真正身份犯中無身份共同正犯的處罰依據(jù)
——兼論貪污罪的司法適用

劉濤

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210024）

真正身份犯中無身份共同正犯的處罰依據(jù)
——兼論貪污罪的司法適用

劉濤

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210024）

身份犯中的純正的身份犯是指身份具有不法構(gòu)成要件要素性質(zhì)的犯罪，如貪污罪，非具有身份者不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但可以與有身份者構(gòu)成共同正犯。非身份共同正犯的處罰依據(jù)并不在于形式的不法與有責(zé)身份分離說，也不能從基礎(chǔ)單薄的法律擬制說中找尋正當(dāng)依據(jù)。承認(rèn)非身份共同正犯責(zé)任的連帶屬性，可以為處罰找到適當(dāng)依據(jù)，解決相關(guān)身份犯罪非身份共同正犯的處罰困境與錯(cuò)誤做法。

純正身份犯；非身份者；身份分離；擬制身份；連帶責(zé)任

一、問題的提出

我國(guó)刑法第382條是有關(guān)貪污罪的規(guī)定，其中第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！逼渲械摹扒皟煽钏腥藛T”，也就是國(guó)家工作人員。這一款的規(guī)定是有關(guān)共犯與身份的規(guī)定，也就是一般人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，一般人成立貪污罪共犯的刑法規(guī)范。貪污罪被認(rèn)為是一種真正的身份犯。所謂身份犯，在學(xué)理上是指在構(gòu)成要件上，以行為人具有一定身份為必要之犯罪。所謂真正的身份犯，系指其身份構(gòu)成犯罪之身份犯而言，即因具有特定身份才產(chǎn)生犯罪。其與具有減輕或加重刑罰的身份犯區(qū)別。[1]428關(guān)于共犯與身份，主要需要解決兩個(gè)問題：一是在真正身份犯的場(chǎng)合，非身份者與有身份者共同犯罪應(yīng)當(dāng)如何處理。二是在不真正（加減）身份犯場(chǎng)合，對(duì)非身份犯的處罰。[2]395第382條第三款的規(guī)定主要涉及第一個(gè)問題，①對(duì)于第二個(gè)問題，相應(yīng)的司法解釋有所涉及，其解釋是否合理也是本文所關(guān)注的。參見最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》。亦即，與有身份的國(guó)家工作人員勾結(jié)，進(jìn)行貪污犯罪的一般人主體，應(yīng)當(dāng)如何處罰的問題。

這里需要解決的主要是有關(guān)共同正犯 （共同實(shí)行犯）的問題，因?yàn)樾谭ǚ謩t所規(guī)定的特殊身份僅就正犯（實(shí)行犯）而言，至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。[2]396林山田教授也認(rèn)為，真正特別犯雖然必須要具有特定行為主體資格者，始能夠?qū)崿F(xiàn)該罪的不法構(gòu)成要件，成為該罪的行為主體（正犯），但是并不排斥其他不具行為主體資格的參與者成立共犯，因?yàn)樵谶壿嬌希卜副旧聿⒎切谭ㄒ?guī)定的不法構(gòu)成要件的行為主體，無資格者仍然無法成立正犯，卻仍可以從屬依附正犯而成立共犯。因此，無資格者原本即有可能成為共犯，無須通過法條規(guī)定，擬制為共犯。[3]87

而且根據(jù)從屬說，不具行為主體資格者，對(duì)于具有行為主體資格者的教唆行為或幫助行為，原本在理論上就可因其參與犯罪，而成立該罪的教唆犯或幫助犯，無待于法律的明文規(guī)定。[3]87比較棘手的問題是由于共同正犯并無從屬性問題，[4]共同正犯（實(shí)行犯）應(yīng)當(dāng)如何處罰，具體到本款規(guī)定上，就是是否在此種情況下，將一般行為主體也當(dāng)作貪污罪進(jìn)行處罰，這一條規(guī)定的法律性質(zhì)與處罰依據(jù)是什么。

二、不法與責(zé)任分離：通說的困境

（一）身份犯的總則性規(guī)定

我國(guó)刑法沒有對(duì)于身份犯的總則性質(zhì)的規(guī)定，第25條是關(guān)于共同犯罪的含義：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。”第26-29條是總則有關(guān)主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”、日本刑法以及德國(guó)刑法均有明確的關(guān)于身份犯及其處罰的總則性規(guī)定。例如，我國(guó)臺(tái)灣“刑法”第31條有明文規(guī)定。其中第一項(xiàng)規(guī)定：“因身份或其他特別關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)行、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論。但得減其刑?！盵5]503-504再如，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖然不具有這種身份，也是共犯?！边@也是明確的有關(guān)純正身份犯及其非身份共同正犯的刑法規(guī)定。德國(guó)刑法的規(guī)定有所不同，其第28條第1款規(guī)定：“正犯的可罰性取決于特定的個(gè)人要素時(shí)（第十四條第一款）時(shí)，共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺此要素的，依照第四十九條第一款減輕刑罰?！?/p>

