行政違法與行政犯罪競(jìng)合探析——以危險(xiǎn)駕駛罪為視角

沈柳蘭

一、危險(xiǎn)駕駛罪的相關(guān)法律規(guī)定

刑法修正案（八）第22條新增的危險(xiǎn)駕駛罪，是指在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。法定刑為拘役且并處罰金。從違法構(gòu)成上，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車既是道路交通管理法規(guī)制的對(duì)象，也是刑法規(guī)制的對(duì)象。兩者在構(gòu)成的表述上沒(méi)有任何區(qū)別，此乃行政違法和刑事違法的競(jìng)合。由于兩者各有自己的歸責(zé)體系，行為人的責(zé)任就包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩種后果。

對(duì)于行政違法行為的醉酒駕駛，修訂后的我國(guó)道路交通管理法第91條規(guī)定:醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任，五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證；醉酒駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任，十年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證后，不得駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車；飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。與原來(lái)的規(guī)定相比，醉酒駕駛的處罰由“暫扣機(jī)動(dòng)車駕駛證”變更為“吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證”；由于醉酒駕駛?cè)胱锶∠俗鳛橄拗迫松碜杂傻奶幜P“行政拘留”。

事實(shí)上，醉酒駕駛的行政責(zé)任除了道路交通管理法第91條的規(guī)定外，依據(jù)其他相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定還會(huì)產(chǎn)生其他的后果。這些法律、法規(guī)有100多部，層次高低不一，既有全國(guó)人大制定的，也有國(guó)務(wù)院和各部委制定的，還有地方制定的規(guī)章條例等。危險(xiǎn)駕駛的法律后果從類型上分為行政處分和行政處罰兩類，內(nèi)容是對(duì)因醉酒駕駛接受過(guò)刑事處罰公民的權(quán)利予以限制，既有資格的喪失和禁止將來(lái)從事某種職業(yè)。因此，行政違法與刑事犯罪的競(jìng)合包括違法行為構(gòu)成要件的競(jìng)合和承擔(dān)違法后果的競(jìng)合兩種情況。

競(jìng)合一般多見(jiàn)于刑事犯罪，它是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成。從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，由于存在著整體或者部分包容關(guān)系，只能選擇適用其中一個(gè)法條。事實(shí)上法規(guī)競(jìng)合現(xiàn)象不僅在刑法規(guī)范中存在，在民法和行政法中也大量存在；不僅僅存在于同一類法律如行政法、民法或刑法中，還可以存在于不同性質(zhì)的法律中，如某種行為既違反行政法又違反刑法，或者既違反民法也違反行政法等。

鑒于競(jìng)合的復(fù)雜性、多樣性，有學(xué)者將競(jìng)合分為內(nèi)部體系的競(jìng)合與外部體系的競(jìng)合。①楊解君:《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第78頁(yè)。我們不妨將前者稱之為同質(zhì)競(jìng)合，即違反的是同一類法律規(guī)范；后者稱之為異質(zhì)競(jìng)合，即不同法律部門之間的競(jìng)合。對(duì)違反同質(zhì)性的法規(guī)競(jìng)合，不同的法律有不同的處置原理，有的是由當(dāng)事人選擇，如民法中侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任競(jìng)合。刑法中則是遵循特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原理予以處理，基本上遵循“一事不二罰”的原則，即不得以同一事實(shí)和理由承擔(dān)兩次以上的處罰。而對(duì)于非同質(zhì)性的法規(guī)競(jìng)合，如行為人的行為既違反行政法律規(guī)范的規(guī)定構(gòu)成行政違法，同時(shí)又違反刑法或民法的規(guī)定而構(gòu)成犯罪或民事違法，這種競(jìng)合狀態(tài)下行為人的責(zé)任如何承擔(dān)，在理論上存在并科說(shuō)、單獨(dú)說(shuō)、綜合說(shuō)等。這些學(xué)說(shuō)各有優(yōu)劣，在實(shí)踐中一般采用并科說(shuō)，當(dāng)某一行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑律而發(fā)生行政處罰與刑罰處罰的競(jìng)合時(shí)，對(duì)行為人既適用刑罰處罰，又適用行政處罰，但類似罰不再處罰或折抵處罰、不同罰各自適用和免刑不免行政罰。

