經(jīng)濟犯罪偵查的方法論

周光權(quán)

（清華大學(xué)，北京 100084）

經(jīng)濟犯罪偵查的方法論

周光權(quán)

（清華大學(xué)，北京 100084）

在經(jīng)濟犯罪偵查過程中，要對行為準(zhǔn)確定性，并據(jù)此收集有力的證據(jù)，不能繞開的問題就是方法論。經(jīng)濟犯罪案件中可通過實質(zhì)判斷方法、充分說理方法和保持法秩序統(tǒng)一性的方法來收集證據(jù)。實質(zhì)判斷方法中，行為實質(zhì)上沒有違反規(guī)范的場合，不宜經(jīng)濟犯罪論處；行為實質(zhì)上不會造成法益侵害的，不是經(jīng)濟犯罪。充分說理方法對構(gòu)成要件的解釋要有穿透力；緊密結(jié)合司法解釋的精神認定經(jīng)濟犯罪；不排斥推定方法。保持法秩序統(tǒng)一性的方法中，不違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為，不可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪；事出有因的違約行為，不能按照合同詐騙罪處理。

經(jīng)濟犯罪偵查；實質(zhì)判斷；充分說理；法秩序統(tǒng)一性

偵查經(jīng)濟犯罪案件不能繞開的核心問題是事實認定和法律適用。事實認定和證據(jù)運用緊密相關(guān)，只有運用好證據(jù)，才能很好地確定犯罪構(gòu)成事實，從而解決定罪問題。所以，在經(jīng)濟犯罪案件中，確定偵查方向，正確收集和運用證據(jù)，是考驗偵查人員能力的“試金石”。而在偵查過程中，要對行為準(zhǔn)確定性，并據(jù)此收集有力的證據(jù)，不能繞開的問題就是方法論。唯有方法論正確，才能確保偵查工作經(jīng)得起歷史考驗。

對于經(jīng)濟犯罪偵查方法論問題的討論，切入點很多，需要討論的問題也很多。本文主要分析經(jīng)濟犯罪中的實質(zhì)判斷方法、充分說理方法和保持法秩序統(tǒng)一性的方法，希望能夠拋磚引玉。

一、實質(zhì)判斷方法

犯罪是對社會有害的行為。如果行為沒有對社會造成實質(zhì)的、可以觀察的實害或者危險時，不能作為犯罪處理。

實質(zhì)判斷方法，是指在偵查經(jīng)濟犯罪時，必須判斷行為在客觀上是否對合法權(quán)益有實質(zhì)侵害或者危險，而不能僅僅看法條所規(guī)定的行為舉止是不是存在。在為數(shù)不少的場合，行為人實施了某種行政、經(jīng)濟管理法規(guī)所禁止的行為，但是，該行為完全沒有造成法益侵害，或者絕對不可能造成法益侵害的，只能得出無罪結(jié)論；行為人的行為違反規(guī)范，但造成的危害極其有限的，由經(jīng)濟生活領(lǐng)域的行政管理機關(guān)按照違法行為進行處理即為已足，不需要作為經(jīng)濟犯罪立案偵查。

（一）行為實質(zhì)上沒有違反規(guī)范的場合，不宜經(jīng)濟犯罪論處

案例1：甲同時開辦A、B、C多個公司。為新注冊D公司，甲從A公司借款500萬元用于驗資。上述轉(zhuǎn)款過程，在A公司賬目上有明確記載。A是否構(gòu)成犯罪？

實務(wù)中，對類似案件，有的經(jīng)濟犯罪偵查機關(guān)以虛報注冊資本罪處理，其理由是：根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛報注冊資本罪。由此認為，前述案例1，甲成立D公司時，其實沒有注冊資金，是典型的“左手倒右手”，屬于行為人采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的情形。

我認為，這是形式地理解刑法規(guī)定才能得出的結(jié)論。虛報注冊資本罪所侵犯的法益是公司登記機關(guān)關(guān)于公司注冊的管理秩序。注冊資本是否存在虛報，關(guān)鍵在于考察申報時的應(yīng)繳數(shù)額與實繳數(shù)額是否一致。只要堅持實質(zhì)判定的方法論，應(yīng)該認為被告人不構(gòu)成本罪。理由是：行為人為注冊成立D公司，而從A公司借款500萬元，是以貨幣方式足額出資；相關(guān)驗資報告真實、合法、可信，能夠證明出資到位。問題的關(guān)鍵在于：借款出資是否為法律所許可？