比照臺(tái)灣地區(qū)“刑法”與日本刑法，可以認(rèn)為，雖然我國(guó)刑法中，沒有直接規(guī)定有關(guān)身份犯共犯的處罰規(guī)定，但是從第25條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，結(jié)合第382條第3款的規(guī)定，可以說間接上也有了相似的規(guī)定。雖然我國(guó)刑法（與日本刑法類似）沒有直接的有關(guān)“實(shí)行”的規(guī)定，但是可以認(rèn)為第25條以及之后的26-29條中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指故意犯罪中的實(shí)行概念。①德國(guó)刑法由于在規(guī)定上直接排除了共同正犯（僅包含幫助犯與教唆犯），對(duì)于此類問題，用間接正犯的理論可解決。所以，這三國(guó)的刑法學(xué)都面臨無身份的共同正犯如何處罰的問題，理論上也有借鑒的可能。

（二）通說的困境

對(duì)于此類問題，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界以及日本刑法研究中，雖無一種特別有力的說法，不過一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將無身份者的行為的違法性當(dāng)作認(rèn)定為特殊身份犯罪的理由，而將刑罰的個(gè)別性作為處罰每一個(gè)犯罪人的原則，并將二者進(jìn)行有意識(shí)的分離，以消解刑法規(guī)定上這些看似不和邏輯和可能產(chǎn)生不正義處罰的規(guī)定。只是學(xué)者的個(gè)別表述并不一致。

具體來說，以違法身份與責(zé)任身份作為對(duì)應(yīng)的見解，臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為，所謂的特別犯之所以成為特別犯，如果要有意義，理論上最后只有構(gòu)建在不法要素與有責(zé)要素的概念區(qū)分上。這就需要肯定：1.不法要件可以間接實(shí)現(xiàn)。2.有責(zé)要件必須親自具備。對(duì)于有責(zé)要件，必須就行為人本身的情況做判斷，而不能透過其他人的關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，對(duì)于此一原則，即使不做規(guī)定，理論上也是一樣。因?yàn)橛胸?zé)性概念本身就是對(duì)行為人個(gè)人的期待可能性，而和行為侵害性的客觀價(jià)值判斷是兩個(gè)不同角度的問題。此處所謂有責(zé)要件，不僅包括刑法總則所規(guī)定的有責(zé)要件，也包括刑法分則對(duì)于個(gè)別犯罪類型之構(gòu)成中所包含的有責(zé)要件。而“刑法”第三十一條的解釋是：第一項(xiàng)的從屬原則規(guī)定，僅限于不法意義的身份等特別要件，而不及于有責(zé)意義的身份等特別要件。第二項(xiàng)的獨(dú)立原則規(guī)定，僅限于有責(zé)意義的身份等特別要件，而不及于不法意義的身份等特別要件。[5]507、510黃榮堅(jiān)教授還認(rèn)為，臺(tái)灣“刑法”有關(guān)特殊身份犯的規(guī)定是不合理的，似乎只能違背身份犯的法理，從字面和實(shí)際判決進(jìn)行解讀，而不得已只能接受。其認(rèn)為：“不管‘刑法’第三十一條的規(guī)定和不和于犯罪構(gòu)成的基本法理，從其中第一項(xiàng)關(guān)于犯罪之構(gòu)成的規(guī)定來看，上述所謂特別身份等特定關(guān)系的犯罪概念應(yīng)有的效果（欠缺特定關(guān)系不可能構(gòu)成正犯），在刑法的明文規(guī)定里，已經(jīng)明白地被推翻掉了。因?yàn)榘凑铡靶谭ā钡谌粭l第一項(xiàng)規(guī)定，事實(shí)上不具備特定身份或其他特定關(guān)系者，并非不能構(gòu)成共同正犯?！盵5]503-505黃教授還針對(duì)公務(wù)員的公務(wù)身份特別指出一種“特別的信賴關(guān)系而來的高度的非難可能性”來說明處罰具有特殊身份的主體的個(gè)別責(zé)任問題。[5]510

另有學(xué)者也將此說稱為“基于違法之連帶性、責(zé)任之個(gè)別性原則。”[1]430-431陳子平教授認(rèn)為，為了使得臺(tái)灣“刑法”第31條規(guī)定兩款趨于合理，應(yīng)當(dāng)放棄純正身份犯與不純正身份犯之形式區(qū)別，主張第1項(xiàng)系有關(guān)“違法身份”（不法意義之身份）之犯罪成立與處罰之連帶性作用之規(guī)定，第2項(xiàng)則為有關(guān)“責(zé)任身份”（有責(zé)意義之身份）之犯罪成立與處罰之個(gè)別性作用之規(guī)定，此所謂“違法身份”，指對(duì)于行為之法益侵害性賦予影響之身份而言，所謂“責(zé)任身份”之對(duì)行為人之非難可能性賦予之身份而言。[1]430-431

