夏 娜
(中國(guó)民航大學(xué) 法學(xué)院,天津市 300300)
羅斯科·龐德(Roscoe Pound,1870年--1964年)是美國(guó)20世紀(jì)著名法學(xué)家[1]。1903年及1910年,龐德先后分別于內(nèi)布拉斯加大學(xué)擔(dān)任法學(xué)院院長(zhǎng)及哈佛任教。在1916年成為哈佛大學(xué)法學(xué)院的院長(zhǎng)。1948年他曾以國(guó)民政府司法行政部顧問(wèn)的名義來(lái)中國(guó)。
龐德是美國(guó)“社會(huì)學(xué)法學(xué)”運(yùn)動(dòng)的主要奠基人之一,而該法學(xué)它強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)現(xiàn)象、法律的社會(huì)化以及法律的實(shí)行、功能和效果等,因此“社會(huì)學(xué)法學(xué)”同時(shí)又被稱(chēng)為功能法學(xué)[2]。他的代表著作主要有:1911年《社會(huì)法學(xué)的范圍和目的》,1914年《法理學(xué)概述》,1921年《普通法的精神》,1924年《法與道德》,1930年《美國(guó)刑事公正》,以及1942年《通過(guò)法律的社會(huì)控制》等。根據(jù)龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)理論,法律是一種制度,這種制度比較重視法律的實(shí)然性,而且該制度的職能是隨著社會(huì)實(shí)踐在不斷地?cái)U(kuò)張。由于它是以個(gè)人權(quán)利本位向社會(huì)權(quán)利本位轉(zhuǎn)化的,強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)化,它主要是為了保護(hù)社會(huì)利益,從而使社會(huì)進(jìn)程“有序化”。龐德提出的社會(huì)控制理論正是如此。
龐德的“社會(huì)控制理論”的提出有其深刻的社會(huì)背景。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,美國(guó)正由自由資本主義向壟斷資本主義迅速轉(zhuǎn)變的過(guò)渡中,美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)反托拉斯法,試圖削弱公司的資本壟斷,從而促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng),但是聯(lián)邦最高法院卻始終堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)自由主義,反對(duì)反托拉斯法的實(shí)施。于是美國(guó)的壟斷資本主義在最高院的庇護(hù)下,急劇發(fā)展起來(lái)。在這種情況下,自由放任的理念不再被奉行。美國(guó)政府開(kāi)始介入市場(chǎng),對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù),以期解決各種矛盾從而協(xié)調(diào)各種社會(huì)利益。各種立法也不得不考慮經(jīng)濟(jì)等各種社會(huì)問(wèn)題,法律的社會(huì)化成為時(shí)代主題。