對此，國家工商行政管理總局《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條規(guī)定，股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資。至于貨幣來源于借款還是自籌，法律并無強制性規(guī)定，并不要求注冊資金必須是公司申請人原始所有的資金。我國現(xiàn)行《公司法》沒有規(guī)定注冊資金不能是借自他人。我國現(xiàn)行《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》也沒有規(guī)定注冊資金不能是借自他人。甲成立D公司時，公司的注冊資本是以貨幣方式出資的。這種出資方式的真實性比較容易判斷——只要將注冊資本需要的資金數(shù)額匯入公司登記專用賬戶即可，注冊資本真實存在。所以，甲的行為實質(zhì)上沒有違反刑法規(guī)定，不能以犯罪論處。

案例2：甲為成立公司，以個人名義向乙借100萬元出資，公司注冊后的第二天甲把100萬元借給丙，由丙向甲所開辦的公司出具借條。有的司法機關(guān)在辦理類似案件時，朝著抽逃出資罪的方向去努力。但是，在這個案件中，因為客觀事實是存在兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出資真實，出資以后公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)變了形式，形成了公司對丙的債權(quán)，公司財產(chǎn)并未減少，所以，即便甲承認犯罪，也不能認定其真的成立抽逃出資罪。

（二）行為實質(zhì)上不會造成法益侵害的，不是經(jīng)濟犯罪

案例3：被告人甲為開發(fā)房地產(chǎn)，以其開辦的A實業(yè)公司購買設(shè)備的名義貸款2000萬元，取得貸款后，將貸款用于B公司開發(fā)商品房，并改變了貸款用途。被告人逾期未還款，貸款銀行報案后，偵查機關(guān)對甲以貸款詐騙罪立案偵查。事后查明，貸款資料有假，但甲提供其擁有使用權(quán)、價值3000萬元的土地作擔(dān)保。甲是否構(gòu)成貸款詐騙罪？

根據(jù)《刑法》第175條之一的規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。如果實質(zhì)解釋刑法規(guī)定，結(jié)合本案證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認定甲無罪。

1.貸款資料有假不等于“騙取貸款”

（1）本罪的法益是銀行信貸資金安全，因此，本罪的欺騙手段要求具有足以給銀行造成重大損失的危險。有些手段即使帶有一定的欺騙性，但是如果不具有這樣的危險，不應(yīng)視為本罪的欺騙手段，而屬于一般的市場背信行為。

（2）在現(xiàn)有金融體制下，銀行貸款過程中，形式審查較多，申請人需要提交的申請材料數(shù)量多，手續(xù)繁瑣，如果要求每一份材料、每一個細節(jié)都必須真實，既不可能做到，也不利于銀行信貸業(yè)務(wù)的正常發(fā)展，影響經(jīng)濟發(fā)展速度。

（3）貸款資料雖然存在虛假，但并沒有虛構(gòu)擔(dān)保單位、虛設(shè)抵押物的，不僅難以給銀行資金帶來實際風(fēng)險，也不會危害金融管理秩序。

（4）甲貸款沒有采取危及銀行信貸安全的欺騙手段。的確，在貸款過程中，甲存在虛構(gòu)貸款用途、編造虛假的財務(wù)報表（虛增銷售額、利潤、納稅金額）、購銷合同等貸款材料等情況，但是，被告人向銀行提供了真實可靠的擔(dān)保措施，銀行不會面臨放貸風(fēng)險，足以確保銀行的放貸安全，也足以證明被告人不是騙取貸款，而是通過有效擔(dān)保獲取貸款。在此前提下，虛構(gòu)投資項目、掩蓋自身實力的虛假做法，不會危及銀行的信貸安全，其影響不會嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪的程度。

2.在實務(wù)中，大量放貸銀行并沒有因為被欺騙而陷入錯誤

本罪在因果關(guān)系上要求銀行人員受到欺騙，并因此放貸給犯罪人。如果銀行人員識破借款人的真相，但基于其他原因仍放貸給借款人，那么借款人不構(gòu)成本罪。在此情況下欺騙手段和獲取貸款之間沒有因果關(guān)系，借款人不是因為欺騙手段而獲取貸款，而是銀行工作人員知道真相后仍然愿意放貸。