日本學(xué)者基于其本國(guó)的相似的有關(guān)身份犯的規(guī)定，所持的多數(shù)觀點(diǎn)大體一致。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，刑法第65條規(guī)定：“實(shí)施由于犯人的身份而構(gòu)成犯罪行為的時(shí)候，即便是沒有身份的人，也是共犯?！保ǖ谝豢睿?，由于身份而特別影響刑罰的輕重時(shí)，沒有身份的人按照通常的刑處罰。”（第二款）。第一款表明，單獨(dú)實(shí)施的場(chǎng)合，不能作為身份犯處罰，但是作為共犯實(shí)施的場(chǎng)合就成為身份犯，可以處罰，即認(rèn)可了身份的連帶作用；相反地，在第二款即有無身份成為影響量刑輕重的要素的場(chǎng)合，是根據(jù)共犯有無身份來個(gè)別決定刑罰的，級(jí)承認(rèn)了身份的個(gè)別作用。[6]這是因?yàn)?，作為?duì)法益的侵害的違法性在共犯之間可以是連帶的，沒有身份的人和有違法身份的人能夠成為共犯，但責(zé)任必須是一個(gè)人一個(gè)人地進(jìn)行評(píng)價(jià)的，具有個(gè)別性。但是，他也指出，如此解釋，似有牽強(qiáng)，因?yàn)閷?duì)違法身份犯和責(zé)任身份犯的區(qū)分相當(dāng)困難。[6]

再如，山口厚教授認(rèn)為，違法身份意味著能夠引起（惹起）成為相應(yīng)犯罪之處罰根據(jù)的法益侵害這一地位。就以違法身份為要素的違法身份犯而言，非身份犯雖然不可能單獨(dú)地引起法益侵害，但若是介入身份者則可能（間接地）引起法益侵害，在此意義上，就能奠定非身份者成立關(guān)于違法身份犯之共犯的基礎(chǔ)。在違法身份犯的場(chǎng)合，即便存在著對(duì)非身份者的處罰規(guī)定，那也是根據(jù)身份的有無而將不同的法益侵害作為處罰的對(duì)象，而并非僅僅是針對(duì)所引起的同一個(gè)法益侵害的單純的加重或減輕刑罰的規(guī)定。在此意義上，違法身份犯（即便看上去像是加減的身份犯）全部都是構(gòu)成的身份犯。與此相對(duì)，就責(zé)任身份犯來看，在不存在對(duì)于非身份者的處罰規(guī)定的場(chǎng)合，就意味著是對(duì)于所引起的同一個(gè)法益侵害，只有在能夠肯定更重的責(zé)任非難的場(chǎng)合才作為處罰的對(duì)象，非身份者因?yàn)榍啡笨闪P的責(zé)任而不可罰。在此意義上，責(zé)任身份犯（即使看上去像是構(gòu)成的身份犯）全部都是加減的身份犯。[7]331-332若是共同正犯屬于和單獨(dú)正犯同樣意義上的正犯的話，那么身份者大概就不可能成立身份犯的共同正犯。但是，共同正犯即便是屬于“一次責(zé)任”類型，在共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)意義行，其也是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài)，屬于是共犯的一種。在此意義上，就像欠缺身份者也可能通過參與身份者的行為而成立身份犯的教唆犯、幫助那樣，可以認(rèn)為，存在身份并不是成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是說，盡管單獨(dú)不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。但是，這一點(diǎn)僅在違法身份犯來說是妥當(dāng)?shù)?，?duì)于責(zé)任身份犯則并不妥當(dāng)。[7]335山口教授以有身份的行為人為說理起點(diǎn)，認(rèn)為存在有身份人的正犯行為，并且由于非身份者的“加功”，而使得犯罪得以形成，似能說明處罰非身份者的依據(jù)，再根據(jù)責(zé)任身份確定每個(gè)人的責(zé)任問題。

松宮孝明教授認(rèn)為，之所以除了處罰有身份的正犯，還處罰共同實(shí)行的非身份者，乃是為了滿足保護(hù)法益侵害應(yīng)有的程度。處罰構(gòu)成身份犯之無身份的共犯，并非由于無身份者與有身份者一起攻擊了法益，而是無身份者誘惑或促進(jìn)了有身份者違反了其特別承擔(dān)的義務(wù)（特別義務(wù)）。亦即，在僅僅處罰有身份者的義務(wù)違反而被認(rèn)為對(duì)于法益的保護(hù)不充分時(shí)，通過處罰無身份者對(duì)有身份者的義務(wù)違反的誘發(fā)、促進(jìn)行為，可以說更能達(dá)到充分保護(hù)法益的目的。[8]

從上述學(xué)者對(duì)于有關(guān)身份犯的共同正犯的適用的解讀，可以看到這確實(shí)是一個(gè)不容易解決的難題。學(xué)者有感言：“由于此種特別犯類型之成立，必須限制行為主體之適格，故在參與形態(tài)的認(rèn)定時(shí)，乃產(chǎn)生諸多疑惑性之問題，特別是關(guān)于共同正犯認(rèn)定的問題，似乎是學(xué)理上相當(dāng)棘手難解的問題?！盵9]141上述學(xué)者對(duì)于不法與有責(zé)的身份要素的分離的解說，也是有牽強(qiáng)的成分所在，難免會(huì)使得讀者與實(shí)務(wù)人員產(chǎn)生困惑。筆者認(rèn)為，這里使得眾學(xué)者頗為糾結(jié)的問題還是在于此種分離的解釋無法解釋構(gòu)成要件行為的認(rèn)定與責(zé)任的承擔(dān)分離，而與刑法規(guī)范本身不能契合的問題。

