罪刑法定與刑事政策關(guān)系淺析
——以“李斯特鴻溝”消弭為線索

崔瑋琪

（中國政法大學，北京 100088）

罪刑法定與刑事政策關(guān)系淺析
——以“李斯特鴻溝”消弭為線索

崔瑋琪

（中國政法大學，北京 100088）

罪刑法定是立法完善、司法公正的源動力，刑事政策是現(xiàn)行法律的有效運行的時代向?qū)??！袄钏固伉櫆稀备盍蚜俗镄谭ǘㄅc刑事政策之間的本質(zhì)聯(lián)系。但隨著民主法治的不斷進步，罪刑法定與刑事政策相結(jié)合成為大勢所趨。罪刑法定讓刑事政策的實施有章可循，有據(jù)可依。刑事政策讓罪刑法定靈活適應(yīng)現(xiàn)實情況的多樣化成為可能。我國當前的法治建設(shè)任重而道遠，這樣就更加需要罪刑法定與“寬嚴相濟”的刑事政策之間相輔相成。

罪刑法定；刑事政策；寬嚴相濟

一、引言

罪刑法定與刑事政策之間并沒有不可逾越的鴻溝。罪刑法定需要在刑事政策的指引下，保持時代性，具有靈活性。刑事政策也只有在罪刑法定的要求下才能成為良策，利于法制建設(shè)。罪刑法定是刑法的鐵律，刑事政策是刑法的價值導向，罪刑法定與刑事政策都以保障人權(quán)為最終目的，二者內(nèi)合于當代社會實現(xiàn)民主法治的共同追求中。

罪刑法定原則是立法完善、司法公正的源動力，是社會民主化、理性化的調(diào)節(jié)器。它有效限制司法權(quán)的濫用，凈化民主法治的社會環(huán)境，是法治國家建設(shè)所不可或缺的基本原則。罪刑法定原則作為刑法的鐵律，使“刑法在一個國家發(fā)揮著重要作用，這就是刑法的人權(quán)保障與社會保護的雙重功能”。[1]而“刑事政策實際上是一種刑事政治”。[1]尤其在我國，無論是“懲辦與寬大相結(jié)合”還是“寬嚴相濟”，各個時期的刑事政策都表現(xiàn)出了濃厚的政治性色彩。費爾巴哈最先使用了刑事政策一詞，有關(guān)于刑事政策與罪刑法定關(guān)系的討論也由此開始。當前，隨著現(xiàn)代法治的不斷發(fā)展，刑事政策的作用不斷凸顯，刑事政策與罪刑法定之間的關(guān)系也在更廣闊的層面上引起了人們的反思。

不可否認，罪刑法定與刑事政策之間必然存在沖突，現(xiàn)代社會兩者的沖突也表現(xiàn)得十分明顯:司法解釋不斷出新、法官造法屢禁不止；刑法中諸如“尋釁滋事罪”等兜底性罪名的存在；司法權(quán)力的不斷濫用，公民權(quán)利屢遭侵犯等等。同時刑法教條主義也存在對刑事政策的桎梏，如性賄賂入刑等問題。罪刑法定要求一切犯罪與刑罰都要按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，堅決摒棄習慣法和任意法，堅決反對絕對的不定期刑，但是立法畢竟是有限的，現(xiàn)行的立法有一定的預測性，但縱使它可以窮其現(xiàn)在也絕對無法準確的預測未來，立法總會落后于現(xiàn)實，這是刑法所不可能克服的缺點。但是現(xiàn)實千變?nèi)f化，對于刑法沒有規(guī)定為有罪但實際具有社會危害行為的入罪，以及刑法規(guī)定為有罪但實際并無社會危害性行為的出罪，這樣出罪與入罪的難題就對刑法的有效運行提出了嚴峻挑戰(zhàn)。刑事政策“具有意向性，具有靈活性，具有動態(tài)性，具有開放性”，[2]“而罪刑法定以及罪刑法定規(guī)制下的刑法強調(diào)的是穩(wěn)定性，強調(diào)的是明確性”，[2]靈活的刑事政策無疑可以彌補刑法的僵硬性和滯后性，但是法的僵硬性與政策的靈活性之間也天然的存在不可調(diào)和的矛盾。這其中的重要矛盾點就是：刑事政策的靈活性要求是否以犧牲罪刑法定為代價？這樣的彌補是否是蔑視刑法權(quán)威的舉措？是否是當代法治條件下為政治服務(wù)的新一輪“專制”復興？這些質(zhì)疑無不在考量“李斯特鴻溝”存在的價值性。