但是，類似案件在實務(wù)中有大量證據(jù)表明，銀行工作人員完全沒有被騙。其實，銀行人員很容易識破，很多時候事實上也識破了這些虛假的材料，但為了完成放貸任務(wù)，而對材料虛假放任不管，談不上銀行被騙。

因此，根據(jù)實質(zhì)判定的方法論，對類似被告人虛構(gòu)或改變貸款用途，但提供的擔(dān)保真實、足額，最終取得貸款的行為，實踐中很多司法機關(guān)以騙取貸款罪處理。但是，一旦認定其擔(dān)保是真實且足額的，行為對金融安全的客觀危害就很小，不宜定罪。

二、充分說理方法

對何種行為構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，偵查機關(guān)必須充分說理，而不能將判斷結(jié)論建立在某種相對模糊的行為人有罪的感覺之上，不能僅僅堆砌證據(jù)材料，甚至收集很多和意欲證明的事實無關(guān)的證據(jù)材料。

充分說理以偵查機關(guān)掌握大量、充分的證據(jù)為前提。沒有證據(jù)支撐的說理，無論如何不會被人所信服；僅有證據(jù)材料，但不能結(jié)合證據(jù)釋法說理，不能全面闡述自己的觀點，不能通過現(xiàn)象看本質(zhì)來說明行為人的行為符合經(jīng)濟犯罪的構(gòu)成要件，都不能認為偵查人員掌握了正確的方法論。

（一）對構(gòu)成要件的解釋要有穿透力

例如，刑法第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密必須具備以下特征：（1）不為公眾所知悉（新穎性）；（2）能夠?qū)嶋H投入生產(chǎn)或者經(jīng)營 （實用性）；（3）能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益（價值性）；（4）權(quán)利人對商業(yè)秘密采取保密措施（保密性）。如何從司法實務(wù)的角度認識新穎性，需要偵查人員充分說理。

商業(yè)秘密的新穎性表現(xiàn)在其 “不為公眾所知悉”。這里的“公眾”，一般是指有可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經(jīng)濟利益的同業(yè)競爭者，而不是泛指所有的自然人。所以，商業(yè)秘密的新穎性是相對而言的，有行業(yè)和地域的限制。判斷商業(yè)秘密的新穎性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）技術(shù)信息是否在公開發(fā)行的出版物上發(fā)表。這里的出版物，是一個廣義的概念，包括正式出版的書籍、報刊、專利文獻及打印材料、廣告資料等其他書面形式的出版物；同時還包括縮微膠卷、錄音、錄像等。如果在出版物上將商業(yè)秘密公開或者將載有商業(yè)秘密的資料予以散布，將直接導(dǎo)致其秘密性和新穎性喪失。（2）技術(shù)信息是否被公開使用。商業(yè)秘密如果廣泛應(yīng)用于工商、教學(xué)或者科研等部門，或被權(quán)利人出示、銷售或者交換利用，或被個人展覽、實施、銷售、轉(zhuǎn)讓等，原則上屬于公開使用，即在可以為公眾了解、掌握的條件下使用商業(yè)秘密。

在實務(wù)中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)證據(jù)證明自己的商業(yè)秘密具有新穎性。在具體的個案中，有的權(quán)利人并不能證明自己是某一技術(shù)秘密的權(quán)利人，其關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利被侵犯的主張自然不應(yīng)該得到支持。因為商業(yè)秘密是一項知識產(chǎn)權(quán)，是一種權(quán)利。既然是一種權(quán)利，主張權(quán)利者就應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明自己對某些專有技術(shù)的獨占權(quán)。例如，權(quán)利人要主張某軟件技術(shù)屬于自己所有，就應(yīng)當(dāng)明確軟件開發(fā)中的哪些內(nèi)容是不易獲得的，具有一定區(qū)別性的，是應(yīng)當(dāng)保密的。權(quán)利人必須證明的內(nèi)容主要包括兩部分：計算機源程序和開發(fā)資料。開發(fā)資料又應(yīng)當(dāng)包括開發(fā)過程中不同階段的資料，如需求分析、論證報告、程序結(jié)構(gòu)、設(shè)計說明、測試報告、流程圖、各版本軟件和終極版本、開發(fā)合同等。另外還應(yīng)包括開發(fā)中所使用的技術(shù)分析資料，如參數(shù)定義、模塊定義、變量定義、模塊關(guān)系等。這就是說，商業(yè)秘密的新穎性和某種程度的確定性是聯(lián)系在一起的，商業(yè)秘密的權(quán)利人必須能夠界定秘密的具體內(nèi)容并劃清其界限。對此，有學(xué)者明確指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)能夠說明商業(yè)秘密由哪些信息組成，組成部分之間的關(guān)系是什么，該信息與其他相關(guān)信息如何區(qū)別，如何將該信息付諸實施。