二、行政犯承擔(dān)法律責(zé)任的尷尬

行政犯（法定犯）指的是違反行政法規(guī)，并且被刑法規(guī)定為犯罪而接受刑罰處罰的行為。②王文華:《行政犯罪與行政違法的界定與立法方式》，《東方法學(xué)》2008年第4期。對(duì)行政犯罪的性質(zhì)，學(xué)界有行政違法說(shuō)、刑事違法說(shuō)和雙重違法說(shuō)三種觀點(diǎn)，筆者傾向于刑事違法說(shuō)。我國(guó)對(duì)違反法律禁止性規(guī)定或命令性規(guī)范的行為，實(shí)行二元處罰模式，只有社會(huì)危害性達(dá)到相當(dāng)程度時(shí)才作為犯罪予以規(guī)定，我國(guó)刑法對(duì)行政犯實(shí)行的是“行政違反+加重要素”③張明楷:《行政違反加重犯初探》，《中國(guó)法學(xué)家》2007年第6期?；蛘呤恰靶姓`反+加重結(jié)果”④楊帆、趙志強(qiáng):《〈治安管理處罰法〉與〈刑法〉的銜接與沖突》，《行政法學(xué)研究》2010年第4期。模式，在行政違法和刑事犯罪之間有相對(duì)明確的區(qū)分。在醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的情況下，行政違法和刑事犯罪的立法表述完全一樣。因此，所謂的行政犯罪實(shí)際是刑事犯罪的一個(gè)種類，而不是與刑事犯罪相并列的一個(gè)概念。

首先，行政犯罪雖然屬于刑法范疇，但行政犯罪有其獨(dú)特的屬性，最主要的是行政犯罪對(duì)行政法規(guī)有很強(qiáng)的依附性。有學(xué)者將行政犯分為典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯三種。⑤游偉、肖晚祥:《論行政犯的相對(duì)性及其立法問(wèn)題》，《法學(xué)家》2008年第6期。典型行政犯（法定犯）在構(gòu)成上對(duì)行政法律法規(guī)具有很強(qiáng)的依附性，違反相應(yīng)的行政管理法規(guī)是構(gòu)成犯罪的前提性和實(shí)質(zhì)性條件。危險(xiǎn)駕駛罪即是典型之一。何為醉酒駕駛，只能依據(jù)道路交通管理法和對(duì)酒精檢測(cè)的相關(guān)行政法規(guī)予以確認(rèn)，行政法律法規(guī)成為行政犯罪的前置性規(guī)范，并且隨行政法律規(guī)范的變動(dòng)而變化。其次，行政犯罪雖然是社會(huì)危害嚴(yán)重的犯罪行為，但總體而言屬于輕罪范疇，如加拿大占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，違規(guī)犯罪是一種低度的犯罪，屬于行政犯罪或“準(zhǔn)犯罪”的性質(zhì)，不是真正意義上的犯罪。①王文華:《行政犯罪與行政違法的界定與立法方式》，《東方法學(xué)》2008年第4期。并且行政犯罪的反倫理性、反社會(huì)性相對(duì)較弱。

