犯罪概念的歷史演進:由刑法之內到刑法之外

于陽

最近十幾年，由于罪刑法定原則在我國刑法中的最終確立，我國刑法學中的犯罪概念理論逐漸由原先的一元的犯罪概念理論演變?yōu)楝F(xiàn)在的二元的犯罪概念理論。①李居全、胡學相:《犯罪概念的哲學思考》，《中國法學》2004年第2期。但犯罪概念問題的形式與實質的矛盾仍未得到合理的解決。犯罪乃是各種具體犯罪的概稱，反映了各罪的共性。正如我國刑法學家蔡樞衡先生所言“罪名的發(fā)展過程是從特殊到一般，即先有奸非、盜賊和反逆等名稱，然后才有概括性的名稱。”②蔡樞衡:《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第175頁。在西方大陸法系國家的刑法理論中，學者一般將犯罪概念分為抽象的法律概念和現(xiàn)實的現(xiàn)象概念。對抽象的法律概念的定義，一般稱之為形式意義的犯罪概念；對現(xiàn)實的現(xiàn)象概念的定義，一般稱之為實質意義的犯罪概念。③李居全:《犯罪概念論》，中國社會科學出版社2000版，第185頁?？傮w而言，各國學者以及各國的刑事立法對于犯罪概念的表述多種多樣。而按照犯罪概念發(fā)展的歷史演進劃分，大致上可以分為形式概念、實質概念、混合概念④我國刑法學者賈宇首次將形式和實質相結合的犯罪概念指稱為“混合概念”。轉引自趙秉志:《刑法爭議問題研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第159頁。等一元的犯罪概念以及二元的犯罪概念，共計二大類、四小類。本文遵循這種分類的先后次序，依此對這四小類犯罪概念展開學術史和綜述式的考察，并適時加以評析。

一、犯罪的形式概念

犯罪的形式概念又稱形式的犯罪概念，僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示法律何以將該類行為規(guī)定為犯罪。馬長生教授指出“犯罪形式定義，是在立法上不揭示犯罪的本質而只是從犯罪的法律特征上給法律下定義。形式定義一般表明了犯罪的刑事違法和應受刑罰處罰的特征，但不能回答應受處罰的行為為什么被規(guī)定為犯罪、犯罪是違反代表誰的利益的法律等本質上的一切問題?！雹亳R長生、余松齡:《刑法學》，湖南大學出版社暨湖南人民出版社2001年版，第53頁。賈宇教授指出“犯罪的形式概念就是把犯罪定義為違反法律并且應當受到刑罰處罰的行為?！雹谫Z宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。黎宏教授也認為“在罪刑法定原則之下，犯罪只有一個特征，就是行為符合刑罰規(guī)范的規(guī)定，即具有刑事違法性?！雹劾韬?《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法學評論》2002年第4期。董玉庭教授亦認為“在刑法學語境中罪刑法定原則決定了犯罪的邊界，任何一個行為，無論在本質上其具有多大的社會危害，只要沒有被立法規(guī)定為犯罪，只要不符合刑法中規(guī)定的某個罪名的成立要件，此行為就不能稱之為刑法上的犯罪?！雹芏裢?《三種語境下的犯罪概念》，《學術交流》2010年第7期。