關(guān)于不法與罪責(zé)，從行為人的角度來看，不法要問的是我們做錯(cuò)了什么，罪責(zé)要問的是我是否該對(duì)錯(cuò)誤的行為付出什么代價(jià)。從規(guī)范的角度來看，不法要問的是，我所設(shè)定的行為界限是否遭到逾越，罪責(zé)要問的是，我應(yīng)該對(duì)逾越界限的行為采取什么反應(yīng)。[10]44不法層面包括構(gòu)成要件一致性與構(gòu)成要件違法性，所要解決的是行為人的行為由那些要素構(gòu)成，又有哪些因素阻卻違法。從身份犯的角度來看，假設(shè)沒有有關(guān)身份犯（總則或者分則）的規(guī)定，則按照構(gòu)成要件符合性，非具有身份的行為人當(dāng)然不能（單獨(dú)）構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成共同正犯。這個(gè)結(jié)論即使在沒有身份要求的犯罪的認(rèn)定上也是顯而易見的，因?yàn)槊總€(gè)犯罪其實(shí)都預(yù)設(shè)了身份要素，大多數(shù)的犯罪對(duì)于主體身份的要求就是自然人 （在不法階段不考慮責(zé)任能力、期待可能性等問題，而是任何人）。例如，如果要完整地構(gòu)建殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)是：“自然人故意殺他人的，處......”刑法規(guī)范力求精練，除了例外，不會(huì)特別說明這些隱含的身份要件，一般刑法理論也不涉及這個(gè)問題。而因?yàn)樯矸莘缸鳛橐环N特殊的存在，身份問題作為考量的因素，進(jìn)入了學(xué)者（不法）構(gòu)成要件的范疇。

而對(duì)于有責(zé)性來說，基于的是不法確認(rèn)基礎(chǔ)上對(duì)于行為人個(gè)人非難可能性的追問，這里面包括了刑事責(zé)任能力、期待可能性等問題，責(zé)任的認(rèn)定必然是依據(jù)每一個(gè)犯罪人而決定。基于這樣的關(guān)于刑事責(zé)任認(rèn)定的原則，當(dāng)然需要對(duì)于每一個(gè)行為人進(jìn)行個(gè)別的分析。兩個(gè)問題雖然涉及的要素不經(jīng)相同，但是終究是為了結(jié)局對(duì)于行為人進(jìn)行處罰的問題。分層的意義也在于認(rèn)清特定的案件當(dāng)事人的應(yīng)罰性（不法）與需罰性（責(zé)任），犯罪論的遞進(jìn)式分析路徑經(jīng)過長(zhǎng)久的演變，始終呈現(xiàn)這樣的基本形態(tài)，可以說沒有任何問題，學(xué)者區(qū)分所謂的不法身份 （確實(shí)存在）于有責(zé)身份（值得商榷）也沒有不妥之處。那為什么學(xué)者的論述中總覺得哪里出了問題。

筆者認(rèn)為，問題不在于分析的路徑上，而是在對(duì)于規(guī)范的性質(zhì)理解上，學(xué)者無法擺脫在進(jìn)行了遞進(jìn)的階層分析后，將犯罪人的責(zé)任問題落腳在行為個(gè)人上，而造成難以自圓其說或者基本放棄對(duì)于此問題實(shí)質(zhì)的解釋，而建立在實(shí)務(wù)判決的簡(jiǎn)單說明上，承認(rèn)這一看似不合理現(xiàn)象的存在，進(jìn)而呼吁取消類似的規(guī)定。

三、擬制說：難以找尋的處罰依據(jù)

除了上述占多數(shù)意見的不法與責(zé)任身份分離說，關(guān)于身份犯的共同正犯也出現(xiàn)一種擬制說，也就是將上述類似的刑法規(guī)定解讀為一種法律擬制，非身份人被規(guī)范擬制為具有特殊身份的人進(jìn)而予以評(píng)價(jià)。

擬制說的代表是臺(tái)灣刑法學(xué)者柯耀程，柯教授對(duì)于身份犯的共同正犯的解讀主要觀點(diǎn)認(rèn)為，在純正身份犯的場(chǎng)合，有身份者與無身份者其共同意思形成，透過共同之意識(shí)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)特別犯構(gòu)成要件，且彼此間亦非上下隸屬或是支配的關(guān)系，故形態(tài)上似乎是接近共同正犯的形態(tài)，唯因不具行為人資格者，本然上均非正犯，故僅能以法律將其共同性關(guān)系擬制為共同正犯。是以不具行為主體資格之行為人，因其欠缺特定行為人資格，故無由單獨(dú)成立特別犯類型之正犯，但如其與具有特定資格之人共同為之，且符合特別犯成立之基本要求，雖不得成為本然特別犯之正犯，但因其共同性存在，在參與關(guān)系中，其參與角色已然等同正犯，故或許得以將其參與角色擬制為類似正犯之地位，而得以成為特別犯之共同正犯。[9]143

