在維權與維穩(wěn)之間尋求平衡——論當下中國司法改革的基本路徑選擇

呂 明

在當下中國司法改革進程中，“維權”與“維穩(wěn)”無疑構成兩個關鍵詞。就司法維權來說，其顯示了改革開放以來，中國法治建設的基本線索和突出成就，通過司法“維護權利，制約權力”已然成為法治的核心內容；就維穩(wěn)而言，多年以來，中國的司法一直擔負著“維護安定團結”的基本政治任務，特別是新世紀以來，隨著貧富分化的加大及利益的進一步分化，能否通過司法有效“維護社會穩(wěn)定”更是成為司法改革的重要議題。

然而，一個基本的問題在于在很多情況下，維權或者維穩(wěn)常常構成司法改革措施正當性的獨立理由，那種將司法改革立基于維權和維穩(wěn)雙重考慮之上的討論則并不多見。本文以下的分析將表明，上述現(xiàn)象的出現(xiàn)與學界對二者關系的簡單把握（或忽視）密切相關：這種簡單把握（或忽視）的基本特征在于，充分肯認維權和維穩(wěn)的一致性，甚至將司法維權與司法維穩(wěn)看成是一個硬幣的正反面，而二者內在的差異卻沒有得到應有的重視或充分的論證。其消極后果在于“一方面，司法改革‘高歌猛進’，另一方面，各種對司法的不滿并沒有得到平息，二者之間形成巨大反差”①熊秋紅：《中國司法改革30年》，載《中國法治30年》，社會科學文獻出版社2008年版，第211頁。，“司法改革的專業(yè)性與群眾意見的情緒性之間存在某種矛盾”①熊秋紅：《中國司法改革30年》，載《中國法治30年》，社會科學文獻出版社2008年版，第213頁。這一情況在最近發(fā)生的藥家鑫案、李昌奎案審判過程中更是得到了充分顯現(xiàn)。，其“從宏觀審視呈現(xiàn)出零打碎敲、雜亂無章的態(tài)勢”②夏錦文：《當代中國的司法改革：成就、問題與出路》，《中國法學》2010年第1期。，甚至呈現(xiàn)方向上的反復。

一

如上所言，維權和維穩(wěn)構成當下中國司法改革的關鍵詞。進一步而言，從20世紀70年代末司法改革發(fā)軔之日起，通過司法實現(xiàn)維權和維穩(wěn)就成為當時中國領導人吸取“文革”教訓、推動中國司法改革的基本動力所在。正如有學者指出的那樣，新的一代領導人“從自己在文化大革命中的切身體會中領悟到法律意義”，“那時理解法制的水準就是再不能讓‘文革’中‘想抓誰就抓誰’、‘想抄家就抄家’的事情重演，應該有法可依，公民的生命和安全應該有所保障”。因此，通過司法改革重建司法規(guī)范制度、維護公民的基本權利就成了必然選擇；另一方面，文化大革命的慘痛教訓還使國家領導者意識到“法律的首要任務是維護社會的安定團結”，這一認識甚至構成“對法律的第一認識”，③蔡定劍：《歷史與變革》，中國政法大學出版社1999年版，第358-359頁。為此，文革結束不久，“司法機關的主要工作很快轉移到打擊嚴重破壞社會秩序的刑事犯罪和嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪”④蔡定劍：《歷史與變革》，中國政法大學出版社1999年版，第182頁。，司法維穩(wěn)由此展開。然而，隨著時間的延伸，我們發(fā)現(xiàn)，維權和維穩(wěn)對司法改革的推動力并不是一以貫之和同等施加的。從司法改革的總體進程來看，司法維權和司法維穩(wěn)有一個漸次成為重心的過程。

1.以“司法維權”為目標的司法改革

稍作分析可以發(fā)現(xiàn)，從20世紀80年代末一直到本世紀初，在有關司法改革學術探討和相關實踐中，維權是一個顯性線索，維穩(wěn)話語則相對暗淡，有些學者甚至將這種現(xiàn)象看作“司法機關角色和社會作用根本性轉變的重要標志”⑤蔡定劍：《歷史與變革》，中國政法大學出版社1999年版，第193頁。。究其原因，筆者認為，不可忽視市場經濟體制的確立及“權利本位說”在法學理論界形成主流地位。