我國臺灣學者林山田指出“犯罪乃一復合概念，就其實質內涵而觀，犯罪乃是不法、罪責與應刑罰性等要素之刑事不法行為。一個不法行為必須具備不法、罪責與應刑罰性等三個本質要素，始得經由刑事立法、加以犯罪化、賦予刑罰之法律效果，始成立犯罪?！雹萘稚教?《刑法通論》上冊（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第102頁。我國臺灣學者劉清景等認為“所謂犯罪，為有責任能力者，在無阻卻違法原因時因故意或過失，違反刑法所規(guī)定之行為。要件如下:（1）犯罪須有行為；（2）犯罪為有責任能力者之行為，無責任能力人之行為，不得謂為犯罪；（3）犯罪行為須有構成要件合致性，即具體之行為須與刑法各本條所規(guī)定之犯罪構成要件相符合始得推定其為犯罪行為；（4）犯罪行為須有違法性，違法性即特定行為為法律上所不容許之意。刑罰法令上所列舉之行為皆為不法行為，然具有構成要件合致性之行為，如有阻卻違法事由時，仍非具有違法性；（5）犯罪須為刑罰法令所列舉之不法行為。”⑥劉清景等:《刑法總則問題》，宏律出版社1982年版，第67頁。我國臺灣學者周冶平指出“犯罪為與構成要件合致之違法有責行為。申言之，即自然人與無違法阻卻時，因故意或過失而為刑罰令上所舉之不法行為也?！雹咧芤逼?《刑法概要》，三民書局1984年版，第24-25頁。析義如前述劉清景等人所言，要件相似。我國臺灣學者高仰止認為“法律上的所謂犯罪，乃為有責任能力人，非阻卻違法時，因故意或過失而觸犯刑法所列舉科以刑罰之行為也。自犯罪之形式觀察，所謂犯罪者，乃違反刑罰法規(guī)而賦以刑罰效果之反社會的行為。因其純以刑罰法規(guī)之抽象規(guī)定為判斷犯罪之準據(jù)，故稱之為犯罪之形式意義，亦即犯罪之法律意義。”⑧高仰止:《刑法概要》，五南圖書出版公司1985年版，第32頁。我國臺灣學者曾榮振指出“犯罪，乃責任能力人于無違法阻卻原因時，基于故意或過失，所為之侵害法益，應受刑罰制裁之不法行為。故意必須有行為，而其行為須有構成要件之合致性（行為之當罰性），與違法性（行為之可罰性）及有責性，始足當之?！雹嵩鴺s振:《刑法總整理》，三民書局1984年版，第17頁。由以上觀之，我國臺灣學者的這類犯罪定義也強調了犯罪的法律特征。

在日本刑法理論中，大多數(shù)學者認為“犯罪是符合構成要件的違法有責任的行為”，或者“具備構成要件該當性、違法性、有責性要件的行為”⑩高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。。如日本學者西原春夫認為“所謂犯罪，指違法、有責的行為?！雹偻氯A:《外國刑法原論》，北京大學出版社2005年版，第45頁。也有學者認為“所謂刑法中的犯罪，是因違反秩序而應歸責的，在法律上可罰的行為”，或者認為“刑法中的犯罪只限于應科處刑罰的人的行為，即必須是從社會倫理的觀點是當罰的，同時因違反刑罰法規(guī)而在法律上是可罰的社會侵害行為?！雹诟咩戧?《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。德國學者耶賽克提出“犯罪是法秩序與刑罰作為制裁手段的人的行為。”③[德]漢斯·海因里?！ひ惪说?《德國刑法學教科書·總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第64頁。意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼則更直接地提到“犯罪是刑事違法的同義詞，它意味著違反刑法規(guī)范，即以刑法典為‘重罪’和‘輕罪’規(guī)定的主刑（及平時軍事刑法典第20條規(guī)定為‘軍職罪’規(guī)定的主刑）為制裁措施的法律規(guī)范?！雹躘意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第69頁。法國刑法學家蓋洛認為“犯罪乃是有事先制定法律規(guī)定由刑罰相威脅和禁止的行為。德國刑法學者賓丁也認為“犯罪乃是違反刑罰制裁法律的行為。”⑤高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。他在批判傳統(tǒng)犯罪的法律本質的基礎上進而指出“犯罪所侵犯的是刑法法規(guī)以外的作為行為準則的一般法令中的行為規(guī)范。刑法中的犯罪并非是因為人的行為符合刑法中所規(guī)定的應被科處刑罰的行為而成立，而是由于行為人違反了刑法制定之前便已存在并成為刑法前提的規(guī)范——命令及禁止，對于違反規(guī)范，即具有違法性的行為來說，刑法只不過是規(guī)定了一定效果，即刑罰的工具而已。犯罪的本質在于蔑視法規(guī)范的要求，即違反法規(guī)范性?！雹揆R克昌:《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第208頁。

