簡論違法所得沒收程序*

劉 根，王義正

（1.井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安343009;2.江西吉安市人民檢察院,江西 吉安343009）

所謂違法所得沒收程序，是指公安司法機(jī)關(guān)在被追訴人不在案并未就其刑事責(zé)任作出終局判決之前，追繳、沒收其違法所得所適用的特別程序。新《刑事訴訟法》第280條至283條專章對此做出了明確規(guī)定。它對于震懾犯罪分子、削弱繼續(xù)犯罪能力、為國家、集體和個人挽回經(jīng)濟(jì)損失等都具有重要意義。以法律的形式明確規(guī)定了違法所得沒收程序，這在我國尚屬首次，不僅是本次修法的一個亮點，而且引起了學(xué)界爭議的一個熱點。新《刑法訴訟法》實施一年有余，但是似乎有“只聽樓梯響，不見人下來”之感，這可能與制度設(shè)計不完善有關(guān)。因此，加強(qiáng)對違法所得沒收程序的理論研究仍十分必要。本文著重就違法所得沒收程序的特色和不足進(jìn)行分析，并提出改進(jìn)建議。

一、特點

歸納起來，我國違法所得沒收程序有如下幾個特點：

1.對物訴訟（In rem）。我國《刑法》第64條規(guī)定：對于犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳、責(zé)令退賠或者沒收。這里的“沒收”是指定罪后的沒收，即法院經(jīng)過法定程序?qū)徖砗?，認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成犯罪的，在判決被告人刑罰的同時宣告沒收被告人的違法所得。而對于犯罪嫌疑人、被告人無法到庭的案件，如何處理其違法所得及其他涉案財產(chǎn)，我國刑事法均無明確規(guī)定。在司法實踐中，公安司法機(jī)關(guān)處理此類問題往往無法可依，有些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡或者沒有訴訟行為能力，如其有違法所得，因檢察院不能起訴被告人，法院不能審判被告人，因而其違法所得長期無法得到處理，不僅不利于打擊犯罪，也不利于保護(hù)合法的財產(chǎn)權(quán)。因此，我國專門增設(shè)了違法所得沒收程序，彌補(bǔ)了我國刑事法律的漏洞，從而緩解了上述問題。該程序是單獨就違法所得等涉案財物進(jìn)行處置的專門程序，與對人的刑事追訴程序和追訴結(jié)果相分離，故稱為“對物訴訟”①。

2.不以定罪判決為前提。違法所得沒收程序目的在于確定涉案財物的歸屬，而不是解決被追訴人的刑事責(zé)任問題，因而不以刑事判決為前置條件，也與定罪量刑程序相分離。無論是否存在刑事判決，只要符合法定條件，人民檢察院即可以公益代表者的身份向法院提出沒收申請，從而啟動違法所得沒收程序。該程序不是定罪量刑程序，也獨立于定罪量刑程序，故也被稱為“未經(jīng)定罪的沒收程序”②。當(dāng)然，該程序也存在一些風(fēng)險，即可能錯誤沒收被追訴人財物。因此，為了保障被告人、嫌疑人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益，新刑事訴訟法規(guī)定了許多救濟(jì)程序和措施，對于確有錯誤的，國家應(yīng)當(dāng)返還、賠償。

3.沒收程序與查封、扣押、凍結(jié)措施相銜接。沒收是對違法所得的永久性處分，查封、扣押、凍結(jié)措施是對違法所得的臨時性處置措施。之前，由于我國有關(guān)法律不夠完善，公檢法三機(jī)關(guān)都有沒收權(quán)，故實踐中兩者往往脫節(jié)，或者發(fā)生錯位現(xiàn)象，以致于涉案財物得不到妥善處理。根據(jù)我國法律規(guī)定，一般而言，在刑事訴訟中，公安司法機(jī)關(guān)首先對違法所得采取查封、扣押、凍結(jié)措施，以便固定證據(jù)，查找犯罪嫌疑人，防止國家、集體和公民的合法財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、毀壞，然后根據(jù)訴訟需要和條件，申請法院沒收該違法所得。如果公安、檢察機(jī)關(guān)沒有采取查封、扣押、凍結(jié)措施的，法院在審判違法所得沒收案件時，必要時有權(quán)采取查封、扣押、凍結(jié)措施。這樣不僅解決了沒收與查封、扣押、凍結(jié)的關(guān)系，也規(guī)范了違法所得的終局處理程序。