早期的龐德,曾受功利主義、分析派法學(xué)和歷史法學(xué)的影響。在內(nèi)布拉斯加大學(xué)任職期間認(rèn)識(shí)同事羅斯,他是美國(guó)社會(huì)學(xué)家,于1901年出版《社會(huì)控制》一書(shū),而龐德也開(kāi)始研究羅斯的社會(huì)控制學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為,社會(huì)控制的目的是維護(hù)社會(huì)秩序,法律在所有社會(huì)控制手段中居于最高地位。同時(shí),龐德也深受詹姆斯的實(shí)用主義哲學(xué)①的影響。在美國(guó),實(shí)用主義哲學(xué)產(chǎn)生之前,人們就已經(jīng)開(kāi)始使用實(shí)用主義的思維方式去看待問(wèn)題和思考問(wèn)題。而后來(lái),詹姆斯在他的《實(shí)用主義》中指出:“實(shí)用主義的方法,不是什么特別的結(jié)果,只不過(guò)是一種確立方向的態(tài)度。這個(gè)態(tài)度不是去看最先的事物、原則、‘范疇’和假定是必須的東西,而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)?!盵3]可以看出,實(shí)用主義它本身只是一種方法,不能代表任何形式的結(jié)果。運(yùn)用實(shí)用主義的方法,就必須講究效用,滿(mǎn)足自己的要求。
于1911年和1912年,龐德在《哈佛法律評(píng)論》上接連發(fā)表了名為《社會(huì)法學(xué)的范圍和目的》,標(biāo)志著“社會(huì)學(xué)法學(xué)作為一種獨(dú)立的法哲學(xué),一種可以下定義的法哲學(xué)的誕生”[4]。龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)以實(shí)用主義哲學(xué)作為其理論基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和實(shí)際效果,然而法律的作用在于承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益,以求達(dá)到社會(huì)控制的目的,那么要求證社會(huì)控制是否有效,就必須通過(guò)社會(huì)控制的實(shí)際效果來(lái)加以檢驗(yàn)。至此,龐德的“社會(huì)控制理論”就應(yīng)運(yùn)而生,它試圖通過(guò)法律的社會(huì)控制來(lái)協(xié)調(diào)各種社會(huì)利益并解決社會(huì)生活中一系列相關(guān)的問(wèn)題。
龐德認(rèn)為,應(yīng)把當(dāng)作是整個(gè)社會(huì)學(xué)科的出發(fā)的起點(diǎn)。他的這一觀(guān)點(diǎn)是不無(wú)道理的,回望人類(lèi)的發(fā)展之源,在冰河時(shí)代,人類(lèi)為了生存,進(jìn)行狩獵,舉火燒森林,對(duì)環(huán)境造成了巨大的破壞,以致于后期面臨嚴(yán)重的生存壓力,于是就有了對(duì)食物分配的規(guī)范與需求,而這種規(guī)范與需求最早是通過(guò)口傳的方式流傳下來(lái),經(jīng)過(guò)歷史的緩慢發(fā)展,這些規(guī)范與需求朝著不同的更高層次方向發(fā)展—倫理習(xí)慣、道德、宗教教條,甚至有的成為我們今天的法律(更準(zhǔn)確的說(shuō)是法律中實(shí)在法的理想成分)??梢钥闯?,人類(lèi)解決社會(huì)生存問(wèn)題是由原先“殘暴野蠻”的方法開(kāi)始向“溫和”的方法過(guò)渡,它是為了生存發(fā)展的需要,可以看出,這種生存發(fā)展的前提就是對(duì)外在的或物質(zhì)自然界的一種本能的滿(mǎn)足發(fā)展需要的盡量大限度的進(jìn)行控制。龐德如是說(shuō),“文明是人類(lèi)力量不斷地更加完善的發(fā)展,是人類(lèi)對(duì)外在的或物質(zhì)自然界和對(duì)人類(lèi)目前能以加以控制的內(nèi)在的或人類(lèi)本性的最大限度的控制?!盵5]該種程度上的控制是一種文明的標(biāo)志,更進(jìn)一步的講,采取何種方式的控制更是衡量文明高低的的準(zhǔn)繩。