在大陸法系國家的刑事立法中，形式意義上的犯罪概念較為常見。李海東博士認為“對犯罪進行實質定義，在歷史發(fā)展上要遠遠早于對犯罪的形式定義，后者基本上是罪刑法定時代的產物。”⑦李海東:《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，“代自序”第6頁。張小虎教授認為“犯罪的形式概念界定，是指將犯罪的規(guī)范標準定位于具體的、外在的、有形的、直觀的、剛性的特征?！雹鄰埿』?《犯罪概念形式與實質的理論建構》，《現(xiàn)代法學》2005年第5期。對此主要存在以下學說:其一，刑事違反說，認為犯罪是違反刑事法律的行為。其二，刑罰懲罰說，認為犯罪是具有刑罰懲罰特征的行為。其三，刑事違法與刑罰懲罰說，認為犯罪是違反刑事法律并且具有刑罰懲罰特征的行為。這一表述居于主導地位。其中，在“具有刑罰懲罰特征”上，又有“可罰性”與“可罰性并當罰性”的差異。其四，刑事訴訟說，結合犯罪引起的訴訟程序給犯罪下定義。一般將犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的行為。其五，刑事違法、刑罰懲罰與刑事起訴說，認為犯罪是具有違反刑事法律，受到刑罰懲罰以及受到刑事起訴的特征的行為。以上兩種理論表現(xiàn)于英美法系刑法理論，常見之于英美刑法理論。

張明楷教授指出“西方國家的刑事學認為，從實質意義上說，犯罪是侵害社會生活共同秩序的人的行為，不問這種行為是由幼童實施的，也不問是由精神病人實施的，還是由精神正常的人實施的。但刑法學上所說的犯罪，則只是其中應當科處刑罰的行為。所謂應當科處刑罰的行為，首先就要求從社會倫理的觀點來看是當罰的，幼童的行為與精神病人的行為應當排斥在犯罪行為之外。但是，并不是所有的社會倫理上的當罰行為都是犯罪行為。刑法學上的犯罪，只是違反刑罰法規(guī)，侵害社會的可罰行為。這被稱為犯罪的形式定義。”⑨張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第53頁。

德國和日本刑法理論由此分析得出結論，認為“犯罪是由三個要素構成:第一，構成要件符合性（該當性）。即犯罪首先必須符合刑法各本條及其他刑罰法規(guī)規(guī)定的某種犯罪的構成要件的行為。第二，違法性。即犯罪應當具備違法性。第三，有責性（責任）。即犯罪的成立除了要求具備構成要件符合性與違法性之外，還要求行為人具有責任，即能夠將對行為人的非難加于行為人。上述成立犯罪的三個要素，被稱為犯罪構成要素，或犯罪的成立要件。將這三個要素結合起來，就形成了犯罪的形式概念:犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為。但是有一種例外情況，即某種行為雖然成立犯罪，但刑罰權的發(fā)生還需要具備其他條件，這種條件被稱為處罰條件；妨礙刑罰權發(fā)生的事由也是得到承認的，這種事由被稱為違法阻卻事由?！雹購埫骺?《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第53－54頁。

二、犯罪的實質概念

犯罪的實質概念不強調犯罪的法律特征，而試圖在犯罪定義中揭示犯罪現(xiàn)象的本質所在，或者說，是想說明犯罪行為之所以被刑法規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由。②賈宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。根據(jù)刑法學家們的犯罪定義，“某種行為只有觸犯刑法時才成為犯罪行為，沒有刑法也就沒有犯罪，更沒有判處行為人的刑罰。實際上犯罪行為往往是先于刑法的存在而存在，也即先有犯罪行為，后有對犯罪的處罰規(guī)定:即不是法律規(guī)定犯罪，而是犯罪規(guī)定法律。③也可以說是因為立法的滯后性。參見李居全:《犯罪概念論》，中國社會科學出版社2000年版，第189頁。這樣一來，在犯罪學和刑法學領域，一些學者便力圖從實質意義上給犯罪概念下定義。