4.書面審理與開庭審理相結(jié)合。違法所得沒收程序是以與涉案財物關(guān)系最為密切的被告人、嫌疑人無法出席法庭參與訴訟為前提，如果被告人歸案如投案自首或者被抓獲，則不能啟動此程序。被告人、嫌疑人無法到庭訴訟，只有申請人參加訴訟，人民法院也無法開庭。正是因為如此，刑訴法第281條規(guī)定，法院可以不開庭審理。如果此類案件的利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院為了查明案件事實，正確適用法律，則應(yīng)當(dāng)開庭審理。這既符合實際，又有助于防止可能出現(xiàn)的錯誤裁判。

5.無被追訴人的訴訟。在新刑事訴訟法出臺之前，我國學(xué)界主張通過設(shè)立刑事缺席審判制度追繳犯罪分子在境外的資產(chǎn)，挽回國家的經(jīng)濟(jì)損失。缺席審判與對席審判相對，是我國民事訴訟法中的審判制度，而在我國刑事訴訟法中一直沒有缺席審判制度，相反，我國堅持被告人在場原則，被告人如因逃匿、死亡而不在場則不得進(jìn)行審判。在一些西方國家的刑事法律中，雖然理論上堅持被告人在場原則，但是同時承認(rèn)缺席審判，在法定條件下，允許被告人可以不出庭，而委托律師出庭。因此，我國有學(xué)者認(rèn)為，我國也應(yīng)當(dāng)建立缺席審判制度。但是，國內(nèi)有反對的聲音，認(rèn)為該項制度違背程序公正原則，剝奪或者限制了被告人的辯護(hù)權(quán)。所以，我國立法者既未采納設(shè)立缺席審判制度的建議，也沒有采取建立民事沒收程序的主張。

從形式上講，違法所得沒收程序與缺席審判都是“無追訴人的訴訟”。兩者都屬于特別程序，適用于特定案件，也都可以用來解決違法所得問題，而且都是在被追訴人不在場的情況下進(jìn)行的審判。當(dāng)然，違法所得沒收程序與缺席審判有本質(zhì)區(qū)別。缺席審判目的在于解決被告人的刑事責(zé)任，而違法所得沒收程序在于解決涉案財物的權(quán)利歸屬。

二、進(jìn)步

從法律制度上分析，違法所得沒收程序至少有三個進(jìn)步：

1.完善了刑事程序體系。從程序上說，我國刑事訴訟立法從普通程序、簡易程序轉(zhuǎn)向普通、簡易和特別程序并立，從而完成了刑事訴訟程序體系的轉(zhuǎn)變。不同的犯罪應(yīng)當(dāng)適用不同的程序，特殊的犯罪就應(yīng)當(dāng)采取特殊程序，試圖通過普通程序解決一切刑事案件是不現(xiàn)實的。刑事訴訟法作為與犯罪作斗爭的重要的程序法，應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。普通程序適用于普通案件，簡易程序?qū)?yīng)簡易案件，而特別程序用于解決特定案件。作為特別程序的違法所得沒收程序主要適用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件。新刑事訴訟法的出臺使我國的刑事程序進(jìn)一步得到了拓展，刑事程序的體系更加完善。

2.突破了在場原則的限制。無論是普通程序還是簡易程序，以往我國都實行在場原則，這對于保證被告人的訴訟權(quán)益是必要的。但是，刑事訴訟是復(fù)雜的，犯罪分子是狡詐的，如果我們拘泥于該原則，那么打擊犯罪的任務(wù)就會受到較大影響。應(yīng)對現(xiàn)代社會的各種犯罪，我們需要采用各種合法的手段。被告人雖然不在場，但是可以及時處理其涉案財物。“正義意味著所有人的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊谋Ｗo(hù)”。[1]46所以，在違法所得沒收程序中，只要利害關(guān)系人的訴訟權(quán)利得到了程序保障，該程序就是正義的。