柯耀程教授在此又不敢用無疑的口吻肯定他提出的這一觀點(diǎn)，在腳注出寫明：“此處所稱擬制者，系指該犯罪事實(shí)參與人本質(zhì)上并非正犯，然因具有特殊條件的關(guān)系存在，等同于正犯角色觀察之謂。此種擬制關(guān)系的實(shí)質(zhì)意義，恐怕仍有待學(xué)理深入加以探究?！盵9]143似乎在此柯教授也受到了臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第三十一條第二項(xiàng)的影響，即使在不法層面承認(rèn)了犯罪的擬制，在歸責(zé)層面則必須回到個(gè)人答責(zé)上來?？挛亩髷⑹隽擞嘘P(guān)將第三十一條第一項(xiàng)的規(guī)定視為法律擬制的缺陷：法律擬制的正當(dāng)性何在？而此一正當(dāng)性問題，似乎又是刑法參與關(guān)系的誤解難題。是故，不論法律如何對(duì)于行為主體資格加以擬制，首先必須先確認(rèn)出擬制的正當(dāng)性，然此一正當(dāng)性并非任意透過立法的作用而存在，而是必須得以確認(rèn)其得以取得實(shí)質(zhì)之行為主體資格，方得以在參與角色上認(rèn)定為正犯，且在處罰上引用正犯之處罰罰之。由此觀察，“刑法”第三十一條第一項(xiàng)的擬制規(guī)定，似乎在正當(dāng)性的要求上，顯有不足，欲以此一規(guī)定來確認(rèn)所有類型的共同正犯與資格，進(jìn)而借以正犯之刑罰之，在正當(dāng)性基礎(chǔ)的認(rèn)定上似乎力有未逮。一方面并非法律的擬制，即得以使原本不具行為主體資格者取得該資格；另一方面，參與角色亦非決定不法內(nèi)涵的機(jī)制，是以法律的擬制似乎無法作單向涵蓋式的規(guī)范，“刑法”第三十一條的規(guī)定，已然偏離法律擬制關(guān)系的基本要求，因此導(dǎo)出的認(rèn)定關(guān)系可能發(fā)生偏差。[9]144

在此基礎(chǔ)上，由于認(rèn)為將身份犯的規(guī)定視為法律擬制缺乏正當(dāng)性，故而對(duì)于法律擬制的觀點(diǎn)又提出進(jìn)一步的解釋，甚至推翻了之前的擬制說，而認(rèn)為這樣的規(guī)定是一種“刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范”。在共同正犯之認(rèn)定上，系一種由具有行為主體資格之行為人的結(jié)合效應(yīng)，不具主體資格者根本無由成立共同正犯，其所以得以視為共同正犯，似乎此等行為共同性放射效應(yīng)所涵攝之故，但在理論上，仍舊充斥著問題。是以特別犯中的共同正犯，參與角色并非得以擬制所成，而系一種涵蓋關(guān)系，此種涵蓋關(guān)系，將行為人納入同一參與角色（正犯）來觀察，進(jìn)而將對(duì)于正犯處罰之刑罰放射至不具有身份關(guān)系之人身上。是故，“刑法”第三十一條第一項(xiàng)所應(yīng)有之規(guī)范意義者，并非參與角色之?dāng)M制，而是刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范。借由此種規(guī)范，而得以罰及不具行為主體資格者，但此種處罰的正當(dāng)性關(guān)系，如僅構(gòu)建在放射的涵蓋效應(yīng)上，顯然有所不足。[9]145故而，對(duì)于參與形態(tài)的擬制，恐滋生不必要之問題，且對(duì)于處罰不具特定主體資格之人者，其刑罰正當(dāng)性易受質(zhì)疑。在處罰上，必須反映出其差異性，亦即不具主體資格之人，雖得經(jīng)由擬制而成為共同正犯，但在處罰上，應(yīng)較適格正犯處罰為輕，故在法律處罰規(guī)定上，應(yīng)使主體資格之人得按正犯之刑減輕之。[9]145是故現(xiàn)行法所規(guī)范的方式，顯然系將主體資格以法的擬制所然，在解釋上似乎應(yīng)認(rèn)為，擬制關(guān)系系適格主體所為適格行為之后，所產(chǎn)生之放射效應(yīng)，并非主體資格存在，即得以將所有共同參與人擬制為正犯，而是須等到特別犯得以實(shí)現(xiàn)以后，方具有放射效應(yīng)，始得以擬制為正犯之繁育與形態(tài)。[9]147

林山田教授對(duì)于擬制說提出了否定的意見。其認(rèn)為，就所謂的擬制共同正犯而論，由于其已忽略定位在不法構(gòu)成要件的正犯概念，使本來無法成為不法構(gòu)成要件的行為主體的參與者，通過法律的擬制而被視為構(gòu)成要件的行為主體（正犯）。[3]87倘若刑法對(duì)于兩種截然不同評(píng)價(jià)的無資格者與有資格者，作出同為正犯的評(píng)價(jià)，使兩者同其處罰，則顯有不妥，故不宜通過法律規(guī)定，使不具行為主體資格的參與者擬制成為純正特別犯的共同正犯，實(shí)非妥適的立法，而宜刪除。此外，無行為主體資格的參與者所構(gòu)成的共犯，其可非難性究不如具有特定資格的行為人，故在法律效果上亦應(yīng)低于具有特定資格的行為人，而應(yīng)減輕其刑，方符事理。[3]88