馬長生教授指出“犯罪的實質意義是指在立法上不揭示犯罪的法律特征，而只是單純從行為的階級本質上給犯罪下定義。”他認為“犯罪的實質定義明確表明了某種行為之所以被規(guī)定為犯罪，其本質就在于它們侵犯了統(tǒng)治者的根本利益。但是，由于犯罪的實質定義沒有規(guī)定犯罪的法律特征，容易為不受現(xiàn)行法律限制而擴大犯罪范圍提供立法基，因而，實質定義與嚴格的罪刑法定主義有沖突?！雹荞R長生、余松齡:《刑法學》，湖南人民出版社暨湖南大學出版社2001年版，第53頁。我國臺灣學者高仰止認為“自犯罪之本質觀察，犯罪的實質意義，乃為侵害社會之利益與價值之反社會行為，而可科以刑罰者，所為反社會行為，屬于值得科刑者，則為立法政策問題。故犯罪之實質意義，乃為刑事學上之犯罪概念，亦即刑事政策上之犯罪概念也。”該學者進一步指出“犯罪在本質上乃為侵害或者危及社會秩序之行為，而其所以應處罰者，因其有反社會性，其行為足以破壞人類生活之安寧秩序，故不得不藉刑罰之作用，以資防衛(wèi)。反社會性必待表現(xiàn)于外部，始得確定其為犯罪，而予以刑罰之制裁，然其反社會性究須表現(xiàn)至何種程度，始能認為是犯罪，有主觀主義與表徵主義兩種不同見解?！雹莞哐鲋?《刑法概要》，五南圖書出版公司1985年版，第31－32頁。

在理論上，關于犯罪的實質定義五花八門。前蘇聯(lián)學者認為“任何旨在反對蘇維埃制度及其所確定的法律秩序的危害社會的作為或不作為，都是犯罪。”⑥馬克昌:《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第87頁。日本學者大塚仁認為，犯罪在實質上“是指廣大為侵害社會共同生活秩序的人的行為?！雹遊日]大塚仁:《刑法概說·總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第89頁。日本刑法學者大谷實指出“所謂犯罪其實質意義是，由于侵害社會生活中的利益而必須給予一定強制措施的高度有害行為?！雹嗤氯A:《外國刑法原論》，北京大學出版社2005年版，第46頁。但真正科學地闡明犯罪的實質概念的卻是馬克思和恩格斯。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中指出“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲的產生的。相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產生于相同的條件?！雹岣咩戧?、馬克昌:《刑法學》，北京大學出版社暨高等教育出版社2000年版，第44頁。由此可見，馬克思、恩格斯以辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀對犯罪的產生、本質均做了深刻論述，不僅回答了什么是犯罪，為什么是犯罪，而且規(guī)定了將某種行為作為犯罪處理的客觀標準及主觀依據(jù)，更是一語道破了犯罪的階級實質。

康德認為“犯罪的本質就在于犯罪人為了實現(xiàn)個人的自由而實施侵害他人自由的行為。”⑩轉引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。黑格爾認為“犯罪是對他人權利的一種侵犯行為，是對權利普遍性的否定，換言之，也就是對法律秩序的否定?！雹俎D引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。刑事社會學派代表人物、德國刑法學家李斯特認為“犯罪的本質在于對社會共同法益的侵害。”②轉引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115-116頁。意大利刑法學家加羅法洛認為“犯罪是違反社會的憐憫和誠實二道德情感的行為?！碑敶聡谭▽W家馬烏拉克在他1954年的著作中提出“犯罪是從社會文化信念的觀點來看，無價值的同所確定的整個社會相抵觸的行為。”③轉引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第116頁。

盧梭認為“犯罪不僅僅是違反了國家的法律，而且更本質地是侵犯了社會的公共利益。犯罪是對社會契約的違反，簡言之，是對社會的危害。”④[法]盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2001年版，第8頁。意大利刑法學家貝卡利亞繼承了盧梭的社會契約論，但其所說的法律與盧梭的一樣，并非是現(xiàn)實的法律，是基于社會契約、反映公共利益的法律。關于犯罪的本質問題，貝卡利亞認為“一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵害社會。什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。這是一條顯而易見的真理”⑤[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1991年版，第71頁。。貝卡利亞雖然推崇罪刑法定，但他對犯罪概念的認識仍然屬于本質上的。黑格爾認為“真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認為的法都沒有被尊重，法的主觀方面和客觀方面都遭到了破壞?！雹轠德]黑格爾:《法哲學原理》第一卷，范揚等譯，商務印書館1961年版，第95-96頁。他進而指出“犯罪是對他人權利的一種侵犯行為，是對權利普遍性的否定；換言之，也就是對法律秩序的否定?！雹吒咩戧?《刑法學原理》第一卷，中國人民大學出版社1993年版，第375頁。