3.在獨立程序中解決涉案財物。這是刑事程序的一大創(chuàng)新。一般而言，民事責(zé)任通過民事訴訟來解決，刑事問題通過刑事訴訟來解決。但是，如果一些特殊的民事問題如涉案財物的歸屬無法通過民事程序解決，那么我們又該如何呢？這就要有制度創(chuàng)新。刑訴法頒布實施后，我國學(xué)者對該程序的性質(zhì)進(jìn)行討論，主要有三種觀點：刑事程序說、民事程序說和折中說。刑事程序說主張，既然違法所得沒收程序作為“特別程序”規(guī)定在刑事訴訟法之中，那么該程序就是刑事程序[2]。民事程序說認(rèn)為，區(qū)分程序性質(zhì)的依據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于訴訟標(biāo)的，即程序所要解決糾紛的性質(zhì)，而不是看程序由哪一部法律調(diào)整；該程序用來解決涉案財物的權(quán)利歸屬，屬于民事問題；如附帶民事訴訟雖然由《刑事訴訟法》所明文規(guī)定，但本質(zhì)上是民事訴訟程序；該程序基本上按照民事訴訟程序設(shè)計的，如證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任與民事程序無異[3]。還有部分學(xué)者主張綜合說，認(rèn)為該特殊程序既不屬于民事程序，也不同于刑事程序，而是刑事程序和民事程序的結(jié)合下產(chǎn)生的一種復(fù)合程序。[4]11-12還有觀點認(rèn)為，將特別沒收程序定位為保安處分程序，比定位為民事訴訟程序，經(jīng)受更加嚴(yán)格的正當(dāng)程序限制，更有利于對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)[5]。筆者認(rèn)為，違法所得沒收程序?qū)儆谛淌鲁绦?，主要理由是：一該程序?guī)定在我國的刑事訴訟法中，是刑事訴訟的特別程序。二是該程序適用于犯罪案件，是為了解決犯罪收益而專門設(shè)立的，與刑事程序密切相關(guān)。如上指出，如果犯罪嫌疑人、被告人自首或者被抓獲，依法應(yīng)終止該程序，先適用普通程序或者簡易程序解決被告人的刑事責(zé)任，不再適用該程序。如果只是考慮到程序類似于民事程序而看不到該程序特點，那么也就不能正確理解和適用該程序。三是該程序是為了解決犯罪收益的歸屬問題，而不是平等主體之間的財產(chǎn)糾紛，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有違法所得，就無必要啟動違法所得沒收程序。故該程序依附于刑事程序，與刑事案件密切相關(guān)。

三、改進(jìn)

違法所得沒收程序是在被追訴人不在案、未就其刑事責(zé)任得出終局判決的情況下對其違法所得、其他涉案財產(chǎn)作出的永久性的處置。由于理論準(zhǔn)備不足、立法討論時間倉促，故我國違法所得沒收程序還有可以改進(jìn)的空間：

1.擴(kuò)大沒收程序的適用范圍。適用范圍直接關(guān)乎犯罪控制能力和打擊力度，兩者是正比關(guān)系。現(xiàn)行法明確規(guī)定了該程序適用于兩類案件：重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件和犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件。這些規(guī)定是否符合實際，能否發(fā)揮該程序功能，無疑也值得進(jìn)行探討?，F(xiàn)行法創(chuàng)立了違法所得沒收程序，但是法律將其限制在兩類案件上，這里產(chǎn)生了如下問題，一是重大犯罪案件的標(biāo)準(zhǔn)沒有明確。二是非重大犯罪案件的涉案財物無法沒收。三是實踐中被告人隱瞞違法所得，法院在判刑時沒有宣告沒收財產(chǎn)或者只沒收了其部分財產(chǎn)，在服刑期間或者刑滿釋放后供其本人或者家人享用，“再過十年又是一條好漢”，生活無憂無慮。四是對于依法不起訴的犯罪嫌疑人的涉案財物無法通過該程序處置。因此，違法所得沒收程序的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，以利于有效打擊、震懾犯罪。我們認(rèn)為，違法所得程序適用范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到涉案財物數(shù)額達(dá)5萬元以上的刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人不在案的，或者發(fā)現(xiàn)罪犯有未被沒收的違法所得金額在5萬元以上的，可以啟動該程序予以追繳，其訴訟時效為二十年，自犯罪發(fā)生之日起計算。這樣違法所得沒收程序不再以案件為依據(jù)，而是以違法所得的數(shù)額和是否被沒收為啟動依據(jù)。其好處在于，一是使該程序名至實歸、名副其實；二是增加國家財政收入，挽回國家、集體和個人的經(jīng)濟(jì)損失；三是持續(xù)、有力地打擊犯罪。