在權(quán)利人無法提供上述證據(jù)證明自己的商業(yè)秘密權(quán)利存在的場合，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人提供其他足以證明其商業(yè)秘密權(quán)的說明書、圖紙等其他文件，以便于進一步確定權(quán)利人是否擁有商業(yè)秘密。如果在關(guān)于證明權(quán)利人是某一項技術(shù)成果的權(quán)利人的證據(jù)上，只有一系列證人證言“說”某項技術(shù)屬于權(quán)利人，卻沒有諸如專屬于權(quán)利人的圖紙、模具、說明書、開發(fā)計劃、開發(fā)資料、測試報告及相關(guān)費用的證據(jù)，要判定行為人侵犯技術(shù)秘密，缺乏必要的前提。因為不能排除行為人在應(yīng)商業(yè)秘密的權(quán)利主張者的要求從事合作技術(shù)開發(fā)前，已經(jīng)掌握了有關(guān)技術(shù)信息這樣的情況存在。所以，對于權(quán)利人單純有商業(yè)秘密被侵犯的控告，但是不能證明商業(yè)秘密存在，不能證實自己的商業(yè)秘密具有新穎性的情形，按照充分說理的方法論來衡量，刑事案件明顯不可能成立。

（二）緊密結(jié)合司法解釋的精神認定經(jīng)濟犯罪

例如，在形式上有借貸關(guān)系的場合，也可能認定非國家工作人員受賄罪。此時，偵查人員就必須結(jié)合2003年11月13日最高人民法院 《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對以借款為名索取或者非法收受財物行為的履行說法責(zé)任。也就是說，公司、企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認定為非國家工作人員受賄罪。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)，根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。司法解釋的規(guī)定，實際上是將說服責(zé)任進行了歸納，其基本精神還是實質(zhì)判斷和綜合判斷：一方面，是不是有借條等書面證據(jù)并不是關(guān)鍵，因為名為借貸且通過借據(jù)體現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但實為行賄受賄關(guān)系的現(xiàn)象大量存在；另一方面，要否認非國家工作人員受賄罪的成立，也不要求上述七個判斷標(biāo)準(zhǔn)同時存在，例如，非國家工作人員向他人借款，急于正當(dāng)理由形成借貸關(guān)系，但借款人到期因為客觀原因不能歸還的，也拒不和借款人見面，不對未歸還的理由進行解釋的，恐怕也難以認定為非國家工作人員受賄罪。

這樣說來，對借貸關(guān)系和受賄罪之間的界限的借貸，不能只進行簡單判斷，而必須綜合判斷，并就判斷的事項獲取足夠的證據(jù)支撐，才能得出被告人有罪的結(jié)論。如果不能排除相關(guān)合理懷疑的，就沒有達到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，難以得出被告人有罪的結(jié)論。

案例4：甲從某非國有公司總經(jīng)理位置上退休后，受聘到異地的A公司工作。甲為解決住房問題，按A公司的有關(guān)規(guī)定向該公司借款100余萬元，并出具書面借據(jù)，約定借款期限是三年。到第四年，甲仍未還款。有關(guān)部門在調(diào)查甲的其他犯罪事實時，發(fā)現(xiàn)甲借款購房一事，遂對其涉嫌非國家工作人員受賄罪進行審查。事后查明以下事實：（1）該款由甲實際用于買房。（2）甲在被采取強制措施期間，曾經(jīng)供述該借款是一個虛假借款，但后來又推翻了自己的說法。（3）A公司向有關(guān)部門提供了100余萬元的借據(jù)、銀行匯款憑證等書證。A公司對甲借款是虛假借款的說法完全不認同，并到法院起訴甲要其還款。法院做出A公司勝訴的判決。（4）甲在擔(dān)任非國有公司總經(jīng)理期間，該公司和A公司之間存在業(yè)務(wù)往來，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實甲利用職務(wù)便利為A公司實際謀取了不正當(dāng)利益。