緊接著,龐德又提出了一系列問(wèn)題,即“各門(mén)社會(huì)科學(xué)必須研究這種內(nèi)在的或人類(lèi)本性所取得的支配力,那么這種支配力究竟是什么,怎樣產(chǎn)生的,以及更重要的是,它是怎樣得以保持、促進(jìn)和流傳的。”[6]龐德認(rèn)為,這種支配力的表現(xiàn)形式為社會(huì)控制,即是通過(guò)社會(huì)控制予以保持的,需要對(duì)每個(gè)人施加壓力,從而盡自己的本分去維護(hù)社會(huì)文明。
社會(huì)控制是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的社會(huì)過(guò)程或者社會(huì)現(xiàn)象,是由一系列的要素組成的,它是一個(gè)封閉的系統(tǒng),主要有控制主體、控制客體、控制目的和控制手段等要素組成。
在人類(lèi)文明史的發(fā)展過(guò)程中,龐德認(rèn)為,社會(huì)控制的手段包括習(xí)慣、道德、宗教和法律[7]。習(xí)慣是最早的一種社會(huì)控制,它維持著群族內(nèi)部“人與人”之間最基本的秩序。當(dāng)倫理習(xí)慣發(fā)展到一定程度的時(shí)候,就形成了一種道德體系。然而,法律始終貫穿著道德精神,法律規(guī)范中有許多是根據(jù)道德規(guī)范或者道德的原則制定的。在某種程度上,二者有時(shí)候是相互融合的,對(duì)社會(huì)控制起著重大的作用。組織化了的宗教,無(wú)論是在西方還是東方世界里,它們?cè)?jīng)負(fù)擔(dān)了大部分的社會(huì)控制。而在近代,法律成了社會(huì)控制的主要手段[8]。在最開(kāi)始,法律作為一種手段的制度,它實(shí)行社會(huì)控制的職能范圍是非常有限的,社會(huì)控制的主體是以國(guó)家為導(dǎo)向的。然而,隨著社會(huì)的發(fā)展,環(huán)境也變得復(fù)雜起來(lái),人們各種違法、越軌行為的種類(lèi)、方式等不斷地多元化,就需要更多的法律制度去維護(hù)社會(huì)秩序。那么,就不得不賦予法律更多的職能,其中表現(xiàn)最為突出的是社會(huì)控制的主體的權(quán)力資源配置比例發(fā)生了改變。而龐德的社會(huì)控制實(shí)質(zhì)上就是對(duì)人們內(nèi)在本性的控制,“它是為了以最小限度的阻礙和浪費(fèi)盡可能地滿(mǎn)足各種相互沖突的利益?!盵9]可以看出,其社會(huì)控制的目的是維護(hù)社會(huì)秩序,協(xié)調(diào)沖突的利益。
而“利益學(xué)說(shuō)”正是龐德的社會(huì)控制理論的核心本質(zhì),更是龐德通過(guò)法律進(jìn)行社會(huì)控制所關(guān)注的核心所在。法律作為社會(huì)控制的一種手段,它的主要作用是確認(rèn)并保護(hù)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐為立法者所承認(rèn)的最為有利的利益,這種利益就是進(jìn)行社會(huì)控制的目的。法律作為社會(huì)控制的最有力的手段工具,其任務(wù)就在于使自己與他人利益和自我利益之間保持平衡,通過(guò)設(shè)定利益分配標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到一種“雙贏(yíng)”的局面?!白罱K以法律權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益?!盵10]
龐德將利益分為三大類(lèi):個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益[11]。龐德的“社會(huì)控制”這一“社會(huì)工程”的主要對(duì)象是社會(huì)利益,因此,龐德還將社會(huì)利益進(jìn)行了更為細(xì)化的分類(lèi),如安全利益,道德利益,社會(huì)資源利益以及個(gè)人生活方面的利益等。
