發(fā)展》2010年第5期，第26頁。。

（三）虛化的土地所有權(quán)下的發(fā)展權(quán)

土地流轉(zhuǎn)意味著土地發(fā)展利益或者土地的級差地租在城鄉(xiāng)之間的重新整合，這就需要對于土地發(fā)展權(quán)這一關(guān)鍵性權(quán)利進行設(shè)置。根據(jù)土地改革先驅(qū)亨利·喬治著名的平均地權(quán)理論，“凡屬于自然無償賜予者，應(yīng)歸于社會公有公享。凡屬后天利用人力生產(chǎn)之財富，應(yīng)保障其為私有財產(chǎn)，統(tǒng)歸生產(chǎn)者私有私享?！雹貶urry George：Progress and Poverty，p336－338．轉(zhuǎn)引自蘇志超《土地政策之比較研究》（第5版），中國地政研究所印行，1991年（民國80年），第297。這種利益的歸屬與土地發(fā)展權(quán)的功能是契合的，“土地發(fā)展權(quán)的配置在不同程度上起到了保護農(nóng)地、保護自然資源、保護古跡、保存開敞空間、保護環(huán)境敏感地帶、保護生態(tài)環(huán)境、控制城市增長的區(qū)位和進程、保護社會公共利益、調(diào)節(jié)因土地用途變化產(chǎn)生的暴利和暴損等目的”［12］。正如學(xué)者所說“土地發(fā)展本身即為環(huán)境破壞之主要原因”［13］?；诠怖娑鴮ν恋亓鬓D(zhuǎn)增值之利益收回的基本根據(jù)在于：因土地發(fā)展所造成的自然生態(tài)之破壞，開放空間之減少、文物古跡的破壞等這些因社會發(fā)展本身相伴而生的問題，需要有人來支付社會治理成本。顯然這種成本不是由單個土地所有權(quán)人或利用權(quán)人單獨應(yīng)該、或者其能夠承受的。而且，土地的資源屬性和社會屬性將土地發(fā)展利益與土地的社會發(fā)展功能結(jié)合起來，這種結(jié)合關(guān)系的實現(xiàn)必須也只能通過國家土地所有權(quán)的行使來實現(xiàn)，尤其在中國土地國家獨占以及土地所有權(quán)的“國家所有”與“全民所有”的統(tǒng)一性背景下，決定了沒有必要采取西方二元土地所有制的土地發(fā)展權(quán)設(shè)置模式，而應(yīng)直接設(shè)置在國家所有權(quán)權(quán)能之列。土地發(fā)展權(quán)將與土地設(shè)定權(quán)、利用權(quán)、回歸權(quán)、收益權(quán)并行設(shè)置在統(tǒng)一的國家土地所有權(quán)之下構(gòu)成五大權(quán)能［14］，且“通過行使土地所有權(quán)的設(shè)定權(quán)，構(gòu)建以土地利用權(quán)為核心、用途分類與管制為基礎(chǔ)的土地財產(chǎn)體系和多元化的土地財產(chǎn)權(quán)主體體系，將成為中國特色土地法律制度的基本構(gòu)架?！雹趨⒁娢髂险ù髮W(xué)劉俊教授主持的國家社會科學(xué)基金西部項目《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究》（項目編號08XFX008）的研究成果。在這一權(quán)利體系下，土地發(fā)展權(quán)與土地的用途管制權(quán)、土地收益權(quán)和土地回歸權(quán)的區(qū)別在于，土地用途管制權(quán)重在靜態(tài)的使用種類的限制，而土地發(fā)展權(quán)重在動態(tài)的使用程度的限制。土地收益權(quán)體現(xiàn)的是土地的財產(chǎn)屬性和靜態(tài)的財產(chǎn)價值，而土地發(fā)展權(quán)體現(xiàn)的是土地的資源屬性和動態(tài)發(fā)展利益。土地收回權(quán)指向的是土地期限正常屆滿時的收回行為，并不考慮事實上存在的土地用途變更的狀態(tài)，而土地發(fā)展權(quán)指向的土地在期限屆滿之前基于公共利益而產(chǎn)生的強制性收回行為。