二、關(guān)于“李斯特鴻溝”

“刑事政策區(qū)別于法律，是一種政策”。[1]在實證主義“將社會和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，并以此凸顯其特性”的思想影響下，[3]弗朗茨·馮·李斯特提出 “刑法僅需要在法律規(guī)則的前提下進行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。刑事政策則包括刑法的社會內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！盵3]當然，刑法作為維護社會秩序最后也是最堅實的屏障，我們應(yīng)該遵守刑法規(guī)范的具體要求。我們已經(jīng)走過了“刑不可知則威不可測”的時代，維護社會公正的一個重要方面就是充分尊重現(xiàn)行法律的要求?；谶@樣的堅定立場，李斯特得出了“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”的結(jié)論。我們需要堅持罪刑法定以維護刑法的絕對權(quán)威，讓立法的實踐價值得到最大限度的彰顯，但是堅持罪刑法定的鐵律并不是將其尊為愚昧的教條。一味的將刑事政策與罪刑法定原則相割離，就是對刑法的堅持教條化、僵硬化，是對罪刑法定形而上學的盲目追求。隨著現(xiàn)代法治的發(fā)展，罪刑法定與刑事政策之間的關(guān)系越來越引起學界的反思，也使得學界對罪刑法定與刑事政策之間的關(guān)系有了愈加清晰的認識。

“罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的根本原則，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義”，[4]它是實現(xiàn)現(xiàn)代法治的重要保障。但回顧歷史，罪刑法定原則起源于1215年的英國《大憲章》，最初確立的目的是為了扼殺封建的君主專制傳統(tǒng)，遏制習慣法、任意法的適用，將公民權(quán)利、國家權(quán)力寫入明文規(guī)定的法律，讓公民自我保護有章可循，讓公權(quán)機關(guān)的權(quán)力運行有法可依，真正促進國家從封建專制走向民主法治。這種對刑法規(guī)定嚴格遵守以實現(xiàn)社會正義的原則，顯然會與刑事政策本身的靈活性相沖突，尤其是在法治建設(shè)的初期，兩者的沖突更見明顯。但是，隨著時代的發(fā)展，罪刑法定與刑事政策之間則呈現(xiàn)出了一種“矛盾雙方”彼此相互斗爭，共同進步，最后趨于和諧的發(fā)展態(tài)勢。法治不斷進步，刑法本身的局限性日益顯現(xiàn)，立法的滯后性與現(xiàn)實的多變性就容易產(chǎn)生種種矛盾，罪刑法定原則本身的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面之間的沖突也會變得明顯。因此，對罪刑法定原則的教條化堅持，不僅有損刑法權(quán)威，而且也有違社會正義的要求。法律需要其他的政治措施來輔助其平穩(wěn)運行，刑事政策就是這其中非常重要的一環(huán)。靈活的刑事政策幫助法律更有效的應(yīng)對社會生活中不斷涌現(xiàn)的新難題，使法律滯后性的弊端得到最大限度的消除。

罪刑法定與刑事政策之間并沒有不可逾越的鴻溝，相反，罪刑法定與刑事政策緊密相連。罪刑法定為刑事政策的實施提供了良好的體系環(huán)境，讓刑事政策的實施有章可循，有據(jù)可依。刑事政策為罪刑法定的有效運行提供了方向指引，提供了現(xiàn)實價值觀的基本內(nèi)核，同時基于對刑法本身滯后性的彌補，刑事政策的靈活性，讓刑法更好的應(yīng)對現(xiàn)實情況的千變?nèi)f化成為可能。刑事政策讓罪刑法定更加具有時代氣息，罪刑法定與刑事政策相結(jié)合是與時俱進的現(xiàn)實要求。我國當前的法治建設(shè)任重而道遠，這樣就更加需要罪刑法定與刑事政策之間相輔相成。