縱觀柯教授的論述以及林山田教授對(duì)于擬制說的否定，可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)兩位學(xué)者的擔(dān)心是一致的，最終的落腳點(diǎn)也是一致的，也就是此種法律擬制的合理性問題。柯教授的法律擬制說并不是真正意義上的法律擬制，柯教授始終不能放心處罰，也就是林山田教授所提到的身份者與無身份者非難可能性存在差異的問題。如若柯教授真的承認(rèn)此類規(guī)定是一種法律擬制，其就不會(huì)認(rèn)為“角色亦非決定不法內(nèi)涵的機(jī)制”（不然，應(yīng)當(dāng)將由有身份人與無身份者等同視之），也不會(huì)去尋找所謂的“共同性放射效應(yīng)所涵攝”與“刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范”?？陆淌谒岬降姆派湫?yīng)，其實(shí)可以視為是對(duì)于刑罰的連帶作用，也就是連帶責(zé)任這一此類規(guī)范的實(shí)際效果的含蓄稱謂。只是柯教授或能在不法領(lǐng)域承認(rèn)法律擬制的存在，而在責(zé)任階層則是在他心中打下了一個(gè)大大的問號(hào)，雖然實(shí)際的判例說明此類規(guī)范具有法律責(zé)任連帶的效果。

四、連帶責(zé)任：不愿承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)

刑法理論中的責(zé)任理論始終認(rèn)為責(zé)任應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人責(zé)任為原則?！靶淌仑?zé)任屬于典型的個(gè)人責(zé)任，即刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的具有公共危害性質(zhì)的行為，并只能就自身實(shí)施的行為對(duì)行為人進(jìn)行非難，不能實(shí)行‘連帶’?！盵11]刑事法的責(zé)任原則目的是為了保障公民的自由。“如果實(shí)行團(tuán)體責(zé)任，對(duì)于沒有實(shí)施犯罪的人也處以刑罰，就意味著刑罰不以犯罪為前提，意味著可以沒有根據(jù)地適用刑罰，意味著對(duì)任何人都可以適用刑罰，意味著任何人的自由都沒有保障，意味著任何人都沒有自由?！盵12]刑事法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守責(zé)任自負(fù)的原則，那種連坐、家庭受到成員犯罪而受罰的情況在文明社會(huì)中當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)全面廢止的。只是針對(duì)真正身份犯的共同正犯，筆者始終認(rèn)為類似的規(guī)定對(duì)于行為人承擔(dān)的責(zé)任問題，表達(dá)出一種與有身份者相似的、與有身份者有關(guān)聯(lián)的連帶責(zé)任屬性，①這里的連帶是一種形象的定義，以表達(dá)法律擬制的效果，而絕非行為人的責(zé)任完全基于有身份人，這是任何刑法研究者都不會(huì)得出的結(jié)論。這也是眾學(xué)者不愿承認(rèn)的一個(gè)立法現(xiàn)實(shí)和處罰根據(jù)。承認(rèn)有身份者與無身份者之間的責(zé)任具有連帶關(guān)系，能更好地解決不法與有責(zé)層面不統(tǒng)一的問題，而且絕無造成“連坐”的效果。

首先，非身份共同正犯的連帶責(zé)任認(rèn)定，類似于教唆犯與幫助犯的責(zé)任歸屬原則。如前所述，純正身份犯處罰教唆犯與幫助犯，與其他犯罪處罰教唆犯與幫助犯的理由無異，乃是因?yàn)閺膶傩詥栴}。所謂的從屬性問題，歸根結(jié)底是責(zé)任替代的問題。美國(guó)刑法原理中就明確無誤地指出，共犯（accomplice）的責(zé)任是替代的、衍生的（derivative）。幫助犯等的責(zé)任來源并不是其從事了獨(dú)立的幫助等類型的犯罪，而是由于首犯（primary party）的責(zé)任繼受的來。首犯的行為成為他的行為，但是這也是建立在幫助者對(duì)于首犯的有意識(shí)、意欲幫助的行為基礎(chǔ)上。從處罰幫助者的角度來觀察，即使幫助行為人沒有實(shí)行犯罪，但是由于共犯（教唆、幫助）的從屬性，責(zé)任的衍生性，仍舊可以進(jìn)行處罰。非身份的共同正犯雖然缺乏從屬性，但是可罰性與需罰性角度來考量，并不比幫助犯低，且正犯同樣具有一定的意欲同謀或者幫助的犯罪主觀構(gòu)成要素，將其的責(zé)任解讀為一種衍生責(zé)任并不不可。臺(tái)灣的許玉秀教授也指出，從刑法理論上來看，共同正犯并無從屬性問題，臺(tái)灣“刑法”第31條第1項(xiàng)的矛盾在于對(duì)共同正犯亦采取了個(gè)人責(zé)任原則所致。對(duì)共同正犯采個(gè)人責(zé)任原則使得共同正犯的概念失去意義，如果對(duì)共犯采連帶責(zé)任，則第31條的規(guī)定反而可以合理說明。[10]189