從刑法發(fā)展來(lái)看，行政犯是相對(duì)于自然犯而存在的一個(gè)概念，出現(xiàn)相對(duì)較晚，最早產(chǎn)生于18世紀(jì)的德國(guó)，之后西方國(guó)家紛紛效仿。而行政刑法的提出是在 20世紀(jì)初，其功能一是縮小刑法規(guī)定的犯罪范圍，把那些違反國(guó)家規(guī)定的、一般不具有道德譴責(zé)性、不具有或者不要求刑罰恥辱性的行為排除出刑法范疇，明確真正的犯罪標(biāo)準(zhǔn)；二是行政刑法滿足了這樣一種需求，即為了保護(hù)個(gè)人的法益和社會(huì)生存條件，國(guó)家不僅需要在犯罪行為和具體危害結(jié)果產(chǎn)生之后對(duì)犯罪進(jìn)行處罰，而且需要在行為的預(yù)備階段與之作斗爭(zhēng)，以及為了維持國(guó)家有秩序的管理能力的需要而與之作斗爭(zhēng)。②孫國(guó)祥、劉偉:《反思行政刑法》，《人民檢察》2008年第15期。危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立與上述所列特點(diǎn)完全契合。但如果從該罪的犯罪構(gòu)成和法定刑分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任與醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行政處罰之間存在的疊加性后果，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

第一，存在“一事二罰”和“一事再理”之嫌。從行政犯罪構(gòu)成條件的規(guī)定來(lái)看，主要有兩種:一是行政法規(guī)規(guī)定的違法行為與刑法的規(guī)定犯罪行為完全一致，呈完全重合的關(guān)系。另一種是選擇性重合，行政法規(guī)中規(guī)定的部分違法行為被規(guī)定為犯罪。一般從情節(jié)、數(shù)額、后果、次數(shù)等方面予以篩選。根據(jù)道路交通管理法的規(guī)定，當(dāng)100毫升血液中的酒精含量達(dá)到80毫克以上時(shí)即為醉酒駕駛，行政違法和行政犯罪的標(biāo)準(zhǔn)完全一致。理論上講行政犯罪是嚴(yán)重行政違法上升為犯罪的情形，兩者應(yīng)當(dāng)有程度的區(qū)別。事實(shí)上無(wú)論是刑法對(duì)醉酒駕駛的規(guī)定還是司法實(shí)踐表明，醉駕行為的入罪問(wèn)題，基本是只要達(dá)到血液酒精標(biāo)準(zhǔn)就一律入罪，其他情節(jié)作為量刑情節(jié)考慮。雖然“一事不二罰”的含義原本指的是同一行為不得接受同一法律的二次評(píng)價(jià)，但是一個(gè)同質(zhì)的行為，行政違法和刑事犯罪的構(gòu)成沒(méi)有任何區(qū)別，既要接受行政法規(guī)的行政處罰，又要接受刑法的評(píng)價(jià)，一行為受到兩種呈遞進(jìn)狀態(tài)法律的處罰，從應(yīng)然的角度不應(yīng)當(dāng)。

第二，行政犯罪的法定刑未能體現(xiàn)行政犯的屬性。其主要表現(xiàn)為刑罰針對(duì)性不強(qiáng)，犯罪后承受的附加后果重于自然犯。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，刑法第133條中危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑是拘役并處罰金。危險(xiǎn)駕駛罪的處罰在刑種上無(wú)論是主刑還是附加刑都沒(méi)有選擇性，刑罰的差異在于拘役的時(shí)間。由于拘役的上限是6個(gè)月，下限是1個(gè)月，法定刑的梯度很小，不能體現(xiàn)醉酒駕駛多樣性的現(xiàn)實(shí)，刑罰的針對(duì)性不強(qiáng)。刑法第5條規(guī)定，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。作為基本原則，首先應(yīng)當(dāng)是刑事立法遵循的原則，在刑種和刑度的設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w現(xiàn)，此乃刑事司法實(shí)踐貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的前提和基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)刑罰目的必要前提。立法上對(duì)于性質(zhì)嚴(yán)重、社會(huì)危害性大的犯罪，犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定較重的刑罰；對(duì)犯罪性質(zhì)、情節(jié)相對(duì)較輕，法定刑應(yīng)當(dāng)相對(duì)較輕，做到罪與刑相稱，罰當(dāng)其罪。危險(xiǎn)駕駛罪所設(shè)定的刑罰只有拘役這種剝奪自由的刑種，也沒(méi)有相關(guān)的替代性措施，在目前對(duì)拘役的執(zhí)行不完全在拘役所執(zhí)行的情形下，如何克服短期自由刑可能帶來(lái)的諸多弊端，值得思考。