眾所周知，改革開放后，伴隨著“以經濟建設為中心”的改革思路的確立，建設社會主義市場經濟成為一個基本目標，正是在這一目標鼓舞下，中國人的主體意識開始覺醒，其基本后果在于“主體追求的重點轉移到經濟利益上來，實現(xiàn)了經濟動機的合法化，‘自主’、‘競爭’、‘成功’等觀念突出，進而把‘權利’和‘公正’問題上了日程”⑥趙修義：《主體覺醒和個人權利意識的增長——當代中國社會思潮的觀念史考察》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2003年第 3期。，“權利”或“維權”逐漸成為中國民眾字典中的顯形詞匯。有學者因此指出“90年代初我國提出建立社會主義市場經濟體制，這一重大決策和歷史事件是司法改革階段區(qū)分的一個重要標志。”⑦夏錦文：《當代中國的司法改革：成就、問題與出路》，《中國法學》2010年第1期。在學術研究領域，上述趨勢表現(xiàn)得更為明顯：到20世紀90年代中后期，“權利本位說”已然成為中國法學特別是法理學研究中的主流理論，而這一結果即使其反對者亦予承認：鄧正來先生認為，“權利本位說”的提出和形成是新時期法學解放”運動的“重大學術成果”⑧鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006年版，第58-56頁。；童之偉教授則更為明確地指出“在應該以什么為本位的論證中，可謂觀點紛呈，但其中一支獨秀的是權利本位說。⑨童之偉：《權利本位說再評議》，《中國法學》2000年第6期。

應該看到，“權利本位說”主流地位確保了“司法維權”的“優(yōu)先性”。即在權利本位說看來，由于“權利更真實地反映了法的價值屬性”①張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第343頁。，“新增的法律價值既是通過權利來體現(xiàn)的，也是通過權利來實現(xiàn)的”②張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第344-345頁。，因此，當代中國的司法改革“應該將實現(xiàn)公民的訴訟權利作為其價值基礎的核心”。③呂世倫、賀小榮：《論司法權力運行過程中的國家主義傾向》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第286頁

2.以“司法維穩(wěn)”為目標的司法改革

21世紀以來，司法改革重心開始發(fā)生變化：隨著利益多元化，社會矛盾的迅速增加，司法維穩(wěn)重新引起司法改革決策者的關注。關于這一點，只需仔細閱讀歷次的“人民法院改革綱要”即能發(fā)現(xiàn)。

考察最高人民法院1999年頒布的《人民法院五年改革綱要》、2005年頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》、2009年頒布的《人民法院第三個五年改革綱要》，可以看到，通過改革增強司法維穩(wěn)的效果已逐漸成為人民法院改革的重心所在。在“一五綱要”中，人民法院明確將“利益格局調整、社會矛盾交織”和“人民法院的管理體制和審判工作機制受到嚴峻挑戰(zhàn)”作為其改革的基本原因，同時將“人民群眾對少數(shù)司法人員腐敗現(xiàn)象和裁判不公反映強烈，直接損害了黨和國家威信”作為司法改革的另一個原因?！岸寰V要”則直接承接大的政治背景，在其文尾部分明確提出人民法院的司法改革工作要為“構建社會主義和諧社會而奮斗”。而“三五綱要”則更加突出強調司法工作的“群眾路線”，強調“多元糾紛解決機制”與“寬嚴相機的刑事政策”。

更為重要的是，隨著2008年金融危機的爆發(fā)，中國國內維穩(wěn)壓力驟然增加，“保增長、保民生、保穩(wěn)定”被看作重中之重的任務，各種機關機構廣泛動員，大量法律、法規(guī)、政策、規(guī)章也因此先后出臺。人民法院系統(tǒng)進一步提出了以“維穩(wěn)”為直接目標的“能動司法”的概念，司法機關被要求“應該有所作為”，“維護社會穩(wěn)定”成為中國法院系統(tǒng)必須直接面對的一個任務，其甚至被放置在“為大局服務，為人民司法”的政治高度上。而幾乎在同時，在學術領域，一批以“司法維穩(wěn)”為指向的司法改革話題也獲得熱烈討論，有學者直接論證了“能動司法就是積極主動為大局服務”的命題 ；④公丕祥：《能動司法與社會公信：人民法官司法方式的時代選擇》，《法律適用》2010年第4期。有學者則更為明確地指出“在中國社會轉型的復雜過程中，保持社會的安定平穩(wěn)是至關重要的”“要摒棄司法改革中可能存在的觀念‘泡沫’”。⑤張志銘：《社會主義法治理念與司法改革》，《法學家》2006年第5期。