“控制”一詞有兩重含義:其一是掌握住不使任意活動(dòng)或超出范圍,即操縱、駕馭、遏制;其二是使處于自己的占有、管理或影響之下[12]。社會(huì)控制指社會(huì)組織利用社會(huì)規(guī)范對(duì)其成員的社會(huì)行為實(shí)施約束的過(guò)程。同時(shí),社會(huì)控制有廣義和狹義之分,其中廣義的社會(huì)控制,是指對(duì)一切社會(huì)行為的控制;然而狹義的社會(huì)控制,是特指對(duì)某些偏離或越軌行為的控制。由此可以看出,犯罪控制就是狹義的社會(huì)控制。
限定在犯罪控制的范圍內(nèi),以龐德的社會(huì)控制理論的為出發(fā)點(diǎn),我們可以這樣理解犯罪控制:犯罪人只是社會(huì)中的少數(shù),若要處理犯罪問(wèn)題,與其解釋“人為什么犯罪”的命題,不如去解釋“(大部分)人為什么不犯罪”的命題。那么,社會(huì)控制理論就認(rèn)為:大部分人之所以不犯罪,是因?yàn)槿藗儗?duì)內(nèi)在本性的良好控制,從而維持了良好的社會(huì)秩序。
道德、宗教和法律是社會(huì)控制的手段,同理,三者對(duì)于犯罪控制也是如此。
道德對(duì)犯罪的社會(huì)控制。道德與犯罪之間的關(guān)系是極其復(fù)雜的。其主要原因在于,中國(guó)有句“刑起于兵”說(shuō)的就是,刑罰始源于戰(zhàn)爭(zhēng)關(guān)系,但是這種刑罰僅僅用于外族,群族內(nèi)部還是適用維系群族內(nèi)部的倫理習(xí)慣與道德,刑事法律后來(lái)也在所有群族內(nèi)部興起的,雖然這些犯罪仍然帶有濃厚的倫理道德色彩。可以看出,刑事法律在犯罪控制中的占有重要的地位,這也是選擇它作為犯罪控制的重要手段的原因。
宗教對(duì)犯罪的社會(huì)控制。宗教與犯罪之間也具有某種程度上的聯(lián)系。在社會(huì)歷史相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi),宗教曾占據(jù)著重要的統(tǒng)治地位,宗教對(duì)犯罪體系以及道德思想體系也有著深刻的影響。在西方國(guó)家,有許多犯罪制度可以說(shuō)是從某一宗教的教條中演變過(guò)來(lái)的。在現(xiàn)代,宗教信仰問(wèn)題可以是戰(zhàn)爭(zhēng)的誘因。宗教作為犯罪控制的手段很弱,已經(jīng)基本退出,刑事法律作為犯罪控制的手段占據(jù)著不可替代的作用。
綜上所述,道德、宗教和法律對(duì)于犯罪控制而言,法律(這里特指刑事法律)仍然是犯罪控制的最有力的手段,這也是現(xiàn)代刑事法律相對(duì)于道德和宗教在犯罪控制方面作為手段最為發(fā)達(dá)的原因。
在我國(guó)現(xiàn)階段的法治建設(shè)中,尤其是在現(xiàn)代化的社會(huì)進(jìn)程中,刑事犯罪呈組織化、復(fù)雜化以及多元化等明顯特征,使得控制犯罪這個(gè)社會(huì)越軌行為的難度進(jìn)一步加大,而龐德的社會(huì)控制理論正好給我國(guó)的犯罪控制予以深刻的啟示意義。其次,存在的本身就是合理的,因?yàn)楦鼮橹匾氖牵覀兛梢詮男谭ǖ南嚓P(guān)理論中來(lái)尋找社會(huì)控制理論的同源或者說(shuō)是契合點(diǎn)。
那么,關(guān)于龐德的社會(huì)控制理論與刑法理論即刑法謙抑性的契合主要體現(xiàn)在:
