金融司法能動與自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新

李 艷

(山東財經(jīng)大學法學院，山東 濟南 250014)

自貿(mào)區(qū)金融體系的創(chuàng)新與發(fā)展，不僅需要一流的金融機構(gòu)、創(chuàng)新的金融產(chǎn)品和金融管理制度變革，更要有完善的金融糾紛解決機制。面對創(chuàng)新環(huán)境下的各類新型金融紛爭，需要金融司法裁判權(quán)發(fā)揮其能動作用，承擔起對自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的“助推器”和“穩(wěn)定器”功能，以促進自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展。誠然，絕對的“司法克制”無法適應自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新實踐的需要，同時，極端的“司法能動”會導致司法權(quán)泛濫、貶損司法權(quán)威，也不符合司法中立性和被動性特征。①自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新背景下，金融司法在發(fā)揮其能動作用的同時，也應努力尋求司法能動與司法克制的平衡點，從而為自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展營造規(guī)范的法治環(huán)境。

一、西方司法能動主義與我國司法能動觀

司法能動主義(judicial activism)是一個起源于美國的法律理念，由美國學者阿瑟·M·施萊辛格(Arthur M. Schlesinger Jr)首先提出。美國學者克里斯托弗·沃爾夫則將司法能動的定義梳理為兩種：一種司法能動“主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開”，其基本內(nèi)涵為“在何種程度上司法審查被恰當?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”；另一種司法能動的基本宗旨為“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴?！盵1]誠然，前者是違憲審查意義上的司法能動主義，后者則傾向于實用主義或現(xiàn)實主義意義上的司法能動主義。[2]

著名法律工具書《布萊克法律詞典》對司法能動主義的定義是：“司法能動主義是指司法機構(gòu)在審理具體案件的過程中，不因循先例或不遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構(gòu)發(fā)揮司法能動性時，它對法律解釋的結(jié)果會更傾向于回應當下的社會現(xiàn)實和社會演變的發(fā)展趨勢，而不是拘泥于已有成文法或先例，以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過解釋對法律進行創(chuàng)造和補充。”[3]顯然，《布萊克法律詞典》上的司法能動主義是建立在實用主義基礎之上的。

對司法能動主義的內(nèi)涵，我國學者也多有論述。如，信春鷹認為司法能動主義是“一種司法哲學，它促使法官為了推動新的進步的社會政策偏離嚴格遵循先例的原則”，這些進步的和新的社會政策經(jīng)常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動主義的共同標志是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。[4]司法能動性是一種司法哲學觀，是“在并不完善的法律之外，在憲法的框架內(nèi)，尋找制定法之外的法源，并將社會的正義、公平的觀念和價值導入司法程序之中，對立法來說，能動主義法官審理案件的方法和審判達到的社會效果等是自己行為的實驗性考量?！盵5]同時，司法能動性又是司法哲學的方法論，“凸顯了客觀性和運動性的法哲理特征：為主觀世界的主體(法律人)科學認識客觀世界對象(法律規(guī)則與判例、法律行動)提供了智識的支持和方法的選擇?！盵6]我國最高人民法院原院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務，服務性、主動性、高效性是能動司法的三個顯著特征。”[7]可見，我國對能動司法主義內(nèi)涵的把握，主要是一種能動司法觀，這種能動司法觀，雖源于西方的能動司法主義，又與其有著內(nèi)涵、實現(xiàn)途徑、進而是功能上的差別。

首先，我國的能動司法理念是與司法克制相對立的司法運行方式的定位。我國學界對能動司法涵義的理解主要集中在裁判方法的角度，“司法能動要求法官面對新型權(quán)益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經(jīng)驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序。”[8]而司法克制，是基于司法權(quán)的重要特征——被動性而言，是建立于客觀主義立場上的司法觀，其主張司法權(quán)的行使應當堅持絕對被動，法院應當被動地執(zhí)行法律，嚴格地按照法律意志辦事。司法克制要求法官對法律忠誠，樹立法律至上觀念，尊重既有規(guī)則，克己守法，嚴格執(zhí)法。而主張司法能動者認為，再完備的法律條文相比不斷變化的司法實踐總是具有一定的滯后性，這就給能動司法留下了足夠的空間和舞臺，法官應該運用將抽象概括的法律保障加以具體化的權(quán)力去為各種社會不公提供司法救濟，追求社會正義。