二

有一點需要說明，就司法改革總體而言，我們從未看到因為維權而否定維穩(wěn)或者因為維穩(wěn)而否定維權的極端表達，這就意味著對于中國司法改革話語總體而言，維權和維穩(wěn)都是基本訴求，在這一點上可以達成共識。然而，這種共識背后實際存在著簡單認識（或忽視），即維權與維穩(wěn)是“一致”的，司法改革只需關注解決A 問題則必然解決（或當然有利于解決）B 問題：在司法維權話語看來，權利的維護必然帶來穩(wěn)定的獲得，因此司法改革的路徑是“保障人權，在全社會實現(xiàn)公平與正義”⑥熊先覺：《司法學》，法律出版社2008年版，第2頁。；在司法維穩(wěn)話語看來，維穩(wěn)則是維權的前提，因此司法改革的路徑應是“先談維穩(wěn)再談維權”。這樣，從最終結果而言，雖然基于維穩(wěn)抑或維權的司法改革路徑設計迥異（甚至是完全不同），然而思維上的“化約”卻是共同的。筆者認為，這種化約思維在實踐過程中已嚴重影響了中國司法改革的方向性和穩(wěn)定性，使司法改革在總體上顯得莽撞和冒進：一方面，司法改革在維穩(wěn)和維權之間劇烈搖擺，呈現(xiàn)出極強的階段性；另一方面，一些具體司法改革措施則出現(xiàn)歷史性的回復，民事訴訟中的“調解”就是一個實例。

通過對歷史資料的閱讀和梳理，特別是三個不同時間段內關于民訴“調解”法律文件的比較，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)，自20世紀80年代以來，中國民事訴訟中的“調解”出現(xiàn)巨大反復，呈現(xiàn)出所謂“‘U型’發(fā)展曲線”。①張衛(wèi)平：《訴訟調解：時下勢態(tài)的分析與思考》，《法學》2007年第5期。

1.1982年《民事訴訟法（試行）》中的“調解”

1982年《民事訴訟法（試行）》有兩部分出現(xiàn)了調解的內容：一在第一章“任務和基本原則”的第6 條，該條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解，調解無效的，應當及時判決”；二在第十章“第一審程序”，該章專設第四節(jié)對“調解”做了比較詳細的制度性規(guī)定。綜合把握這兩處調解的內容，并比較以后的調解規(guī)定，眾多學者認為，1982年《民事訴訟法（試行）》有關調解的內容可以概括為“著重調解”這四個字?！爸卣{解”代表了文革結束、司法改革啟動之時調解制度的興盛期的到來。

2.1991年《民事訴訟法》中的調解制度

在1991年《民事訴訟法（試行）》中，調解原則發(fā)生了新變化，即1982年《民事訴訟法（試行）》第6 條“著重調解”原則被1991年《民事訴訟法（試行）》第9 條置換，置換后的調解原則改為“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”1991年的《民事訴訟法》實際放棄了“著重調解”原則，調解制度也因此進入了其寒冬期。

3.2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》

單從法律文件效力而言，2004年出臺的這一規(guī)定與前兩部法律文件不可同日而語。然而，就該文件在中國民事調解發(fā)展制度史的地位而言，其意義又是巨大的。其不僅在技術層面對調解的方式方法做出新的規(guī)定，更是體現(xiàn)了法律實務界至少是審判機關對調解這種結案方式的重新重視。有學者因此斷言“其之貫徹實施，必將有力地扭轉法院調解制度在民事審判實踐中的‘明顯失寵’與‘日見失落’，使法院調解制度重新煥發(fā)出勃勃生機,充分發(fā)揮出其在構建和諧社會過程中的促進、保障作用”。②趙鋼、王杏飛：《我國法院調解制度的新發(fā)展——對〈關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定〉的初步解讀》，《法學評論》2005年第6期。

在司法改革過程中，作為司法改革的重要組成的部分的調解呈現(xiàn)出“由盛而衰，由衰而盛”的戲劇化反復。正是這樣一種變遷讓司法改革總體過程顯得尷尬，因為人們有理由懷疑司法改革到底想干什么？然而，更值得追問的問題也許是“調解”為什么會出現(xiàn)這樣的反復？司法改革為什么會這樣？筆者認為，對于民事訴訟中的調解而言，其盛衰的每一個階段總能從維權或者維穩(wěn)中尋找到充分根據：20世紀80年代初，調解之“盛”，代表了“正確處理人民內部矛盾”“維護社會安定團結”的“維穩(wěn)”需要；90年代調解之“衰”則在很大程度上顯示了市場經濟確立后，私人權利的張揚及維權愿望的高漲；而21世紀以來，調解的重新興起，則與社會矛盾凸顯、維穩(wěn)壓力增加密切相關。