陳興良教授指出，犯罪的實質概念是刑事實證學派所確立的。⑧陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。最先論及犯罪的實質概念的，是刑事實證學派產生之前的18世紀資產階級晚期的啟蒙思想家。意大利刑法學家杜里奧·帕多瓦尼明確指出“事實上，所有力圖從社會學角度界定犯罪實質概念，都濫觴于18世紀那些偉大的啟蒙時代的刑法思想家們對犯罪實質的論述，19世紀中期這些觀念有了進一步的發(fā)展，當時人們探討犯罪的實質目的在于限制國家的刑罰權，使其只能在理論的范圍（即只是為了正確地維護國家本身賴以存在的‘社會契約’的范圍）內行使?！钡偟膩碚f，“現(xiàn)有的各種犯罪的實質定義可以分為兩大類型:一類認為犯罪的本質在于‘侵犯了社會生活根本條件’（即文明社會和法律秩序賴以存在的條件）；另一類則認為犯罪的本質是‘違反了共同文明生活的基本規(guī)則’（如果沒有這些規(guī)則，就不會有共同的文明生活或這種生活會受到嚴重的損害）。第一類犯罪實質概念的核心是某些基本的社會價值（即人與人之間的相互關系，如強調個人的生命、健康、人身自由、言論自由和性自由，具有同等的尊嚴，維護一夫一妻制和憲法規(guī)定的國家制度等）；第二類犯罪概念強調的重點則是某些確保社會平靜生活的基本規(guī)則的必要性。但這兩類犯罪的出發(fā)點卻是一致的:規(guī)定犯罪的目的在于為社會關系（包括各種政治、經濟、文化等方面的社會關系）有序發(fā)展提供基本保障。”⑨[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第73-74頁。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念，又稱綜合的犯罪定義，實質與形式相統(tǒng)一的犯罪定義。所謂犯罪的混合概念，是對這樣一類概念的指代，它們將犯罪的形式概念與實質概念合二為一，既指出犯罪的法律特征，又指出犯罪的本質特征。⑩賈宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。這種混合概念首先出現(xiàn)于20世紀30年代末全蘇法律科學研究所集體編寫的、供法律高等院校使用的《刑法總則》教科書中。在該書（第3版）中，除了指出社會危害性外，還指出了像罪過、應受懲罰性這樣一些特征?！岸鴮嵸|與形式相統(tǒng)一的定義，是指在立法上將行為的本質與行為的法律特征兩方面相結合而對犯罪進行規(guī)定?！?有學者指出 “這種定義也稱為犯罪的混合定義，它在方法論上克服了形式定義和實質定義存在的片面性，從行為的本質特征和法律特征兩個方面對犯罪進行定義，有可能完整地、全面地概括犯罪的特征?！雹亳R長生、余松齡:《刑法學》，湖南人民出版社暨湖南大學出版社2001年版，第54頁。