四、制度運行：所有權(quán)國家獨占下農(nóng)村土地承包制度的基本運行邏輯

在土地國家獨占基礎(chǔ)上，如何推行和設(shè)計農(nóng)村土地基層利用的法律關(guān)系？筆者認為，作為國家獨占下農(nóng)地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)——承包關(guān)系，總體上應(yīng)遵循如下基本運行邏輯：

其一，農(nóng)村土地國家獨占下“集體”仍有存在的必要，原因如下：（1）通過經(jīng)濟性集體組織來統(tǒng)合從事農(nóng)業(yè)發(fā)展的成員身份，實現(xiàn)承包主體的組織化，并輔助國家推動基層土地利用關(guān)系的發(fā)展，降低土地利用的交易成本；（2）通過集體行政組織來輔助政府實現(xiàn)農(nóng)村居民的公共服務(wù)權(quán)利，并執(zhí)行國家在鄉(xiāng)村的政治目的，保持農(nóng)村的穩(wěn)定；（3）鄉(xiāng)村長期形成的血緣、地緣關(guān)系和基本“三農(nóng)”生活事實已經(jīng)使群體集合成為既定的基本事實，集體本身體現(xiàn)的就是一種社群關(guān)系。

其二，應(yīng)構(gòu)筑以土地承包關(guān)系為基礎(chǔ)的土地利用方式和利用群體（集體）。中國農(nóng)村土地利用的基本形式長期以來是以“均包制”的模式實現(xiàn)，承包權(quán)雖然在形式上以契約的方式運行，但實質(zhì)上卻是集體人口的無償均分，事實上已被集體現(xiàn)有成員通過“生不增、死不減”利益固化且分配完畢。而在國家自始至終控制著城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的巨大地租差額的經(jīng)濟目的性以及土地發(fā)展權(quán)屬于國家所有權(quán)權(quán)能的事實前提下，在尊重歷史事實和客觀實踐的基礎(chǔ)上，只能構(gòu)筑對農(nóng)業(yè)用地進行承包為基礎(chǔ)的農(nóng)村土地利用方式，并建立新的集體經(jīng)濟組織，明確相應(yīng)的成員身份和成員權(quán)權(quán)能。

其三，在農(nóng)村土地收歸國家后，可以由土地權(quán)利行使的基層主體——縣級人民政府來行使農(nóng)村土地的發(fā)包權(quán)利，與農(nóng)村經(jīng)濟組織成員簽訂承包契約，形成以承包關(guān)系為基礎(chǔ)的更具廣闊性和容納性的土地利用社群。在這一層關(guān)系之余，再由集體經(jīng)濟組織成員將獲得的土地承包權(quán)進行處置，形成對土地使用權(quán)進行諸如股份制改革而進行實際經(jīng)營利用的“經(jīng)營性組織”。為此，需對“集體”的性質(zhì)進行集體行政組織、集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)營組織的區(qū)分，并構(gòu)筑對應(yīng)的成員和成員權(quán)。

五、代結(jié)語：制度變遷的態(tài)勢決定了中國土地所有權(quán)的走向

回溯中國地權(quán)結(jié)構(gòu)的演變歷程，從制度變遷角度，體現(xiàn)出強制性和誘致性制度變遷交替互動的特征，即“需求誘致性制度變遷需要強制性制度變遷來完成后期任務(wù)，強制性制度變遷也需要需求誘致性制度變遷來進行前期探索，積累經(jīng)驗?！保?5］這種變遷的基本路徑，就在于圍繞著土地資源屬性和財產(chǎn)屬性而產(chǎn)生的利益、價值的博弈，在成本收益的比較中不斷打破制度失衡，并走向新的均衡。可以展望，中國土地地權(quán)結(jié)構(gòu)的發(fā)展走向，仍然要在相當(dāng)長的時間內(nèi)通過“做虛所有權(quán)、做實使用權(quán)”的方法來不斷彌合城鄉(xiāng)地權(quán)二元割裂的局面，通過釋放土地效率價值的方式來更高效地實現(xiàn)的土地資源價值。筆者堅信：中國土地所有權(quán)的最終歸屬必將是國家獨占，并將以此為前提進行地權(quán)結(jié)構(gòu)的搭建。不過，即便在維持既定現(xiàn)實下，土地國有化的發(fā)展也不會冒失地以損害農(nóng)民的土地權(quán)利這個基礎(chǔ)利益為代價，而會在尊重既有事實下溫和地權(quán)衡不同利益的沖突。在土地制度誘致性變遷徹底釋放了土地的財產(chǎn)利益和資源利益之后，伴隨著愈加尖銳的人地矛盾，既定的歷史傳統(tǒng)羈絆必將有所突破。那時，制度的強制性變遷也不會是一種革命性的激進行為，而將是一個順理成章的現(xiàn)實選擇。