對于本案，偵查機關(guān)對甲成立非國家工作人員受賄罪是否已經(jīng)充分說理？我認為沒有！理由在于：

1.現(xiàn)有證據(jù)不能證實甲為他人謀取利益

行賄犯罪和受賄犯罪之間具有對向犯的關(guān)系。對向犯是共同犯罪的學(xué)理分類的一種，行為及對象具有同一性。行賄和受賄犯罪之間具有對向性關(guān)系，行賄行為和受賄行為各以對方的存在為前提。[1]要認定A公司構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，就必須同時證明甲構(gòu)成非國家工作人員受賄罪；反之亦然。如果受賄犯罪不成立，談不上有行賄犯罪存在。甲作為退休人員，其要構(gòu)成受賄犯罪，必須參照2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》的精神，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。但現(xiàn)有證據(jù)不能證實甲在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先存在收受財物的約定。

2.本案的性質(zhì)是正常民事借貸關(guān)系。需要承認，行為人“利用職務(wù)上的便利，軟硬兼施，名為向他人借用財物，但實際上沒有歸還意思的，屬于索取賄賂行為，不成立民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！盵2]但是，如果對某種存在借貸關(guān)系的情形，行為不能在實質(zhì)上評價為索賄或者收受財物的，不宜以受賄犯罪論處。但是，在本案中，要將借貸行為實質(zhì)評價為受賄，存在一定障礙：（1）涉案的100余萬元借款的用途真實，并最終投向房地產(chǎn)公司用于甲購房。（2）A公司賬上一直對資金流向做真實記載，債券債務(wù)關(guān)系始終存在；A公司在甲逾期未還款時，向法院主張?zhí)崞鹈袷略V訟主張債權(quán)，并獲得生效判決。A公司的民事權(quán)利必須得到保障，因此，不能將贏得民事訴訟的債權(quán)人的財物認定為行賄款，否則，公民、法人的民事權(quán)利無法得到保障，法的安定性會喪失。（3）該款項的借款期限為3年，甲逾期還款時間并不太長。實踐中，債務(wù)人逾期未履行債務(wù)的情況并不鮮見，只要其逾期還款的理由充分，且承認債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，民事關(guān)系的存在就是不可否認的。在本案中，將債務(wù)人逾期未履行民事義務(wù)就認定為受賄，缺乏事實和法律依據(jù)。這說明，在經(jīng)濟犯罪的偵查實務(wù)中要履行說服責(zé)任，并不是一件容易的事情。

（三）充分說理不排斥推定方法

要求偵查行為充分說理，并不排斥經(jīng)濟犯罪偵查機關(guān)對推定方法的運用。推定，是根據(jù)基礎(chǔ)事實推斷犯罪構(gòu)成的某一要素存在。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪，控方根據(jù)“被告人收入和支出之間的差額”（基礎(chǔ)事實）認定“被告人擁有非法財產(chǎn)”（推定事實）。此外，在我國司法解釋中，對洗錢罪、盜竊罪、贓物犯罪、制造毒品等罪、集資詐騙等金融詐騙罪等規(guī)定可以使用推定的方法。在推定的場合，控方只需要證明基礎(chǔ)事實存在，即可“認定”推定事實。推定事實是否存在，需要控方舉證反駁。對此，學(xué)者指出：“在定罪裁判中,檢察機關(guān)指控的犯罪構(gòu)成要件事實屬于證明對象。對于這些待證事實，刑事訴訟法確立了專門的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。原則上，檢察機關(guān)需要對犯罪構(gòu)成要件事實的成立承擔(dān)證明責(zé)任，并需要達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。對于公訴方無法證明或者沒有證明到法定標(biāo)準(zhǔn)的，法庭可以作出指控犯罪不能成立的無罪判決。當(dāng)然，在刑法確立推定規(guī)范的場合下，公訴方對哪些法定的推定事實可以免除證明責(zé)任，而否定這些推定事實成立的責(zé)任則轉(zhuǎn)移給被告方。這種證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方的情形，受到刑法的嚴(yán)格限制，屬于證明責(zé)任分配上的例外?！盵3]