2.明確沒收的對象范圍。適用違法所得沒收程序的前提條件之一是明確沒收的對象。我國新《刑事訴訟法》第二百八十條規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！睂τ谶`法所得及其他涉案財產(chǎn)，司法解釋作出了一些補(bǔ)充性規(guī)定，即違法所得或者犯罪所得、違禁品和犯罪工具?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第523條第三款：“犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前兩款規(guī)定的違法所得及其他涉案財產(chǎn)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條也有類似解釋。即便如此，對于沒收對象仍然不夠明確，至少存在以下問題：

一是“違法所得”是否包括“其他涉案財產(chǎn)”？假如沒收對象只是“違法所得”，那么“其他涉案財產(chǎn)”是否應(yīng)當(dāng)沒收？如果需要沒收其他涉案財物，那么它是否適用該沒收程序呢？從法律規(guī)范分析，《刑事訴訟法》第280條規(guī)定:“人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”，即沒收對象是違法所得，而不包括其他涉案財產(chǎn)?？墒?，該法第282條又規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得和其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收。”該條明確規(guī)定了“其他涉案財產(chǎn)”屬于沒收的范圍。從邏輯上分析，條文前后表述不一致。筆者以為，違法所得沒收程序顧名思義應(yīng)當(dāng)是指“違法所得”，對于“其他涉案財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第64條規(guī)定予以追繳而非沒收，當(dāng)然可以在違法所得沒收程序中合并處理。

二是違法所得具體包括哪些？“兩高”的司法解釋所規(guī)定的“孳息”是僅僅指直接收益還是包括間接收益在內(nèi)？《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第5項將“犯罪收益”解釋為：“通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)?！奔热晃覈呀?jīng)批準(zhǔn)了該“公約”，根據(jù)國際法“國際法優(yōu)于國內(nèi)法”原理和我國法律規(guī)定，違法所得既包括直接收益，也包括間接收益。

3.規(guī)定違法所得沒收的舉證責(zé)任?！堵?lián)合國反腐敗公約》第31條第8款規(guī)定：“締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應(yīng)當(dāng)予以沒收的財產(chǎn)的合法來源。”我國現(xiàn)行法對于該類案件的舉證責(zé)任未明確規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。違法所得沒收案件既不屬于公訴案件，也非自訴案件，那么如何確定此類案件的證明責(zé)任呢？美國、英國、澳大利亞等國家都設(shè)有獨立的民事沒收，實行原告舉證原則，但被申請人或者利害關(guān)系人也負(fù)有舉證義務(wù)。最高檢察院的司法解釋規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然彌補(bǔ)了立法上的不足。但是案件的裁判權(quán)由人民法院行使，最高檢察院的規(guī)定對于法院是否具有約束力也是值得認(rèn)真思考的一個問題。我們認(rèn)為，我國的違法所得沒收程序附屬于刑事程序，雖然與國外的沒收程序有別，但考慮到違法所得沒收案件畢竟與刑事案件的審判不同，程序設(shè)計也與民事訴訟基本一致，因此，適用民事舉證責(zé)任規(guī)則并無不妥，也不違背“公約”之精神。

4.明確違法所得沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國一直奉行的是定罪沒收模式，該沒收附設(shè)于“對人的訴訟”中，適用于沒收在案被告人的犯罪所得，一般是在認(rèn)定被告人有罪的同時判處沒收，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)一致，盡管目前我國學(xué)界尚未涉及定罪沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，但這一點是可以肯定的。那么，違法所得沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)如何確定呢？目前這個問題在法律上和理論上都未解決。我國《刑事訴訟法》確定了偵查終結(jié)、起訴和有罪判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即事實清楚，證據(jù)充分，即“排除合理懷疑”。這個標(biāo)準(zhǔn)是否適用于違法所得沒收案件？我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國沒收違法所得程序?qū)嵸|(zhì)上是民事訴訟程序，是對物的訴訟而非對人的訴訟，即應(yīng)采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，沒有必要實行“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)[3]。但也有個別學(xué)者提出異議，主張，“從消除沒收裁決與刑事判決矛盾性、切實保障公民財產(chǎn)權(quán)利、抑制國家權(quán)力濫用的角度來考慮，要求檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪、涉案財物屬于違法所得或犯罪工具等事項的證明必須達(dá)到定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，更為恰當(dāng)。”[2]