自2011年危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)施以來(lái)，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛87.1萬(wàn)起，同比下降39.3%，其中，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車12.2萬(wàn)起，同比下降42.7%，酒后駕駛和醉酒駕駛行為總量大幅下降。③公安部交通管理局:《醉駕入刑兩周年 治理成效顯著》，http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1837/n2557/3753879.html，2013年5月5日訪問(wèn)。但這種效果是否具有長(zhǎng)期性還有待檢驗(yàn)，目前的效果主要是基于刑罰的嚴(yán)厲性還是其他原因尚不得而知，以筆者看來(lái)有過(guò)度注重個(gè)罪社會(huì)效果之嫌，與醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的多樣性和復(fù)雜性不匹配。刑罰的目的不僅是懲罰和報(bào)應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)兼具教育的功能。刑罰的設(shè)立應(yīng)當(dāng)考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，刑罰的目的，犯罪人的適應(yīng)能力和犯罪人合法權(quán)益不受不當(dāng)?shù)膭儕Z和限制等要素。①黃曉亮:《論完善我國(guó)現(xiàn)行刑罰體系的原則與思路》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。

以危險(xiǎn)駕駛罪為例，行為人血液中的酒精含量每百毫升達(dá)到80毫克以上時(shí)，即構(gòu)成犯罪。按照“刑事優(yōu)先”的原理，行為人首先進(jìn)入刑事訴訟程序，接受刑罰的處罰，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。之后，依據(jù)我國(guó)道路交通管理法的規(guī)定接受行政處罰，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，五年內(nèi)不得領(lǐng)取駕駛證。如果行為人具有相關(guān)的身份或行業(yè)背景，如國(guó)家工作人員或律師等，將面臨被開(kāi)除或取消職業(yè)資格的行政處分（行業(yè)處分）。最后，如果行為人是以駕駛運(yùn)營(yíng)機(jī)動(dòng)車為業(yè)的，將終生或在一定的期限內(nèi)不得再駕駛運(yùn)營(yíng)機(jī)動(dòng)車。上述后果有的是所有犯罪人共同面臨的情形，與自然犯罪或者說(shuō)是傳統(tǒng)犯罪者無(wú)甚差別，但特定行業(yè)禁入的規(guī)定卻是許多傳統(tǒng)犯罪沒(méi)有的。

行政犯罪無(wú)論從其產(chǎn)生背景還是發(fā)展來(lái)看，應(yīng)當(dāng)屬于輕罪的范疇。而從立法的實(shí)踐看，法定犯承受的后果事實(shí)上多于傳統(tǒng)犯罪，導(dǎo)致這一情形的緣由，一方面是由于我國(guó)的刑事立法模式，另一方面由于行政犯罪并不是一個(gè)十分嚴(yán)密的整體，具有相對(duì)性，即行政犯的“雙違法”屬性，行政犯罪既違反行政法的相關(guān)規(guī)定，也觸犯刑法的規(guī)定。我國(guó)行政犯罪被分散于我國(guó)刑法分則的十類犯罪之中，刑罰的設(shè)置從總則到分則未能體現(xiàn)出行政犯的特點(diǎn)。

三、完善危險(xiǎn)駕駛罪刑事責(zé)任的建議

第一，注重刑法第13條在危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定中的功能。

行政違法與行政犯罪的區(qū)別主要在于危害程度，當(dāng)行政法規(guī)中規(guī)定的行政違法行為和刑法分則規(guī)定的犯罪行為完全一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視刑法總則第13條的司法價(jià)值。作為對(duì)犯罪進(jìn)行總界定的刑法第13條，前半段是對(duì)犯罪的本質(zhì)性規(guī)定，后半段則是對(duì)犯罪的排除性規(guī)定。危險(xiǎn)駕駛行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)受到刑法第13條但書(shū)的限制。從法理而言，危險(xiǎn)駕駛?cè)胱飸?yīng)當(dāng)有情節(jié)的要求，不然刑法第13條的規(guī)定有虛置之嫌。如，個(gè)體對(duì)酒精耐受量、醉駕時(shí)路況和速度等等，都會(huì)影響駕駛的危害性程度，盡管都是危險(xiǎn)駕駛，社會(huì)危害性卻有明顯差異。這就要求公、檢、法部門注意對(duì)危害性程度判斷上的一致和統(tǒng)一。