以高度文明自傲的歐洲人的先人曾經(jīng)也發(fā)明過(guò)許多折磨犯罪人的手段,而他們的民眾也曾興高采烈地去圍觀(guān)刑罰的執(zhí)行。可見(jiàn),文明是伴隨著血雨腥風(fēng)而成長(zhǎng)[13]。然而,在我國(guó)古代,也是崇尚重刑主義的,從奴隸制五刑到封建制五刑窺見(jiàn)一斑。翻過(guò)歷史沉重的一頁(yè),我們近代乃至現(xiàn)代的刑法越來(lái)越趨于人道主義講究人性化。值得一提的是,這其中也不乏刑法謙抑精神意蘊(yùn)的體現(xiàn)。刑法謙抑概念是在刑法客觀(guān)主義與主觀(guān)主義博弈斗爭(zhēng)的過(guò)程中產(chǎn)生的,主要是為了維護(hù)個(gè)人自由防止刑法犯罪化擴(kuò)大侵犯人民的權(quán)利。犯罪其理論淵源是歐陸啟蒙主義的刑法思想理念。刑法謙抑主義主要是由日本刑法理論導(dǎo)入我國(guó)的。我國(guó)最早提出刑法謙抑精神的是大陸學(xué)者甘雨沛教授和何鵬教授,他們指出,謙抑是指減縮或者壓縮[14]。
無(wú)獨(dú)有偶,我國(guó)刑法學(xué)者陳興良教授認(rèn)為刑法謙抑性,即刑法的經(jīng)濟(jì)性或刑法的節(jié)儉性,使用最小的刑法資源,獲得最大的刑法效益,有效地預(yù)防和控制犯罪[15]??梢钥闯?,正是由于刑法的經(jīng)濟(jì)性,這一刑法的價(jià)值追求,即刑法謙抑性就是把犯罪的調(diào)控控制在適度的范圍內(nèi),并傾向于非犯罪化、非刑罰化以及輕刑化。我們?cè)谶M(jìn)行犯罪控制的時(shí)候,才要去考慮采取何種路徑才能取得最高的效益。
刑事法律并不是犯罪控制的唯一手段,它只是其不得已而為之的最有力的最后觸犯刑事法律進(jìn)行犯罪控制的底線(xiàn),我們需要通過(guò)刑事法律去進(jìn)行犯罪控制,這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但是最有力并不等于最有效,我們不能完全消滅犯罪,只能減少犯罪。而最有效的控制犯罪的手段是通過(guò)以最好的刑事政策②為導(dǎo)向的刑事法律去實(shí)施,力圖達(dá)到犯罪控制的目的。正好龐德的社會(huì)控制就是要求人們對(duì)內(nèi)在本性的良好控制,從而維持良好的社會(huì)秩序。說(shuō)明兩者是相通的,換句話(huà)說(shuō)就是從源頭減少人們內(nèi)心去實(shí)行犯罪的欲望,從而去預(yù)防犯罪來(lái)達(dá)到減少犯罪的目的。這樣才能使得刑法謙抑所體現(xiàn)的精神實(shí)質(zhì)更發(fā)揮到極致。這也是為何說(shuō)龐德的社會(huì)控制理論與刑法謙抑相契合的精髓所在。
在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的發(fā)展過(guò)程中,一位學(xué)者曾指出:“1949年以后,中國(guó)的社會(huì)整合是以排斥壓抑克服民間力量的一元的以國(guó)家為軸心的等級(jí)的整合。民間力量及民間的各種訴求處于一種被壓抑的狀態(tài)。國(guó)家一直試圖把任何社會(huì)的民間的力量納入到自身的統(tǒng)一支配之中?!盵16]它強(qiáng)調(diào)社會(huì)權(quán)力的不斷介入,把這種觀(guān)念運(yùn)用到我國(guó)刑法當(dāng)中,就是原來(lái)以國(guó)家權(quán)力為本位的刑法體制不再適用我國(guó),需要逐漸用以社會(huì)權(quán)力為本位的刑法體制去代替。簡(jiǎn)言之,刑法需要社會(huì)化。刑法的這一發(fā)展趨勢(shì),與龐德的社會(huì)控制理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)即法律的社會(huì)化是相一致的,它們追求的都是各自之所以存在發(fā)展的社會(huì)化的效益問(wèn)題。