其次，我國的司法能動性在很大程度上是由最高法院通過司法解釋的途徑實現(xiàn)的，而非通過法官的自由裁量權(quán)而實現(xiàn)。自1981年6月10日全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》賦予最高人民法院及最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中具體應用法律、法令的解釋權(quán)后，最高人民法院發(fā)布了數(shù)千個司法解釋并一定程度上突破了詮釋的邊界，呈現(xiàn)“泛立法化”②趨勢而備受質(zhì)疑?？隙ㄕ哒J為，司法解釋僅僅是為了在審判工作中具體應用法律、為了更明確地指引法官的審判行為而作出的，鑒于中國的現(xiàn)實情況，其并無不妥。質(zhì)疑者認為，最高人民法院司法解釋雖在一定程度上彌補了現(xiàn)行法律之不足，但卻無法證明其正當性與合理性。上述批評實際上涉及兩個問題，一是司法解釋是否侵蝕了立法權(quán)；二是司法解釋是否剝奪了法官的獨立審判權(quán)。如果從法官的獨立審判權(quán)角度而言，司法解釋雖然在一定程度上制約了法官的自由裁量權(quán)，但法官在個案中適用法律的自由裁量權(quán)仍是客觀存在的，因為抽象的司法解釋與成文立法一樣，同樣存在法律漏洞，不可能包容個案的所有情形。[9]

再次，中國語境下的能動司法是從司法的社會功能角度而言的。司法的屬性決定其功能取向。2009年8月，王勝俊在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上明確提出了能動司法的主張，指出：“人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務?！盵7]最高人民法院常務副院長沈德詠也指出，在我國根本政治制度和制定法的框架下，人民法院、人民法官能動司法，就是要在正確履行憲法和法律職能，嚴格適用法律和公正司法的前提下，根據(jù)社會主義司法制度人民性的要求，充分發(fā)揮司法的能動作用有效地“為大局服務、為人民司法”。[7]

二、我國金融司法能動實踐的現(xiàn)狀與問題

金融體系的專業(yè)性、創(chuàng)新性特質(zhì)及金融在經(jīng)濟活動中的核心地位，迫使金融司法不斷適應金融創(chuàng)新、發(fā)展的需要，在處理金融案件時發(fā)揮主觀能動性，積極司法、能動司法，弄清利害關(guān)系，兼顧各方當事人利益，化解各類金融糾紛，保障案件裁判結(jié)果的公正性，以維護好金融安全和穩(wěn)定并更好地服務于社會經(jīng)濟發(fā)展的大局。

我國金融能動司法理念及實踐始于世界金融危機的大背景。2008年12月3日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和司法服務的若干意見》，該意見闡明了金融司法價值導向：為積極應對金融危機在司法領(lǐng)域引發(fā)的各種新案件、新問題，充分發(fā)揮人民法院審判職能的作用，服務于國家防范金融風險、維護金融安全和“保增長、保民生、保穩(wěn)定”③大局。為應對國際金融危機引發(fā)的全球“經(jīng)濟寒冬”，2009年1月7日，最高人民法院提出了讓我國中小企業(yè)“暖心”的司法政策：對于那些不屬于惡意逃避債務，只是因為一時資金短缺但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)、有發(fā)展前景的負債企業(yè)，要慎用強制執(zhí)行措施。隨后，最高院還通過一系列司法文件、工作會議和全國各地的實地調(diào)研宣講等諸多措施，推進司法服務大局。[7]各地高級人民法院也紛紛出臺了司法規(guī)范文件和具體措施。如，山東省高級人民法院出臺了《關(guān)于充分發(fā)揮人民法院職能作用，為經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展與社會和諧提供有力的司法保障和服務的意見》。[10]2012 年2月21日，最高人民法院又發(fā)布旨在“防風險、護安全、保發(fā)展、促創(chuàng)新”的《關(guān)于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導意見》，其具體內(nèi)容為：四項措施防風險、三項措施護安全、五項措施保發(fā)展、三項措施促創(chuàng)新。[11]

綜上，我國的金融司法能動實踐，呈現(xiàn)如下特點：第一，主要以最高人民法院及部分地方高級人民法院的規(guī)范性法律文件為中心，自上而下推廣；第二，這類規(guī)范性法律文件帶有明顯的政策性取向，如為解決中小企業(yè)融資難而突破現(xiàn)有法律對民間融資的限制；第三，在具體案件處理時，各級法院都更加注重多種司法措施的綜合運用，如充分利用司法建議權(quán)，及時向金融監(jiān)管部門提供相關(guān)信息和司法建議，建立統(tǒng)計分析、信息交流、大要案報告、應急處置、審判監(jiān)督指導等機制；第四，各級法院的規(guī)范文件均強調(diào)要服務經(jīng)濟、社會發(fā)展大局、以人民滿意為標準，追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