美國沒收制度有民事沒收和刑事沒收兩種，分別對應(yīng)違法所得沒收和定罪沒收。但是，美國兩種沒收制度的證明標(biāo)準(zhǔn)是不同，“民事沒收采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而刑事沒收采納排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，前者的證明標(biāo)準(zhǔn)，要明顯低于后者?！盵6]78在英國、澳大利亞等英美法系的國家，民事沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)都是優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)[7]?！堵?lián)合國反腐敗公約》第54條要求請求締約國請求本國凍結(jié)、扣押在本國境內(nèi)的犯罪資產(chǎn)的國際合作的“條件是該凍結(jié)令或者扣押令須提供合理的根據(jù)”。而沒收是對涉案財物的最終處分，所以其證明標(biāo)準(zhǔn)肯定應(yīng)當(dāng)高于查封、凍結(jié)、扣押財物等保全措施的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

至于我國違法所得沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)到底是“優(yōu)勢證據(jù)”還是“排除合理的懷疑”呢？我們認(rèn)為采取前者是不妥當(dāng)?shù)?。我國違法所得沒收程序附設(shè)于刑事程序，即刑事沒收模式，與美國、英國、澳大利亞等國民事沒收程序并不相同，為了防止該程序被濫用，演變?yōu)閳?zhí)法機(jī)關(guān)追逐經(jīng)濟(jì)利益的工具，慎重啟動沒收程序。此為其一。其二，違法所得沒收程序不同于刑事附帶民事訴訟程序。有學(xué)者認(rèn)為，附帶民事訴訟程序附屬于刑事程序，但本質(zhì)上是民事訴訟程序，故其證明標(biāo)準(zhǔn)與民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)相同。違法所得沒收程序也是如此。我們認(rèn)為，這種比較是不恰當(dāng)?shù)?。一個關(guān)鍵的問題可能被一些論者所忽視，即刑事附帶民事訴訟程序是對人訴訟與對物訴訟的結(jié)合，而非對物訴訟，因此其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不可簡單地認(rèn)為是“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。而違法所得沒收程序?qū)嵭袑θ嗽V訟與對物訴訟的分離，是單獨的對物的訴訟，涉及到剝奪被追訴人的財產(chǎn)權(quán)利，其沒收措施要經(jīng)得起憲法的拷問。故設(shè)置高于民事沒收的證明標(biāo)準(zhǔn)是必要的。第三，違法所得沒收不同于定罪沒收。它是在被追訴人缺席的前提下啟動的對物訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)被追訴人行為構(gòu)成犯罪的先決條件下進(jìn)行。但是，如果證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，那么該程序可能難以實現(xiàn)立法者的預(yù)期目標(biāo)。為此，筆者主張應(yīng)當(dāng)采用“優(yōu)勢證據(jù)”與“排除合理的懷疑”之間的證明標(biāo)準(zhǔn)——“清楚、令人信服”的標(biāo)準(zhǔn)更為正當(dāng)。

注釋：

①在民事沒收中，對物訴訟是指針對具體所有人持有的財產(chǎn)的法律質(zhì)疑，與對人的訴訟相對應(yīng)。何帆：《刑事沒收研究——比較法和國家法的視角》，法律出版社,2007年版，第78頁。

②第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議決定批準(zhǔn)于2003年10月31日在第58屆聯(lián)合國大會上通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條第1款第3項：“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國法律考慮采取必要的措施，以便在犯罪嫌疑人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)?！?/p>

[1][英]約翰·穆勒.徐大建譯.功利主義[M].上海世紀(jì)出版集團(tuán),2012.

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[4]王劍鋒 .獨立財產(chǎn)沒收程序研究[D].華東政法大學(xué),2012年碩士學(xué)位論文.

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[7]黃風(fēng)，梁文鈞，喬玲，彭雪姣 .英國〈2002年犯罪收益追繳法〉的主要追繳制度（代前言）[A].英國2002年犯罪收益追繳法[C].張磊，梁文鈞，羅海珊譯.中國政法大學(xué)出版社,2010.