我國現(xiàn)行刑法第13條就采取了實質與形式相統(tǒng)一的犯罪定義。趙秉志教授認為“實質意義上的犯罪概念，雖然從深層次上給犯罪下定義，但是，如果脫離形式意義的犯罪概念，僅僅依靠實質意義的犯罪概念，刑事司法必然無所適從，甚至極易造成定罪的隨意性和刑罰的濫用，因為否定了形式意義的犯罪概念，就等于否定了罪刑法定原則。”②高銘暄:《刑法專論》上編，高等教育出版社2002年版，第119頁。顯然他主張的犯罪概念應當是形式與實質相統(tǒng)一的犯罪概念。也有論者指出:“我國的混合犯罪概念是在實質的犯罪概念基礎上發(fā)展而來的，刑法學界的通說認為我國的犯罪概念自始至終是混合的犯罪概念，所以很多關于犯罪概念的研究是圍繞著混合犯罪概念進行的?！雹蹨?《我國混合犯罪概念研究》，吉林大學2011年碩士學位論文，第1-3頁。該論者進而從分析社會危害性存在的合理性及其與刑事違法性的辯證關系入手，主張維護我國現(xiàn)行的混合犯罪概念。曲新久教授指出“在我看來，將我國刑法學界所說的犯罪形式定義或者說犯罪的法律定義，稱之為規(guī)范意義上的犯罪定義，更為合適。原因在于，犯罪只能由法律加以規(guī)定，因而犯罪總是法律的，法無明文規(guī)定不為罪，說犯罪是刑法所規(guī)定的應受刑罰處罰的行為，包括著相當?shù)膶嵸|內容，而不單純是‘形式’的?！彼M一步指出“簡單地講，犯罪是違反刑法規(guī)范、危害社會、依法通過刑事訴訟程序確認和懲罰的行為。具體地講，犯罪是指違反刑事義務、侵害合法利益、應受刑罰處罰并通過刑事訴訟程序加以確定的行為?！雹芮戮?《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第138-139頁。但也有學者指出“犯罪是一種需要具體把握的價值判斷，并不存在一個規(guī)范評價之外本體論上的共同本質。期待用一個‘實質的犯罪概念’發(fā)揮立法評價功能是不可能的。”同時，“一個可以準確定義的犯罪概念只能是法律意義上的。而法律上的犯罪概念絕不僅僅是形式的，既不存在‘刑事違法性’與‘社會危害性’之分，也不存在‘形式違法性’與‘實質違法性’之別。因為刑事違法本身就包含實質性價值判斷?！雹輨⒅?《犯罪概念多元論:一個虛幻的功能訴求——關于犯罪概念理論的系統(tǒng)法反思》，《法商研究》2008年第4期。此外，該學者認為“在刑法以制定法為唯一法源以及實體法與程序法二分的刑事法體制下，一個被賦予了訴訟法內涵的犯罪概念也是不成立的?！笔聦嵣?，正如有論者所指出的“犯罪的形式定義與實質定義實際上都包含著刑事違法性和社會危害性的內容，它們之間并不是絕對對立的；界定和評價犯罪（即解決犯罪概念/罪與非罪/定罪問題）時應該優(yōu)先選擇刑事違法性標準而非社會危害性標準?！雹捺嵔鸹?《犯罪概念的梳理與評價》，《中國刑事法雜志》2004年第5期。

在刑法理論上，更多的是采用這種既從犯罪的實質，又從犯罪的形式綜合性的來給犯罪下定義。前蘇聯(lián)刑法學者A·A·皮昂特科夫斯基在1952年的蘇維埃刑法總論教科書中寫道“犯罪乃是對社會主義國家或社會主義法律秩序有危害的、違法的、有罪過的，應受懲罰性的作為或不作為?！雹吒咩戧选ⅠR克昌:《刑法學》，北京大學出版社暨高等教育出版社2000年版，第46頁。這種定義也見諸于1997年1月1日生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條，即“本法以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實質的危害社會的行為，被認為是犯罪。”有學者指出“犯罪的這一定義再次給予其實體特征——行為的社會危害性優(yōu)先地位，同時指出其有罪過性、違法性和應受刑罰的性質?！雹郲俄]斯庫拉托夫等:《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》上冊，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第21頁。

在犯罪概念問題上，混合概念在社會主義國家是占主導地位的，不過資本主義國家也存在犯罪混合概念的主張。如，德國著名刑法學家耶賽克認為“犯罪是行為人實施的符合犯罪構成、危害社會因而應受刑罰處罰的不法行為。”⑨徐久生:《德國犯罪學研究探要》，中國人民公安大學出版社1995年版，第2頁。法國學者卡斯東·斯特法尼等人認為“犯罪是由刑法規(guī)定并依據(jù)其對社會秩序造成的擾亂進行懲處的行為?！雹賉法]卡斯東?斯特法尼等:《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第6頁。盡管作者認為“這是純粹法律上的抽象定義”，但“對社會秩序造成的擾亂”屬于實質性評價，所以應該是一個結合非常嚴密的綜合性的犯罪定義。日本學者大塚仁認為“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點看，應該是符合構成要件的違法而且有責的行為；從實質的觀點可以說是反社會的行為或者社會侵害性行為?！雹赱日]大塚仁:《犯罪論基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第1頁。德國刑法學家李斯特對法益概念的研究導致了實質的違法性論，從而使犯罪成為同時具有形式違法性與實質違法性的行為，即“犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為。”刑事古典學派的著名代表人物邊沁根據(jù)功利主義原則，指出“犯罪是指一切基于可以產生某種罪惡的理由而人們應當禁止的行為?！雹踇英]杰里米·邊沁:《立法理論》，李貴方等譯，中國人民大學出版社2004年版，第286-287頁。