三、“李斯特鴻溝”消弭可能性

（一）罪刑法定的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面

罪刑法定原則分為形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面兩個部分。罪刑法定的形式側(cè)面就是指傳統(tǒng)的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，包括法律主義、禁止類推、禁止事后法、禁止不定期刑的四個派生原則，“罪刑法定原則的形式側(cè)面，完全體現(xiàn)了形式法治的要求”，[5]是罪刑法定原則最初內(nèi)涵的全部。同時，“罪刑法定并不是單純的形式原理，而有必要作為實質(zhì)的處罰限定原理加以理解”。[6]罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容主要是指保障人權(quán)，包含：刑法法規(guī)的明確性，刑罰法規(guī)的內(nèi)容適正?！白镄谭ǘㄔ瓌t，時至今日，仍然能夠作為刑事立法和刑法解釋學的指導原理而長盛不衰、蒸蒸日上，主要是因為在民主主義、自由主義之類的形式原理之上，還有更高層次的普遍原理即‘實質(zhì)的保障人權(quán)原理’做支撐。這個原理，蘊含著保障人的基本自由，尊重人的基本權(quán)利的思想，也就是說，在實質(zhì)性的保障著以個人尊嚴為背景的權(quán)利和自由不受國家刑罰權(quán)的肆意侵害”。[7]法規(guī)本身的正當性是對立法提出的更高要求，罪刑法定要求有明文規(guī)定犯罪與刑罰的法律，但是這樣的法律所必須擁有的大前提是：法為良法，惡法非法。這就是說，實質(zhì)側(cè)面是形式側(cè)面有效發(fā)揮作用的前提，先有良法，司法才有據(jù)可依；而形式側(cè)面是實質(zhì)側(cè)面實現(xiàn)機能的必然要求，良法只有借助于司法才能真正成為“良”法。

（二）罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面與“寬嚴相濟”的刑事政策

“刑事政策是國家或執(zhí)政黨依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和有關(guān)措施以期有效地實現(xiàn)懲罰和預防犯罪目的的方略”。[8]刑事政策帶有明顯的政治色彩，是刑法制定和運行的價值導向。“寬嚴相濟”刑事政策的提出就是為了指引現(xiàn)行刑法的合理運行，真正實現(xiàn)罪刑法定，保障人權(quán)，防止濫權(quán)，但該刑事政策的制定和運行是以現(xiàn)行法律為依據(jù)的。“寬”和“嚴”的限度必須依照法律規(guī)定，尤其是在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)適當調(diào)整從寬和從嚴的對象、范圍和力度。這就說明不管是從寬還是從嚴都要受到罪刑法定原則的制約，沒有絕對的從寬也沒有絕對的從嚴，任何絕對化的理解都是對“寬嚴相濟”刑事政策的褻瀆。知識要想真正具有生命力就需要不斷有新的思想的注入，刑法亦是如此，刑法要想具有生命力和活力亦需要與時俱進，為刑法注入時代氣息。這樣與時代接軌適用罪刑法定，才能使罪刑法定的作用得到最大限度的發(fā)揮。

刑事政策是時代的產(chǎn)物，是政治需要的產(chǎn)物。刑事政策為刑法的有效運行提供方向價值指導，讓刑法的運行可以真正實現(xiàn)與現(xiàn)實結(jié)合，與實踐接軌。但是刑事政策的任何規(guī)定都是與現(xiàn)行法律規(guī)范相適應(yīng)的，是依照刑法規(guī)定而制定的，他是在刑法規(guī)定范圍內(nèi)的一種價值指引，是使刑法人權(quán)保障機能得到充分發(fā)揮的必要條件。

因此，“從法治國要求的體系性處理方式出發(fā)，并不能得出刑法和刑事政策存在對立關(guān)系的觀點”，[9]寬嚴相濟刑事政策與罪刑法定原則在現(xiàn)實制定過程中是同一的，“寬嚴相濟”刑事政策就是對罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面保障人權(quán)內(nèi)涵的最充分解讀?，F(xiàn)行的“寬嚴相濟”刑事政策是與罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面的精神相一致的，“寬嚴相濟”刑事政策制定的最終目的就是為了保護人民，保障人權(quán)，這就內(nèi)在地與罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的精神相契合。