反思我國金融司法能動實踐，其存在的問題，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，法官的自由裁量權(quán)實際仍受限于成文的各類規(guī)范性文件，面對新型糾紛案件而立法“空白”時，很少基于法律原則去裁判，甚至不予受理。這固然符合司法權(quán)的被動性特征，符合我國成文法系的司法特色，但在日益變革、創(chuàng)新的現(xiàn)代金融活動面前，則明顯暴露出了法律的滯后和法官裁判權(quán)疲弱，難以真正適應金融創(chuàng)新、發(fā)展的實踐需要；第二，過于政策性取向的司法能動實踐，使得司法權(quán)的行使難以在法律效果、社會效果和政治效果間尋求平衡，甚至過分強調(diào)了司法裁判的政治效果；第三，簡單地強調(diào)多元糾紛解決機制和多種司法操作手法，甚至為地方法院違背程序規(guī)則留下了空間，進而可能危及能動司法追求的實質(zhì)正義目標。

三、金融司法能動與自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新

(一)自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新的主要內(nèi)容

自由貿(mào)易區(qū)(free trade zone)，簡稱自貿(mào)區(qū)，通常指兩個以上的國家或地區(qū)，通過簽訂自由貿(mào)易協(xié)定，相互取消絕大部分貨物的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，取消絕大多數(shù)服務部門的市場準入限制，開放投資，從而促進商品、服務和資本、技術(shù)、人員等生產(chǎn)要素的自由流動，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，促進共同發(fā)展；有時它也用來形容一國國內(nèi)，指一個或多個消除了關(guān)稅和貿(mào)易配額、并且對經(jīng)濟的行政干預較小的區(qū)域。[12]2013年9月29日正式掛牌成立的中國(上海)自由貿(mào)易實驗區(qū)，顯然屬于后者意義上的，其成為我國深化改革、加快政府職能轉(zhuǎn)變、推動建設具有國際水準的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的改革新“試驗田”。

依據(jù)國務院發(fā)布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》,及其后央行發(fā)布的《關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》的相關(guān)內(nèi)容，上海自貿(mào)區(qū)的金融體系創(chuàng)新主要體現(xiàn)在以下方面：一是金融機構(gòu)的創(chuàng)新，如鼓勵在試驗區(qū)設立專業(yè)從事境外股權(quán)投資的項目公司，支持有條件的投資者設立境外投資股權(quán)、投資母基金等；二是金融業(yè)務的創(chuàng)新，包括賬戶管理業(yè)務、投融資業(yè)務、融資租賃業(yè)務、保險及再保險業(yè)務、人民幣跨境匯兌業(yè)務，允許試驗區(qū)內(nèi)符合條件的中資銀行開辦離岸業(yè)務等；三是金融管理制度的創(chuàng)新，包括新的商事登記制度、負面清單業(yè)務管理模式、投資備案管理辦法等涉及投融資管理、貿(mào)易監(jiān)管、利率及匯率市場化管理、金融監(jiān)管等四大方面的制度創(chuàng)新；四是金融服務工具的創(chuàng)新，如允許金融市場在試驗區(qū)內(nèi)建立面向國際的交易平臺，支持股權(quán)托管交易機構(gòu)在試驗區(qū)內(nèi)建立綜合金融服務平臺，形成多部門共享的信息監(jiān)測平臺等。[13]

(二)自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新環(huán)境中金融司法能動之必要性

1.彌補自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新實踐中立法的缺失與不足

自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新實踐使得金融立法滯后性更加突出，為金融司法能動預留了空間和存在理由。自貿(mào)區(qū)改革實驗是在“先行先試”的政策背景下展開的。其中，金融領(lǐng)域的業(yè)務不斷革新、金融工具和技術(shù)不斷創(chuàng)新，使得金融司法必然面對新型糾紛或案件在立法上“空白”現(xiàn)象。如何彌補法律的漏洞，如何實現(xiàn)法律與現(xiàn)實的銜接，需要發(fā)揮法官主觀創(chuàng)造性、運用裁判權(quán)去化解糾紛，秉持力促變革、發(fā)展又確保安全、穩(wěn)定的司法價值取向，盡力實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新與安全之間的動態(tài)平衡、金融交易主體間的利益平衡，進而擔當起為自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新、穩(wěn)定、發(fā)展提供有力保障的重任。