其次，將非身份共犯的責(zé)任解讀為連帶，可以消解不法與有責(zé)身份分離的解釋困境。所謂的不法身份與有責(zé)身份分離的學(xué)說，只是一種形式解讀，由于刑法規(guī)范存在類似的規(guī)定，為求得對(duì)于既判例的合理解釋，將非身份行為人的身份要素進(jìn)行分離，其實(shí)并沒有解決問題。身份應(yīng)當(dāng)是不法的一個(gè)構(gòu)成要件要素，所謂有責(zé)的身份，是學(xué)者對(duì)于責(zé)任個(gè)人化的一種解說，有責(zé)層面的要素基本上是十分明確的，可非難性是關(guān)鍵因素。根據(jù)類似的刑法規(guī)定，在承認(rèn)非身份者責(zé)任衍生的同時(shí)，以非難可能性確定非身份者是否有得減其行的法律依據(jù)。另外，采法律擬制說，雖然可以一勞永逸的解決不法與責(zé)任兩個(gè)問題，不過正如上述教授所擔(dān)憂的一樣，這樣的法律擬制，正當(dāng)性依據(jù)存在懷疑，“將無法實(shí)現(xiàn)身份犯構(gòu)成要件的人也擬制成身份犯，法理依據(jù)不明?！盵10]189唯有將此處非身份者的責(zé)任理解為一種與正犯連帶性質(zhì)的責(zé)任，才得將有關(guān)刑法規(guī)范置于合理的理論框架之下，并在實(shí)際適用中得以明確。

最后，將非身份共同正犯的歸責(zé)理解為一種連帶責(zé)任，也可以對(duì)現(xiàn)行刑法中有關(guān)貪污罪共犯的規(guī)定及其司法解釋作出合理的判斷和解讀。最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》規(guī)定行為人與具有國(guó)家工作人員身份或者與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用職務(wù)便利犯罪的，以貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。2003年11月13日最高人民法院 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》再一次明確了這一解釋的處罰規(guī)定。上述司法解釋以及貪污罪（382條第三款）有關(guān)共犯的規(guī)定都確認(rèn)了非身份者的刑事責(zé)任應(yīng)按有身份者（共同正犯）的刑事責(zé)任來進(jìn)行衡量。需要注意的司法解釋有關(guān)國(guó)家工作人員與公司人員分別利用職務(wù)便利進(jìn)行犯罪以實(shí)際的貢獻(xiàn)大小來確定犯罪的解釋。張明楷教授認(rèn)為這一解釋值得商榷。其認(rèn)為，事實(shí)上，在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有，其都已經(jīng)觸犯了貪污罪與職務(wù)侵占罪，按照想象競(jìng)合從一重的原則，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪共犯論處。[2]298筆者認(rèn)為，張明楷教授這一解釋的出發(fā)點(diǎn)仍舊是將刑法第382條第3款視為注意規(guī)定。如前所指，張明楷教授將這一規(guī)定視為共犯處罰的當(dāng)然解釋，只是涵蓋了幫助犯與教唆犯，而并沒有解決非身份的共同正犯的處罰問題。共同犯罪行為人有可能同時(shí)觸犯兩種身份犯，而根據(jù)總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，以及對(duì)于382條第3款注意規(guī)定的提示，可以將不具有其中一種身份的行為人的行為規(guī)制為身份犯罪。而從主犯的身份進(jìn)行定罪，也反映了在純正身份犯的場(chǎng)合，責(zé)任連帶的性質(zhì)：不同的行為人具有不同的身份，如果在犯罪的實(shí)施過程中，一種身份得以起到對(duì)于犯罪的決定作用，則從貢獻(xiàn)大小依相應(yīng)的罪名進(jìn)行定罪，另外不具有此身份的犯罪人由于責(zé)任的連帶性，也認(rèn)定為此種身份犯的從犯。由于從犯比照主犯量刑較輕，此一司法解釋也注意到了對(duì)于不同共同正犯在身份犯中個(gè)人需罰性大小差異的問題，建立在身份犯共同正犯責(zé)任連帶說基礎(chǔ)上，此一司法解釋并無矛盾之處。