（四）充分說理與證明標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，是指在刑事訴訟中，承擔(dān)證明責(zé)任的司法機關(guān)提供證據(jù)，對案件事實加以證明所應(yīng)達到的程度。它是指引相關(guān)司法機關(guān)認定具體案件事實的準(zhǔn)則。

刑事訴訟法第53條規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。

充分說理，要求定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，尤其是犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵事實有證據(jù)證明，細節(jié)、身份、責(zé)任能力、共犯關(guān)系、罪數(shù)等都得到證據(jù)證明。例如，在非國家工作人員受賄罪中，在關(guān)鍵事實上行賄人、受賄人說法基本一致的，就可以定罪，財物來源、去向、準(zhǔn)數(shù)等細節(jié)對不上，犯罪也基本可以認定。

實踐中，存在爭議的問題是，公司企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，讓他人為自己裝修房屋的，能否以裝修費的鑒定或價格評估結(jié)論作為確定受賄數(shù)額的證據(jù)？我認為，這樣的做法，明顯存在問題：（1）所有的鑒定，都含有推理的意味，一定和真實事實之間存在距離；（2）該價格鑒定在判斷標(biāo)準(zhǔn)、鑒定依據(jù)上存在明顯欠缺。例如，該裝修當(dāng)時的市場價格是多少？這是非常重要的鑒定依據(jù)，但在鑒定結(jié)論所附材料中缺乏。（3）鑒定、評估的依據(jù)，往往是物價方面的法律、法規(guī)等，而非商品造價，使得鑒定、評估結(jié)論缺乏說服力。

對類似案件受賄數(shù)額的確定，較為合理的作法是：裝修通常所認可的合理周期內(nèi)（例如，30日內(nèi)），同類裝修的平均價格。以此確定被告人的裝修和通常市場價之間的差額。在辦案部門完全可以向房地產(chǎn)公司、房地產(chǎn)管理部門、有關(guān)裝修公司調(diào)取有關(guān)銷售合同，查清銷售價格的情況下，不去調(diào)取客觀證據(jù)，卻采用可能相對主觀的鑒定結(jié)論，在司法邏輯上、證據(jù)收集和認定上存在重大瑕疵。

類似的情形是：公司企業(yè)人員被指控收受瓷器、名貴女包、翠佛堂玉飾品、中華香煙、茅臺酒等，但原物都不存在時，證據(jù)是否屬于查證屬實。我認為不屬于，難以定罪。理由是：（1）涉案物品均已不存在，證據(jù)鏈條不完整，難以達到確實充分的程度；（2）無法鑒定以確認其真?zhèn)?。涉案的飾品、煙酒等，市場上偽劣產(chǎn)品充斥。偵查機關(guān)沒有收集原物，就難以確定該財物的真假。如果他人所提供的是毫無價值的偽劣產(chǎn)品，要認定被告人受賄，就是不合適的。（3）無法評估真實價值。我國刑法對于受賄罪是按照行為人收受財物的數(shù)額來確定行為性質(zhì)和責(zé)任大小的，在原物不存在的前提下，不能評估財物價值，關(guān)鍵證據(jù)欠缺，就不能為定罪量刑提供依據(jù)。

三、保持法秩序統(tǒng)一性的方法

刑法是保障法，是“第二次法”。某種違法行為，如果其他法律能夠處理的，不需要刑法出面；需要動用刑法來定罪處刑的行為，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當(dāng)，難以達到預(yù)防效果的情形。

按照這一邏輯，在處理經(jīng)濟犯罪時，非常重要的一點就是：某種行為，如果不違反民事、行政法律法規(guī)，不可能構(gòu)成經(jīng)濟犯罪。刑法上關(guān)于經(jīng)濟犯罪的認定，以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。換言之，不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理。否則，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。

這里，略舉幾例加以說明：

（一）不違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為，不可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪

案例5:甲盜竊某軟件公司的《權(quán)利證書》并出售，獲取經(jīng)濟巨額利益的，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？我的回答是不構(gòu)成，主要是該《權(quán)力證書》既不是技術(shù)信息，也不是經(jīng)營信息，因而不是商業(yè)秘密。技術(shù)信息，是指在產(chǎn)品生產(chǎn)和制造過程中的技術(shù)訣竅或技術(shù)秘密、非專利技術(shù)成果、專有技術(shù)（如軟件的源代碼等），包括各種產(chǎn)品、化學(xué)制品、元件、食品、藥品的生產(chǎn)方案，產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識等。經(jīng)營信息，是指與生產(chǎn)經(jīng)營、產(chǎn)品銷售有關(guān)的保密資料、情報、計劃、方法、經(jīng)營決策等，包括未公開的產(chǎn)品攤銷計劃、顧客名單、進貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價格、供求狀況、管理訣竅、招投標(biāo)中的標(biāo)底和標(biāo)書內(nèi)容等。但是，被害單位的《權(quán)利證書》只是權(quán)利證明文件，其明確表述是“此Passport Advantage權(quán)利證明與匹配的付款發(fā)票或收據(jù)一起構(gòu)成您對以下合格產(chǎn)品的授權(quán)使用級別的證明”。因此，作為證明文件存在的《權(quán)利證書》顯然不包含任何技術(shù)秘密和經(jīng)營上的秘密，其既不是技術(shù)信息，也不是經(jīng)營信息，不是商業(yè)秘密的載體。當(dāng)然，如果能夠證明該證書具有財產(chǎn)屬性，其可能屬于盜竊罪的對象。

（二）事出有因的違約行為，不能按照合同詐騙罪處理

例如，甲公司與乙公司聯(lián)合開發(fā)某房地產(chǎn)項目，期間，甲公司下屬的丙公司需要貸款3000萬元，甲公司出具書面函件委托乙公司擔(dān)保，乙公司接受這一提議，為丙公司貸款合同提供擔(dān)保。后來，甲乙兩公司在合作過程中，對利潤分配發(fā)生爭議。在3000萬元貸款到期時，丙公司沒有能夠還款，乙公司要求甲公司還款，甲公司不予理會。貸款銀行就此起訴擔(dān)保人乙公司，乙公司被判承擔(dān)連帶責(zé)任。乙公司還款后，到公安機關(guān)舉報甲公司合同詐騙罪。對于本案，某基層公安機關(guān)以合同詐騙罪對甲公司負責(zé)人進行立案偵查。

我認為，本案不宜以合同詐騙罪處理。甲公司與乙公司之間存在長期、復(fù)雜的民事糾紛，甲公司只是將不歸還乙公司為丙公司擔(dān)保的3000萬元銀行貸款作為主張民事權(quán)利的手段，不存在詐騙乙公司財物的故意和行為。（1）乙公司愿意為日豐公司擔(dān)保，完全是其真實意思表示，所以，在簽訂擔(dān)保合同過程中，不存在被詐騙的問題。（2）在履行合同過程中，乙公司也不存在被欺騙問題。即只要乙公司和銀行簽訂了合同，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。（3）甲公司不歸還乙公司代償款是一種“私力救濟”行為，即便不當(dāng)也不構(gòu)成犯罪。甲公司不歸還星源公司代償款，是因為事出有因，而不是在詐騙故意支配下所實施的行為。合同糾紛產(chǎn)生的原因是雙方在合作中彼此產(chǎn)生嚴(yán)重利益沖突，雙方手中都握有對方利益，而且將握在自己手中的對方利益作為和對方交涉的砝碼。在這種情況下，應(yīng)該說被告人既無詐騙故意，也無詐騙行為，認定甲公司構(gòu)成合同詐騙罪，缺乏法律和事實依據(jù)。（4）最為重要的一點是，乙公司認為自己因為提供擔(dān)保而在財產(chǎn)權(quán)利上遭受侵害，其起訴對象并不是甲公司，而是丙公司，其通過民事途徑并不能向甲公司主張權(quán)利。在利用民事法律主張權(quán)利都存在障礙的情況下，說對方在簽訂、履行合同過程中欺騙自己，很難講得通，違反法秩序的統(tǒng)一性原理。

[1]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006,（2）：131.

[2]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011，（2）：419.

[3]陳瑞華.刑事司法裁判的三種形態(tài)[J].中外法學(xué)2012，（6）.

責(zé)任編輯：黃永強

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2013－12－15

周光權(quán)（1968-），男，重慶人，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，最高人民檢察院公訴廳副廳長，從事中國刑法、比較刑法學(xué)研究 。