2.最大限度地保障自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實踐中各類主體的正當權(quán)益

司法作為權(quán)利保障的最后一道防線，擔負著化解糾紛、保障權(quán)益、維護正常的市場競爭秩序的重任。自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新背景下的金融司法，面對法律滯后甚至空白的情況，如何化解當事人間的糾紛，確定其權(quán)利義務范疇進而保護當事人正當利益，是金融司法裁判的基本定位。創(chuàng)新環(huán)境中各類主體的正當權(quán)益，有賴于司法權(quán)的保障，法官不能以法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為由簡單否定金融創(chuàng)新產(chǎn)品及服務合同的效力，不能漠視糾紛主體的利益訴求，而應遵循商事交易的特點、理念和慣例，尊重當事人的意思自治，及時、公正地化解糾紛，最大限度地保障市場主體的正當權(quán)益，從而為金融創(chuàng)新活動提供必要的成長空間。

3.自貿(mào)區(qū)金融體系的穩(wěn)定與安全需要金融司法的能動實踐

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新發(fā)展的背后，隱藏著潛在的金融風險。中國人民銀行上海總部副主任張新2013年12月3日在就《關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》答記者問時強調(diào): 自貿(mào)區(qū)金融風險管控“如履薄冰”，央行承擔著對反洗錢、反恐融資、反逃稅的監(jiān)管，要求切實加強監(jiān)測分析、密切關(guān)注跨境異常資金的流動，加強對試驗區(qū)短期投機性資本流動的監(jiān)管。[14]維護金融體系的穩(wěn)定與安全，金融司法應該有所為。金融司法應注重通過加強與監(jiān)管機構(gòu)的信息交流與溝通，通過發(fā)布司法建議書及發(fā)布具有普遍指導性的裁判案例，發(fā)揮司法對自貿(mào)區(qū)金融市場秩序的規(guī)范和引導作用。概括說來，既要通過公正高效的審判工作，保護金融交易活動的積極性，提高交易效率，構(gòu)建金融風險防范機制；又要立足于國家金融穩(wěn)定和發(fā)展的全局高度，審查金融活動的正當性，及時懲治各種有害于創(chuàng)新市場正常發(fā)展的不當行為。

4.自貿(mào)區(qū)法治環(huán)境的制度構(gòu)建需要金融司法的能動實踐

金融的本質(zhì)首先體現(xiàn)為自由，其次即是自由基礎上的創(chuàng)新，如果沒有對自由競爭和交易活動的法律保護，也不可能形成金融創(chuàng)新的活力。在推進自貿(mào)區(qū)金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，使之成為具有開放性、國際性的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)的實踐中，在“先行先試”的改革背景下，要求司法裁判具有一定能動性，妥善審理金融創(chuàng)新涉訴案件，保障金融自主創(chuàng)新，填補法律的漏洞，尋求個案正義的實現(xiàn)，切實保障當事人意思自治和個體合法權(quán)利。另一方面，要兼顧和協(xié)調(diào)個體與社會關(guān)系，維護社會整體公正與效率，嚴厲打擊金融欺詐等違法違規(guī)行為，并強化誠信責任，督促公開、公平、公正的市場交易行為準則、秩序的建立和完善，從而承載對自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新的“助推器”和“穩(wěn)定器”功能。

(三)自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新環(huán)境中金融司法能動之實現(xiàn)途徑

1.通過個案權(quán)利義務的平衡尋求個案正義并保護好金融創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)

現(xiàn)代金融是法治金融，個案裁判又影響到金融生態(tài)環(huán)境的整體構(gòu)建。最高人民法院研究室主任胡云騰法官認為，貫徹能動司法，要從中國特色社會主義的特殊國情出發(fā)搞好個案審判，通過個案的方式體現(xiàn)能動司法。第一，面對個案裁判時，需要法官運用其司法智慧，把握好對涉及金融創(chuàng)新合同性質(zhì)、效力的判斷，進而對合同當事人間的權(quán)利義務進行居中裁判。第二，應審慎審理金融知識產(chǎn)權(quán)案件，保障金融自主創(chuàng)新。伴隨著自貿(mào)區(qū)金融體系的創(chuàng)新發(fā)展，新型金融知識產(chǎn)權(quán)必然大量出現(xiàn)，同時金融主體通過維護其金融知識產(chǎn)權(quán)進而提升自身市場競爭力的意識也必然愈來愈強，對金融知識產(chǎn)權(quán)的司法保護必然有新的更高的要求。因此，法官在審理這類案件時，既要注意金融法律和知識產(chǎn)權(quán)法律適用的銜接與協(xié)調(diào)，又要借鑒國際通行的規(guī)則與保護方式，創(chuàng)新司法保護體系，切實保護金融知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，激勵和保護金融創(chuàng)新，維護金融創(chuàng)新的公平競爭秩序。