更進(jìn)一步，連帶責(zé)任說之理論也可以運(yùn)用到對(duì)于其他身份犯罪的解讀上來。如前所述，張明楷教授所指出的第247條可能出現(xiàn)的漏罰以及處罰不當(dāng)問題，也可以從對(duì)于貪污罪共犯條款及其司法解釋的解讀中得到啟發(fā)：刑訊逼供罪是一種純正的身份犯，特殊的不法主體要件是司法工作人員，但這并不妨礙利用責(zé)任連帶說，將可能參與刑訊逼供的普通人身份的共同正犯進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制。而且，在對(duì)有身份者與無身份者應(yīng)當(dāng)作出主從犯的區(qū)分?？梢钥闯?，若是一般人單獨(dú)實(shí)施對(duì)犯罪嫌疑人、被告人未達(dá)到輕傷害的刑訊逼供，其單獨(dú)并不能構(gòu)成刑訊逼供罪（有可能構(gòu)成第238條非法拘禁罪，但是刑訊逼供的犯罪形式更多，要求的暴力程度更低），第247條規(guī)定在侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章，可見其主要侵犯的還是被害人的身體權(quán)利，而加重對(duì)于司法工作人員的處罰則是對(duì)于這一特殊主體在職務(wù)上提出了更高的要求，也是對(duì)于普通公民的人身安全不遭到權(quán)力機(jī)關(guān)侵害做了強(qiáng)調(diào)和更嚴(yán)厲的防范。可見，在多數(shù)刑訊逼供的場(chǎng)合，由于有了國(guó)家司法人員的參與，其性質(zhì)比起一般公民對(duì)于他人的傷害更為惡劣，司法工作人員對(duì)于公民法益的侵害更不能為一般民眾所接受，司法工作人員也利用其易于接近被害人的便利，更易侵犯其人身權(quán)利。所以，多數(shù)情況下①不排除特殊情況下普通行為人是此類犯罪的主犯情況，但往往在此種情況下，少數(shù)普通人可能并不構(gòu)成犯罪（輕傷以下的刑訊逼供），罪責(zé)問題僅需在有身份人之間進(jìn)行探討。應(yīng)當(dāng)將司法工作人員認(rèn)定為主犯，犯罪行為整體認(rèn)定為刑訊逼供罪，并運(yùn)用連帶責(zé)任說，對(duì)普通人刑訊逼供罪的責(zé)任在從犯的意義上進(jìn)行考量，方能得到較為合理正義的結(jié)果。并且，由于247條還存在法律擬制（對(duì)于重傷情況擬制為故意傷害罪，對(duì)死亡情況擬制為故意殺人罪），可立法者力求各個(gè)法條之間合適的關(guān)系，并不是一味的從輕或?qū)γ庳?zé)，而是希望對(duì)照不同情況，合理確定刑罰尺度，這也在另一側(cè)面反映了連帶說的正當(dāng)性。

五、結(jié)論

共同正犯的理論頗為復(fù)雜，身份犯的共同正犯問題，由于涉及了-身份這一特殊的不法構(gòu)成要件要素更顯得亂象叢生。以我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪以及貪污罪有關(guān)正犯的規(guī)定，以及其他地區(qū)刑事法律對(duì)于身份犯罪的規(guī)定試分析，將身份犯的身份做不法身份與有責(zé)身份做分離的解釋，只是對(duì)于刑法規(guī)范作出一種形式解釋，并不能說明對(duì)于非身份者進(jìn)行處罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)。而法律擬制說，由于明顯缺乏有力的擬制條件與理由，并不能得到多數(shù)意見的支持。將純正身份犯的共同正犯的責(zé)任解讀為一種連帶責(zé)任，能夠合乎刑法的規(guī)定并且不至于產(chǎn)生不法與有責(zé)的問題的矛盾，在具體司法適用中，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分有身份正犯與非身份正犯的主從犯關(guān)系，從而解決這一處罰難題，使得罪與罪，罪與非罪之間的區(qū)分有據(jù)可依、當(dāng)顯合理。

[1]陳子平.刑法總論（2008年增修版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011，4.

[3]林山田.刑法通論（下）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[4]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2005：189.

[5]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)（上、下）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009，3.

[6][日]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008，2：410.

[7][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011，2.

[8][日]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢葉六，譯.王昭武，審校.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013，4：231.

[9]柯耀程.刑法的思與辯》[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

[10]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2005.

[11]姜濤.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010，（7）.

[12]張明楷.刑法格言的展開 [M].北京：北京大學(xué)出版社，2013，3：111.

責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

科研簡(jiǎn)訊

根據(jù)省教育廳、省財(cái)政廳《關(guān)于公布2013年度江西省高等學(xué)?？萍悸涞赜?jì)劃項(xiàng)目立項(xiàng)名單的通知》（贛教高字〔2013〕79號(hào)），李湘屏副院長(zhǎng)主持申報(bào)的《基于AFLP遺傳標(biāo)記技術(shù)的植物物證在檢索中的應(yīng)用研究》和熊小敏教授主持申報(bào)的《無線多媒體傳感器網(wǎng)絡(luò)高能效圖像傳輸機(jī)制研究》獲批立項(xiàng)。

根據(jù)公安部《關(guān)于做好2013年公安理論及軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目執(zhí)行工作的通知》（公科信傳發(fā)[2013]245號(hào)），楊璐講師申報(bào)的《視頻監(jiān)控技術(shù)在偵查中的應(yīng)用研究》獲準(zhǔn)立項(xiàng)。

根據(jù)中共江西省委教育工委、江西省教育廳《關(guān)于2013年江西省高校黨建研究項(xiàng)目立項(xiàng)的通知》（贛教黨字[2013]48號(hào)），張婷講師申報(bào)的《基于認(rèn)同理論的高校學(xué)生社團(tuán)黨建研究》獲準(zhǔn)立項(xiàng)。

D924.1

：A

：2095－2031（2013）05－0072－07

2013－12－10

劉濤（1987-），男，安徽巢湖人，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，美國(guó)密蘇里大學(xué)堪薩斯城分校法學(xué)院法律碩士，從事刑法學(xué)方向研究。