在學(xué)界，將“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策定位為我國(guó)的基本刑事政策是一個(gè)主流的觀點(diǎn)。寬嚴(yán)相濟(jì)政策的核心是區(qū)別對(duì)待，寬嚴(yán)適度。在“從嚴(yán)”的語(yǔ)義下，“嚴(yán)”的內(nèi)涵并不只有一個(gè)意思，它應(yīng)當(dāng)包括入罪的嚴(yán)格性和處罰的嚴(yán)厲性。前者是指犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的降低和放寬，犯罪圈的擴(kuò)大。后者是指刑罰的強(qiáng)度。入罪標(biāo)準(zhǔn)的放寬并不一定意味著刑罰的嚴(yán)厲。縱觀刑法發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)代刑法犯罪圈的擴(kuò)大是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，這些擴(kuò)大的內(nèi)容都是法定犯，核心犯罪（傳統(tǒng)犯罪）在刑法中的比重并沒(méi)有增加；但與刑法犯罪圈擴(kuò)大相應(yīng)的刑罰并沒(méi)有更為嚴(yán)厲，刑罰從最初的以死刑為主轉(zhuǎn)移到以自由刑為主，目前正有以自由刑為主轉(zhuǎn)移到以資格刑為主的趨勢(shì)。

事實(shí)上，在刑法中沒(méi)有定量要求的犯罪行為，在司法實(shí)踐中仍然有相應(yīng)的情節(jié)性要求。我國(guó)刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的犯罪，基本都有數(shù)額或后果等情節(jié)性要求，而搶劫罪是例外。從刑法第263條規(guī)定來(lái)看，對(duì)搶劫罪沒(méi)有數(shù)額和暴力程度的要求。但如果行為人的暴力程度輕微，未取得或取得的財(cái)物數(shù)額很小，對(duì)此情形不作為犯罪處理，是一種司法共識(shí)。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)醉駕構(gòu)成犯罪的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)當(dāng)作為應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，作為行政犯罪，在考慮將醉酒駕駛行為作為犯罪處理時(shí)，不能過(guò)于依賴、迷信刑法的威懾作用，行為人首次醉酒駕駛、醉酒的程度處于臨界狀態(tài)、行駛的地點(diǎn)較為偏僻等情形，應(yīng)當(dāng)不作為犯罪處置。如果不重視刑法第13條的司法運(yùn)用價(jià)值，在危險(xiǎn)駕駛罪現(xiàn)有的罪刑模式下，遏制醉酒駕駛的立法愿望可能不能得到有效實(shí)現(xiàn)。

第二，重視資格刑在遏制行政犯罪中的作用

從刑法史來(lái)看，最初的犯罪主要是自然犯，隨著人類社會(huì)的發(fā)展，法定犯越來(lái)越多地被納入刑法視野。①劉仁文:《關(guān)于調(diào)整我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的思考》，《法商研究》2007年第5期。雖然從淵源上講，資格刑起源于古代的名譽(yù)刑，但真正意義上的資格刑是近代出現(xiàn)的一種刑罰。資格是指參加某種工作或活動(dòng)所應(yīng)具備的條件或身份?，F(xiàn)代社會(huì)資格對(duì)人而言意味著一種權(quán)利。現(xiàn)在，西方國(guó)家憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念已經(jīng)由傳統(tǒng)的第一代財(cái)產(chǎn)權(quán)向第二代甚至第三代財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變。其中，第一代財(cái)產(chǎn)權(quán)是憲法傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即作為一種防御性權(quán)利，主要針對(duì)國(guó)家對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的侵犯；第二代財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是勞工福利、集體談判權(quán)；第三代權(quán)利則強(qiáng)調(diào)公正分享自然資源和國(guó)民產(chǎn)值，并在健康的環(huán)境下和平生存。②張千帆:《西方憲政體系（下冊(cè)·歐洲憲法）》第二版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第314頁(yè)。西方刑罰的結(jié)構(gòu)已經(jīng)由以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑并重發(fā)展到以財(cái)產(chǎn)刑為中心資格刑等其他刑罰措施相配合的狀態(tài)。