［1］劉俊，等．地票的制度基礎(chǔ)與法律性質(zhì)［M］．北京：法律出版社，2012：107．

［2］愛蒂絲·布朗·魏伊絲．公平對待未來人類：國際法、共同遺產(chǎn)與世代間衡平［M］．北京：法律出版社，2000：2．

［3］羅必良．市場、企業(yè)和政府：功能邊界與作用范圍［J］．學(xué)術(shù)研究，2000（7）：41－45．

［4］李鳳章．通過“空權(quán)利”來“反權(quán)利”：集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革［J］．法制與社會發(fā)展，2010（5）：16－28．

［5］何·皮特．誰是中國土地的擁有者？——制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突［M］．北京：社會科學(xué)文獻出版社，2008：33．

［6］鄧大才．新一輪農(nóng)地制度變遷的路向選擇——弱化所有權(quán)［J］．財經(jīng)研究，2001（9）：12－18．

［7］路斐．中國農(nóng)村土地所有權(quán)制度的“體制性”品格［J］．法律科學(xué)，2009（5）：136－143．

［8］羅必良．農(nóng)地產(chǎn)權(quán)模糊化：一個概念性框架及其解釋［J］．學(xué)術(shù)研究，2011（12）：48－56．

［9］張千帆．城市土地“國家所有”的困惑與消解［J］．中國法學(xué)，2012（3）：178－190．

［10］袁震．論集體土地所有權(quán)的政治倫理價值及實現(xiàn)［J］．才智，2010（17）：9－10．

［11］李鳳章．通過“空權(quán)利”來“反權(quán)利”：集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革［J］．法制與社會發(fā)展，2010（5）：16－28．

［12］王永莉．國內(nèi)土地發(fā)展權(quán)研究綜述［J］．中國土地科學(xué)，2007（3）：69－73．

［13］COSTONIS J，DEVOY R S．The puerto rico plan：enviromental protection through development rights transfer，urban land institute，library of congress catalog No．75－15460，1975：10．

［14］劉俊，朱小平．國有土地所有權(quán)權(quán)利行使制度研究［J］．江西社會科學(xué)，2012（2）：149－150．

［15］吳國圣．土地使用分區(qū)管制之研究——以均衡私權(quán)為重心［D］．東海大學(xué)法律所，1996：155．

［16］劉俊．土地所有權(quán)國家獨占研究［M］．北京：法律出版社，2008：353－354．

［17］鄧大才．制度變遷的類型及轉(zhuǎn)換規(guī)律［J］．寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社科版），2001（5）：71－75．

［18］國際經(jīng)濟增長中心．制度分析與發(fā)展的反思［M］．北京：商務(wù)印書館，1993：144．

Ownership Basis of Farm land Transfer Reform：Collective or State？

XU Zhi-qiang
（Economic Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

The reform for rural land transfering can not avoid the collective ownership system as premises issues．The“doing real”understanding of collective land ownership rights ignores the premise of land’s rights value，history and logic，and land development．China eventually will achieve the private attribute of land by the way of“state owned land”plus“doing the real right of use”plus“doing virtual ownership”．In the basis of land under state monopoly，much focus should be given to the setting of development right and running logical to land contract system，so as to reinforce the land right structure in transfering of land reform．

Land Transfer；Land Ownership；Collective Ownership；Development Right

D922．32

A

1000－7636（2014）12－0040－6．5

責(zé)任編輯：魏小奮

2014－06－16

國家社會科學(xué)基金西部項目“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究”（08XFX008）

西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院博士研究生，重慶市，401120。