因?yàn)榇蠓阮l繁的修改刑事法律只會(huì)破壞其穩(wěn)定性,使它喪失它應(yīng)有的權(quán)威性,也會(huì)浪費(fèi)許多刑法資源。那么,我們只能構(gòu)建合理的刑法反應(yīng)機(jī)制去適用社會(huì)的轉(zhuǎn)型與發(fā)展,這種機(jī)制的選擇的具體表現(xiàn)就是犯罪控制模式的犯罪控制主體的主導(dǎo)者的選擇,即社會(huì)力量的參與。而且更為重要的是,公民現(xiàn)在正以一種積極的態(tài)度參與到社會(huì)的生活中,通過(guò)維護(hù)社會(huì)的正常活動(dòng)和社會(huì)秩序而提出的某一要求和主張以滿(mǎn)足自己的某一需求。而刑法社會(huì)化正是以社會(huì)力量的參與去進(jìn)行社會(huì)控制的,最終的目的還是最大限度的克服犯罪,減少犯罪,節(jié)省刑事資源。
如上所述,龐德的社會(huì)控制理論可以給我國(guó)犯罪控制的予以理論指引和啟示。那么,如何正確的運(yùn)用龐德社會(huì)控制理論,借鑒到我國(guó)犯罪控制中,以期達(dá)到減少犯罪的社會(huì)控制目的,從而與刑法的相關(guān)理論即刑法謙抑性的價(jià)值追求和刑法社會(huì)化的社會(huì)現(xiàn)象相融合。
社會(huì)控制是一個(gè)由諸多要素組成的系統(tǒng),那么相應(yīng)的,對(duì)于犯罪控制,它也是由犯罪控制主體、犯罪控制客體、犯罪控制手段、犯罪控制目的等要素構(gòu)成的。
在我國(guó),傳統(tǒng)的犯罪控制也是以國(guó)家為主導(dǎo)的模式,它的犯罪控制的主體是國(guó)家,重點(diǎn)追求的國(guó)家利益,而現(xiàn)在在我國(guó),隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大的變化,可以看出,社會(huì)力量的廣泛參與使得犯罪控制模式由以國(guó)家為主導(dǎo)的模式向以社會(huì)為主導(dǎo)的模式逐步轉(zhuǎn)變,這種模式的犯罪控制的主體是社會(huì),重點(diǎn)追求的社會(huì)利益[17]。犯罪控制通過(guò)以社會(huì)為主導(dǎo)的模式,利用以社會(huì)權(quán)力為本位的社會(huì)參與力量作為犯罪控制的手段進(jìn)行法律控制的新模式。
從維護(hù)社會(huì)秩序的角度出發(fā),將刑法的謙抑精神限定在犯罪控制的范圍內(nèi),筆者認(rèn)為,可以這樣理解,由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,導(dǎo)致犯罪的組織化、復(fù)雜化以及多元化等等,從而使得刑法也必須社會(huì)化,如何正確選擇合理路徑,構(gòu)建刑法社會(huì)化的反應(yīng)機(jī)制,同時(shí)也為了追求刑法的謙抑價(jià)值,那么,我們就必須對(duì)犯罪予以控制,然而,控制犯罪最有力的手段就是刑事法律,有效不等于有力,最有效的還是利用以社會(huì)權(quán)力為本位的社會(huì)參與作為犯罪控制的手段進(jìn)行刑事法律控制的新模式。也就是,隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型,對(duì)犯罪控制主體權(quán)力資源進(jìn)行不同程度的比例分配,社會(huì)參與的力度加強(qiáng),才能符合現(xiàn)階段的社會(huì)情況,使得社會(huì)控制越好。因?yàn)樯鐣?huì)控制的越好,犯罪就越少,那么,就達(dá)到了進(jìn)行犯罪控制去減少犯罪的終極目標(biāo)。
注釋?zhuān)?/p>
①實(shí)用主義的根本綱領(lǐng)是:把確定信念作為出發(fā)點(diǎn),把采取行動(dòng)當(dāng)作主要手段,把獲得實(shí)際效果當(dāng)作最高目的。
②刑事政策對(duì)刑事立法和刑事司法具有調(diào)節(jié)的作用,通過(guò)優(yōu)化犯罪控制的手段節(jié)省刑事資源,包括立法資源和司法資源,以最小的成本去追求刑法效益的最大化。儲(chǔ)槐植.刑事一體化論要[M].北京大學(xué)出版社,2007:150.
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