我國(guó)的資格刑在立法層面未得到應(yīng)有的重視，主要表現(xiàn)在以下方面:

一是資格刑的名稱仍然定位于剝奪政治權(quán)利這一三十多年前的稱呼，名不副實(shí)，也與我國(guó)刑事立法的實(shí)際不相吻合。剝奪政治權(quán)利有四個(gè)內(nèi)容:選舉權(quán)和被選舉權(quán)；言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。前兩點(diǎn)是一種政治性權(quán)利，第三和第四點(diǎn)是一種職業(yè)資格，很難說(shuō)是一種政治權(quán)利。如前所述，我國(guó)三十多年來(lái)的刑事立法實(shí)踐表明，我國(guó)刑法的修改與擴(kuò)張實(shí)際是行政犯罪不斷擴(kuò)張的的過(guò)程，而其中相當(dāng)多的行政犯罪都跟行為人的資格和身份存有密切關(guān)系，不僅限于公職。因此，將從業(yè)資格限于公職顯然過(guò)于狹窄。

二是對(duì)剝奪資格的規(guī)定較為混亂。我國(guó)刑法中資格刑內(nèi)容單一，但事實(shí)上在行政法律規(guī)范中存在著大量的與我國(guó)刑法中資格刑相類似的資格罰，不但內(nèi)容一致，在程度上也不相上下，甚至更嚴(yán)厲。如，取消法人的職業(yè)資格無(wú)異于判處法人的死刑；醉酒駕駛運(yùn)營(yíng)機(jī)動(dòng)車行為人被終生剝奪從事類似行為，這與剝奪公權(quán)利無(wú)異。將嚴(yán)厲度幾乎一樣的資格分別放在行政處罰和刑罰中，混淆了刑罰和行政處罰的界限③伍開(kāi)春:《犯罪的附隨性后果》，中國(guó)優(yōu)秀博碩論文數(shù)據(jù)庫(kù)。，與刑罰輕緩化的趨勢(shì)不一致，也無(wú)助于降低法定犯整體的刑罰嚴(yán)厲程度。貝卡利亞認(rèn)為“隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺(jué)能力的增長(zhǎng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度”。④貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第44頁(yè)。

對(duì)法定犯罪的處罰過(guò)重在學(xué)界是一個(gè)共識(shí)，如果能將行政處罰中資格罰的內(nèi)容篩選整合，充實(shí)到現(xiàn)有的刑法體系中，不但可以降低刑罰的嚴(yán)厲程度，更可以增強(qiáng)刑罰的針對(duì)性和有效性。筆者建議，對(duì)現(xiàn)有的資格刑作如下調(diào)整:一是更改刑罰名稱，將剝奪政治權(quán)利更名為資格刑。分解現(xiàn)有剝奪政治權(quán)利的規(guī)定。把剝奪政治權(quán)利作為資格刑的內(nèi)容之一，更名為剝奪權(quán)利，同時(shí)充實(shí)權(quán)利刑的內(nèi)容。二是將行政法規(guī)中有一定普遍性和代表性并且較為成熟的資格罰納入到刑罰體系中。將某種純粹行政性違法行為而應(yīng)剝奪職業(yè)資格的處罰仍保留于行政法規(guī)之中；對(duì)已經(jīng)升格為犯罪的行政違法行為行為，則將剝奪職業(yè)資格有關(guān)的行政處罰升格為刑罰，形成獨(dú)立的資格刑種。三是明確減刑和假釋制度在附加刑中的運(yùn)用。