2.完善金融專家陪審制度，為金融創(chuàng)新業(yè)務糾紛處置奠定堅實的專業(yè)基礎

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新環(huán)境下的金融案件糾紛，不可避免地呈現(xiàn)出專業(yè)性、新穎性、疑難性、國際性的特點。如，招商銀行利用該行獨特的“本外幣、境內(nèi)外、離在岸、投商行”四位一體的國際化經(jīng)營能力，首次推出“跨境金融·自貿(mào)通”服務，為跨境企業(yè)以及高端私人客戶提供了跨境“商貿(mào)通、資本通、財富通”三大產(chǎn)品體系。在這樣的創(chuàng)新服務體系中，涉及外幣結(jié)算、融資、投資、交易理財?shù)榷喾N金融服務，其中不同環(huán)節(jié)的專業(yè)特性、服務體系、權(quán)利義務關(guān)系都極具專業(yè)性和復雜性，相關(guān)糾紛的處置顯然不是法院和法官能獨立承擔的，而金融專家陪審有助于法官了解相關(guān)金融產(chǎn)品的專業(yè)特性、交易規(guī)則，從而幫助法官準確界定糾紛雙方爭議的性質(zhì)、當事人的權(quán)利義務；專家陪審，也有助于法官更好地理解金融政策和現(xiàn)實市場狀況，并有助于司法裁判正確適用國際慣例，從而更好地適應自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟的開放性、國際性要求，進而實現(xiàn)審判效果與社會效果的統(tǒng)一。上海在建設國際金融中心的過程中，已有浦東新區(qū)法院金融審判庭在司法實踐中探索應用金融專家陪審制度，對金融案件審判質(zhì)量、效率的提高，發(fā)揮了重要作用。自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新背景下的金融司法能動，需要專家陪審的制度化構(gòu)建與完善，從而探索適用自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新需要并具有現(xiàn)實性、可操作性、科學性的金融司法裁判規(guī)則，并為未來的金融立法、司法積累可資借鑒的寶貴經(jīng)驗。

3.靈活運用國際規(guī)則或慣例及時化解涉外案件糾紛

《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的發(fā)布，標志著上海自貿(mào)區(qū)將成為國內(nèi)首個符合國際慣例的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。自貿(mào)區(qū)環(huán)境下的金融市場，面臨著與國際通行做法接軌的現(xiàn)實，市場交易的主體往往具有涉外因素，許多金融創(chuàng)新產(chǎn)品系從國外移植，因此司法裁判經(jīng)常會面臨國際規(guī)則和交易慣例的評判問題。法院在審理金融案件過程中，如何靈活運用國際規(guī)則或慣例來化解各類金融活動中的權(quán)利義務糾紛，直接考驗著法官的司法智慧，又關(guān)涉到自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟的健康、持續(xù)發(fā)展。誠然，借鑒國際規(guī)則或慣例，加強與國際或他國司法機構(gòu)的合作，應以不損害我國的國家利益為前提。

4.在加強與行政調(diào)處、行業(yè)自律、仲裁裁決的協(xié)調(diào)與溝通中發(fā)揮司法能動作用

近幾年，學界不斷倡導多元糾紛解決機制，強調(diào)審判與和解、調(diào)處、仲裁等糾紛解決途徑的協(xié)調(diào)與溝通，這種觀念是建立在實用主義和功利主義基礎之上的，也一定程度上契合了司法能動的理念。胡云騰提出，就民事審判而言，能動司法就是要構(gòu)建調(diào)判結(jié)合、調(diào)解優(yōu)先、訴訟與非訴訟相結(jié)合的矛盾糾紛解決格局，化解社會矛盾，實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新?！蛾P(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》中，強調(diào)建立多部門共享的信息監(jiān)測平臺，構(gòu)建法治環(huán)境規(guī)范的自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟體系。為此，司法裁判權(quán)的行使應保持對行政調(diào)處、行業(yè)自律、仲裁裁決的謙抑，同時司法權(quán)的獨立性不應受到危害；更應確立明確的多元化糾紛解決機制間的銜接程序規(guī)則，避免不同糾紛解決途徑之間的不相協(xié)調(diào)甚至沖突，保障市場主體的正當權(quán)益。