四、二元的犯罪概念

二元的犯罪概念，即形式與實質相分開而非相統(tǒng)一、相混合的犯罪概念。有學者指出“我國1997年修訂后的新刑法基本上沿用了舊刑法（即1979年刑法）第10條的規(guī)定，但由于新刑法廢除了類推制度，明確規(guī)定了罪刑法定原則，這似乎就導致了一個相互矛盾的局面:即一方面，認為犯罪在本質上是危害社會的行為，但又認為法無規(guī)定，即便危害社會也不為罪。在罪刑法定原則下，實質的犯罪概念撇開了形式的犯罪概念就一無事處?！绷硪环矫?，如果說犯罪是刑法規(guī)定為犯罪的行為，這一方面不能揭露犯罪的實質，不能說明犯罪為什么是犯罪，同時對于刑事立法來說，將“刑法規(guī)定為犯罪的行為”再犯罪化又說不通。④李居全、胡學相:《犯罪概念的哲學思考》，《中國法學》2004年第2期。此外，陳興良教授認為“實質的犯罪概念與形式的犯罪概念也有矛盾的時候。”⑤陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。于是，理論界便開始對形式與實質相統(tǒng)一的混合的犯罪概念提出質疑。

賈宇教授認為“犯罪的形式概念和實質概念都具有十分重要的價值，它們應當分別在刑事立法和刑事司法領域中發(fā)揮指導性功能，將形式概念和實質概念統(tǒng)為一體的混合概念存在邏輯上的缺陷，欠缺明確性和可操作性；故主張在刑事立法和刑法理論中均采納‘并立的形式概念和實質概念’。具體表述如下:犯罪有實質和形式兩層含義，在立法政策的意義上，犯罪是指應受刑罰懲罰的危害社會的行為，在司法準則的意義上，犯罪是指刑法規(guī)定為應受刑罰懲罰的行為。”他同時指出“建立并堅持其所主張的以嚴格的罪刑法定原則為前提的形式概念和實質概念并立的犯罪概念的條件已經成熟?！雹拶Z宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第48-49頁。

王世洲教授認為“新的具有雙重結構的中國刑法理論的犯罪概念應當由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪概念分為說明尚未在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘司法概念’。”⑦王世洲:《中國刑法理論中犯罪的雙重結構與功能》，《法學研究》1998年第5期。而所謂的“立法概念”，就是實質的犯罪概念，所謂的“司法概念”就是形式的犯罪概念。付立慶博士主張將犯罪概念區(qū)分為“事實犯罪”和“法定犯罪”，并且具體論證了這種區(qū)分的功能和意義。⑧付立慶:《論犯罪概念的功能區(qū)分——立足于刑事一體化之學科建設的考察》，《河南省政法干部管理學院學報》2003年第3期。郭世杰博士指出“由于對犯罪概念的研究視角和側重點不同，導致了犯罪概念的紛繁復雜。形式的犯罪概念過于關注刑法的技術性特征，而忽略了其實質性內涵——正義；實質的犯罪概念則沒有涉及量的規(guī)定，不具有區(qū)分罪與非罪的功能，且容易導致當權者的濫用；混合的犯罪概念存在著邏輯缺陷，并且違背了形式合理性處于優(yōu)位的價值沖突準則。因此，應從立法和司法兩個層面上來考察犯罪概念，并提倡犯罪概念二元論?！雹峁澜?《犯罪概念二元論之提倡——基于比較法的視角》，《河南司法警官職業(yè)學院學報》2011年第1期。除了二元的犯罪概念外，黎宏教授則認為，當前還需要建立不同意義的、多元化的犯罪概念。“我們必須樹立一種新理念:一切嚴重危害刑法所保護的社會秩序或者合法利益的行為，不管行為人是不是達到了刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，都應該視為實質意義上的犯罪，只是由于行為主體不具備承擔刑事責任能力而不受刑罰處罰而已。”①增獻文:《犯罪概念應當多元化》，《檢察日報》2008年6月27日第3版。在某種意義上，“多元化的犯罪概念，最終能否以及在多大程度上被正式接受，取決于立法者和司法者的認識和勇氣。”