（三）罪刑法定的形式側(cè)面與“寬嚴相濟”的刑事政策

“寬嚴相濟”刑事政策制定的初衷就是為了促進司法權(quán)的公正運行。最高法出臺的《寬嚴相濟的刑事政策適用意見》就旨在說明，“寬嚴相濟”的刑事政策是罪刑法定的指引，是彌補罪刑法定不足的補充性指導。該規(guī)定指出：貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須堅持嚴格依法辦案，切實貫徹落實罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等原則，依照法律規(guī)定準確定罪量刑。這就是說，“寬嚴相濟”刑事政策的適用是以堅持罪刑法定為前提的，“寬嚴相濟”刑事政策的具體運行也只能在尊重刑法規(guī)定的情況下具體開展，脫離罪刑法定談“寬嚴相濟”，那么“寬嚴相濟”就是一紙空文。即使“寬嚴相濟”有自己的內(nèi)涵，但是脫離罪刑法定的載體，“寬嚴相濟”的精神內(nèi)涵也就成了最虛無縹緲的東西，無法付諸實踐的“寬嚴相濟”刑事政策就形同虛設(shè)。同時，脫離了“寬嚴相濟”只談罪刑法定，這無疑就是犯了刑法教條主義，形而上學的錯誤?！皩拠老酀毙淌抡咧贫ǖ谋举|(zhì)目的就是限制司法機關(guān)適用類推，用事后法評判行為人的行為，防止司法濫權(quán)，對行為人宣告不定期刑。因此，“寬嚴相濟”刑事政策之內(nèi)容就是為罪刑法定原則服務(wù)的，“寬嚴相濟”這個略帶時代感的政策就是為了使罪刑法定原則的精神得到最大限度的發(fā)揚，真正實現(xiàn)罰當其罪，保障人權(quán)。“寬嚴相濟”刑事政策與罪刑法定原則的形式側(cè)面也是相契合的。

“寬嚴相濟“的刑事政策與“法無明文規(guī)定不為罪”的形式側(cè)面，保障人權(quán)的實質(zhì)側(cè)面，是內(nèi)在相連，內(nèi)在一致的。罪刑法定與刑事政策之間內(nèi)在價值追求的相通性，也就從雙方的本旨意義上說明了“李斯特鴻溝”消弭的可能性。

四、“李斯特鴻溝”消弭之時代體現(xiàn)

在現(xiàn)代法治不斷發(fā)展的環(huán)境下，“李斯特鴻溝”消弭的重要表現(xiàn)就是刑事政策以更廣泛的形式介入刑法之中，即刑法的刑事政策化。在此，筆者將著重從當前我國“寬嚴相濟”刑事政策與刑法罪刑法定原則要求下量刑與定罪的關(guān)系來言說。

（一）“寬嚴相濟”刑事政策與罪刑法定之量刑

我國是世界上少有的保留死刑的國家，更是甚少的對經(jīng)濟財產(chǎn)類犯罪適用死刑的國家，死刑的相對大量適用成為我國在國際社會上因人權(quán)遭到詬病的主要原因之一。我們對于死刑改革的決心從未停止，在“寬嚴相濟”刑事政策的要求下執(zhí)行“少殺、慎殺”的死刑政策，并針對死刑的具體適用頒布了多個司法解釋。在這樣的刑事政策的指導下《刑法修正案（八）》對死刑做了大量的調(diào)整，大膽廢除了13種非暴力犯罪的死刑，并對死刑適應(yīng)對象做了限制。關(guān)于死刑的調(diào)整是“寬嚴相濟”的刑事政策指引刑罰結(jié)構(gòu)走向完善的結(jié)果，這樣的調(diào)整就使得罪刑法定的內(nèi)涵更具體明確，罪刑法定的實踐應(yīng)用更合理公正。

在遵循罪刑法定的判決明顯違背社會公正的情況時，基于對罰當其罪，保護人權(quán)的本旨追求，就要依據(jù)刑法適當做出減輕或是加重的判決，在“寬嚴相濟”刑事政策的指引下實現(xiàn)個案所追求的正義。在這方面，“許霆案”做了很好的詮釋，對于許霆的行為，單純依照當時刑法“盜竊金融機構(gòu)”的規(guī)定作出無期徒刑或是死刑的判決，顯然與刑法保障人權(quán)的初衷相違背，罰不當罪，這絕不是罪刑法定的精神要求。因此，在這樣的情況下，為維護個案正義，依照刑法關(guān)于減輕處罰的規(guī)定對許霆做出減刑判決，恰恰是在符合罪刑法定原則的內(nèi)在要求下，貫徹寬嚴相濟刑事政策的結(jié)果。實際上，減刑的做出也是依據(jù)刑法的具體規(guī)定，在保障人權(quán)與追求個案正義中所做的考量，都是遵循罪刑法定要求的結(jié)果。

“寬嚴相濟”的刑事政策指導刑罰結(jié)構(gòu)向著合理化的方向發(fā)展，讓罪刑法定確定的判決結(jié)果更加公正。同時，“寬嚴相濟”的刑事政策也在遵守罪刑法定原則的具體要求下，對個案的量刑作出調(diào)整，以個案的正義推動實現(xiàn)全社會的司法公正。