5.借助發(fā)布司法建議和指導性案例發(fā)揮司法裁判的規(guī)范和引領(lǐng)功能

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新環(huán)境下的金融司法能動實踐，應當擺脫僅僅“坐堂問案”的單一裁判角色，承載起更深層次上的推動金融體系的改革、創(chuàng)新、發(fā)展的功能。這些深層次職能的實現(xiàn)，有賴于通過對新型金融糾紛訴訟中發(fā)現(xiàn)的問題加以篩選、分類，分析問題成因，向金融監(jiān)管機構(gòu)提出切實可行的風險防范措施和整改意見，進而通過發(fā)布司法建議書、司法政策性文件、司法解釋性文件為市場經(jīng)營主體、監(jiān)管部門的決策提供合理化建議和參考依據(jù)，從而發(fā)揮司法裁判的規(guī)范和引領(lǐng)功能。再者，通過把類似案件的裁判規(guī)則加以類型化，進而形成能夠普遍適用的指導性案例，充分發(fā)揮指導性案例所具有的啟示、指引、示范和規(guī)范功能,讓廣大法官能夠及時注意到這些案例,及時學習借鑒這些案例所體現(xiàn)的裁判方法和法律思維,并參照指導性案例的做法,公正高效地處理案件。

【注】

①學術(shù)界的討論主要是從我國成文法國家的特點出發(fā)，探討裁判的方法以及最高法院制定的司法解釋、司法政策，正面評價主要集中在能動司法有助于克服成文法的缺陷、積累立法經(jīng)驗、促進法治進步等。參見吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克制之間》，載《法學研究》2009年第5期；呂明：《從司法能動到司法克制》，載《政治與法律》2009年第9期；蘇力：《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學》2010年第1期；楊建軍：《司法能動在中國的展開》，載《法律科學》2010年第1期；顧培東：《能動司法若干問題研究》，載《中國法學》2010年第4期；龍宗智：《關(guān)于“大調(diào)解”和”司法能動”的思考》，載《政法論壇》2010年第4期。司法實務界則往往從人民法院的性質(zhì)、職能和責任等角度進行論述。參見最高人民法院編寫組：《當代中國能動司法》，人民法院出版社2011年版。

②當使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運作的狀況時，意指司法機關(guān)在行使由審判權(quán)派生的“適用、解釋法律的權(quán)力”，進而對法律文本闡釋、說明甚至上升到創(chuàng)立法律未曾有的事實范疇和規(guī)則時，超越了司法權(quán)本身，具備了立法活動的實質(zhì)內(nèi)容和立法活動的外觀結(jié)構(gòu)，而演變?yōu)閷崒嵲谠诘牧⒎ɑ颉皽柿⒎ā?。參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《學術(shù)界》2008年第1期。

③詳見《關(guān)于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》，最高人民法院文發(fā)〔2008〕38號。

參考文獻：

[1]顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學，2010，(04).

[2][美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[3]Black,Henry Campbell.Black Law Dictionary,8th ed[M].West Publishi Co.2004.

[4]信春鷹.中國是否需要司法能動主義[N].人民法院報，2002-10-18.

[5]李輝.司法能動主義：概念、形式與功能[J].法律方法,2010,(10).

[6]陳朝陽.司法能動性之法哲理追問[J].西南政法大學學報,2006,(03).

[7]最高人民法院.當代中國能動司法[M].北京：人民法院出版社，2011.

[8]林永鵬.能動司法語境下的金融司法[A].金融法治前沿(2011年卷)[C].北京：法律出版社，2011.

[9]呂明.當前立法和司法銜接機制問題及其解決[J].學術(shù)界，2007，(06).

[10]山東省高級人民法院.關(guān)于充分發(fā)揮人民法院職能作用，為經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展與社會和諧穩(wěn)定提供有力司法保障和服務的意見[N].山東法制報，2009-01-23.

[11]最高人民法院.關(guān)于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導意見[EB/OL].最高人民法院網(wǎng)站www.court.gov.cn,2012-02-21.

[12]百度百科網(wǎng)http://baike.baidu.com/, 2014-02-14.

[13]中國人民銀行.關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見[EB/OL].中國人民銀行官網(wǎng)www.pbc.gov.cn/ ,2013-10-09.

[14]張新.《關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》答記者問[EB/OL].www.eweb.net.cn/article-2131.html ,2013-12-04.