而陳興良教授認為“以往我國刑法理論上在界定犯罪概念的時候，既沒有區(qū)分立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念，也沒有區(qū)分理論刑法學上的犯罪概念與注釋刑法學上的犯罪概念，從而籠統(tǒng)的將社會危害性作為犯罪的本質特征，帶來了理論上的混亂。”②陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。刑事司法者總是在探尋立法者的立法意圖或立法精神中若隱若現(xiàn)的受到立法者的前導觀念的影響的。因此，在刑法典中規(guī)定犯罪的形式概念，在法律上充分強調刑事違法性對于認定犯罪的重要意義，無疑會誘導司法者的定罪量刑活動。③陳興良、劉樹德:《犯罪概念的形式化與實證化辨證》，《法律科學》1999年第6期。因此，他主張“將實質的犯罪概念逐出注釋刑法學領域?！雹荜惻d良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。針對陳興良教授提出的論點，蘇彩霞教授明確指出:形式的犯罪概念的產生是大陸法系特定歷史背景的產物，而混合的犯罪概念則適應了我國建立現(xiàn)代刑事法治國的發(fā)展需要；形式的犯罪概念只能體現(xiàn)罪刑法定原則形式側面的內容，混合的犯罪概念則滿足了現(xiàn)代罪刑法定原則形式側面與實質側面的要求；我國刑法第13條之但書具有照應功能與出罪功能，且不存在邏輯上的前后矛盾。因而，主張我國刑法中犯罪概念形式化的觀點不可取，我國刑法應提倡與維護混合的犯罪概念。⑤蘇彩霞、劉志偉:《混合的犯罪概念之提倡——兼與陳興良教授商榷》，《法學》2006年第3期。

五、結語

綜上所述，人類在擺脫神學蒙昧束縛之后，首先從法律形式上認識犯罪，形成了所謂形式的犯罪概念。18、19世紀的啟蒙思想家們對理想社會的追求，啟發(fā)了人們對犯罪本質的探索，遂形成了犯罪的實質概念。由于極端的實質概念容易導致法律虛無主義和專制暴政，不利于人權保障，于是便出現(xiàn)了形式與實質相統(tǒng)一的犯罪概念（混合概念）。但在罪刑法定原則下，實質概念與形式概念開始對立并發(fā)生分裂，形成了“立法上的概念”與“司法上的概念”或者“理論刑法學上的犯罪概念”與“注釋刑法學上的犯罪概念”，即二元的犯罪概念。犯罪概念由分到合，再由合到分，成為刑法學理論研究中的一大困惑。困惑的原因在于現(xiàn)有刑法學中的犯罪概念理論都只是孤立、片面、靜止地研究犯罪概念。

論者認為，為了適應21世紀刑事法律科學的發(fā)展，為了迎合當前刑事政策的變化，為了推動刑法的導向觀由19世紀的以行為為核心的行為刑法，再到20世紀以行為人為核心的行為人刑法，向21世紀以行為人人格為核心的人格刑法（即刑事法人格化）的刑法思潮的演進⑥張文、劉艷紅、甘怡群:《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第1頁。，關于犯罪的概念需要予以重構，刑法學界應當盡快形成系統(tǒng)化、科學化的犯罪概念的理論。此外，縱觀犯罪概念發(fā)展的歷史演進，這四類犯罪概念經歷由分到合、再由合到分的進化過程，也充分體現(xiàn)了犯罪概念理論研究的內容龐雜和邏輯縝密。正如王牧教授所言“犯罪因其價值特性是多元的，而犯罪概念的本質則是單一的。討論犯罪概念必須分清法律之內還是法律之外?！雹咄跄?《犯罪概念:刑法之內與刑法之外》，《法學研究》2007年第2期。在此價值前提下，犯罪概念的建構（甚或重構）也應當是趨向多元化的，并且最終需要由刑法之內走向刑法之外。