（二）“寬嚴相濟”的刑事政策與罪刑法定之定罪

“寬嚴相濟”的刑事政策不僅對于量刑的作用突出，同時對定罪也有重要的影響。

未成年人歷來都是我們國家刑法保護的重點。近一段時期的“貴州習水嫖宿幼女案”、“蘭州派出所所長嫖宿幼女案”、“陜西村鎮(zhèn)干部涉嫌輪奸幼女”等性侵未成年的案件，引發(fā)了我們對于幼女性權(quán)利保護的新思考。同時關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢之爭再次進入人們的視野，定罪上強奸罪與嫖宿幼女罪的區(qū)分也成了現(xiàn)實司法機關(guān)面對的難題。在現(xiàn)行法規(guī)難以解決現(xiàn)實全部問題的情況下，《關(guān)于懲治性侵害未成年人犯罪的意見》適時出臺，這在維護了罪刑法定權(quán)威的同時也讓解決現(xiàn)實情況成為可能。該意見對準確適用法律做了更加詳細的規(guī)定，明確界定了“明知”“當眾”等詞的內(nèi)涵，并對幼女的具體適用年齡做了更具保護性的規(guī)定。準確區(qū)分強奸罪與嫖宿幼女罪的不同，實現(xiàn)定罪的合理化，這是“寬嚴相濟”刑事政策對未成年人加重保護提出的具體要求，也與罪刑法定保障人權(quán)的實質(zhì)側(cè)面相吻合，相信在未來的立法修訂中，該刑事政策的刑法化將會成為必然。

在對未成年犯罪的具體入罪上，體現(xiàn) “寬嚴相濟”刑事政策要求的就是，對未成年人犯罪堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，對未成年人犯罪實行寬大處理。在財產(chǎn)類犯罪中，對于情節(jié)輕微的未成年人犯罪不再作為犯罪處理，例如“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪”。這是在“寬嚴相濟”刑事政策的要求下，對未成年人犯罪做出的特別規(guī)定，當然這也是在遵循刑法對未成年人犯罪應(yīng)當從輕或減輕處罰的規(guī)定下所做出的具體要求，這毫無疑問也是堅持罪刑法定的結(jié)果。

“寬嚴相濟”的刑事政策依照罪刑法定的要求，對侵害未成年人的行為準確入罪，對未成年人犯罪予以從輕或減輕處罰，這種保障人權(quán)的基本精神在未成年人保護領(lǐng)域的具體適用就是刑事政策對定罪影響的具體表現(xiàn)。

在現(xiàn)代法治的推動下，無論是在量刑還是在定罪過程中，都體現(xiàn)了罪刑法定與刑事政策相互融合、共同推進的基本態(tài)勢，“李斯特鴻溝”的消弭之勢也是愈加明顯。

五、結(jié)語

刑事政策帶有一定的政治性，它是為法治國家服務(wù)的，是政治需要的產(chǎn)物但這并不能說明這是當代法治條件下為政治服務(wù)的新一輪專制復興，相反刑事政策所規(guī)定的具體內(nèi)容，不論在什么時期都是輔助刑法實現(xiàn)罪刑法定，保護法益的重要舉措。當然“李斯特鴻溝”也是時代的產(chǎn)物，罪刑法定與刑事政策之間天然存在一些緊張關(guān)系，刑事政策的某些規(guī)定會是對具體實體法的修改，面對現(xiàn)實情況，我們就要努力化解兩者之間的沖突，適當引入實質(zhì)解釋，推動實現(xiàn)“罪刑法定的自我超越”。[2]但是，即便如此，罪刑法定的權(quán)威猶在，刑法的靈魂依然充滿活力。刑事政策是刑法適用的價值指引，它從不會試圖超越刑法，破壞刑法的權(quán)威，恰恰相反，刑事政策的存在就是為了更好地樹立刑法的權(quán)威。刑法權(quán)威的樹立，最重要的不是刑法規(guī)定了最嚴厲的刑罰，是社會防衛(wèi)的最后一道防線，刑法權(quán)威的最終來源是刑法可以真正實現(xiàn)維護社會正義，保障人權(quán)。真正対刑法的堅持，對罪刑法定的堅持，不是形而上學固守刑法的法條，而是賦予刑法以更強的生命力，讓刑法保障人權(quán)的作用得到充分發(fā)揮。

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責任編輯：黃永強

D924.1

A

2095－2031（2014）04－0063－04

2014－05-12

崔瑋琪（1990-），女，山東淄博人，中國政法大學2013級刑法學研究生，從事刑法學研究。