三

真實的情況在于維權與維穩(wěn)并不那么一致，二者內在的差異決定了A 問題的解決并不意味著（或當然有利于）B 問題的解決。只需對一些公認的司法理念進行分析便能發(fā)現(xiàn)，這些司法理念背后實際存在著不能抹殺的分歧，這些分歧在維權和維穩(wěn)的不同目標下尤顯突出。

1.關于司法公正

毋庸置疑，司法公正構成維權和維穩(wěn)的共同訴求。就維權而言，正義和權利本身即可看成同義詞，權利的維護即意味著公正的實現(xiàn)；就維穩(wěn)而言，公正則是平息民怨、化解戾氣的最有效手段，其直接指向的正是作為社會公害而存在的司法腐敗。然而，在另一方面，我們需要注意，維權與維穩(wěn)所追尋的司法公正在重心上存在差異。在公正問題上，程序公正和實體公正是一種常見的分類方式。筆者認為，就當下中國司法改革的總體過程而言，司法維權主要指向程序公正，而司法維穩(wěn)則偏向實體公正。就司法維權來看，維權的客體既包括程序權利也包括實體權利。由于傳統(tǒng)中國司法重實體輕程序，程序權利的缺失和被侵犯更為常見。因此，在司法改革過程中，司法維權往往指向程序權利及與其相關的程序公正。一些司法維權的倡導者甚至試圖去尋求一種“與結果的妥當與否不發(fā)生關系的”①[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第2頁。的純粹程序正義，將程序正義“最終歸結為在程序中尊重人權和對人權的終極關懷”②李道軍：《程序正義與公正》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第226頁。，認為“程序正義思想的精髓，是當事人訴訟權利對司法權力的公然和合法的遏止”③呂世倫、賀小榮：《論司法權力運行過程中的國家主義傾向》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第284頁。。正是在這樣的背景下，20世紀90年代至21世紀初，程序正義研究進入高峰期。而這一時期正是權利本位說和維權獲得突出強調的時期?！霸V訟法學界對傳統(tǒng)的程序價值開始實行反思，探討程序自身的獨立價值，提出了程序本位主義理論，認為程序比實體更重要”。④程春明：《司法權及其配制》，中國法制出版社2009年版，第200頁。在當時，甚至有學者認為實體公正“優(yōu)先論”“已銷聲匿跡，沒有什么市場了”⑤熊先覺：《司法學》，法律出版社2008年版，第16頁。。

與此相對應，維穩(wěn)并不特別關注程序正義問題。從維穩(wěn)目標而言，傳統(tǒng)中華文化強調“天理、國法、人情”三者的結合，正如張晉藩先生指出的“從董仲書到程朱理學”強調的是“將天理、國法、人情三者聯(lián)系起來，以國法為中樞使三者協(xié)調統(tǒng)一，以確保社會有序、國家穩(wěn)定”⑥張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，法律出版社2005年版，第93頁。，因而實體公正往往更被維穩(wěn)話語所關注，而無訟的理想境界更是使訴訟過程形成的程序正義的意義大打折扣。從實際經驗而言，由于“程序公正并不一定代表結果公正”⑦公丕祥、劉敏：《論司法公正的價值內涵及制度保障》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第144頁。，在司法維穩(wěn)話語看來，實體公正更具直接性，程序公正使裁判雖然“法律上說的過去，但老百姓卻不理解、不認同、不接受”⑧田成有：《鄉(xiāng)土社會的民間法》，法律出版社2005年版,，第4頁。。

2.關于司法獨立

司法獨立無疑是中國司法改革一個繞不開的話題，眾多司法理論研究者已然將司法獨立看成是所謂現(xiàn)代司法制度確立的基本標志，甚至是確保司法公正、消除司法腐敗的前提性條件。⑨一些學者甚至直接將憲法第126 條作為中國司法獨立的憲法依據。參見熊秋紅：《司法獨立原則的含義及其保障性規(guī)則》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第106頁。另外一些學者則就此進行了澄清，蔡定劍先生認為“司法獨立與獨立行使審判與檢察權是不同的”。參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2004年版，第436頁從維權和維穩(wěn)話語的區(qū)分角度而言，筆者更愿意將司法獨立看成一種基于維權目標的單向邏輯推理，或者說愈是純粹的維權愈趨向于追求純粹的司法獨立。作為近代西方司法制度的重要支柱，“司法獨立的根本目的在于保障個人自由”⑩鄭永流：《英國“司法獨立”思想與制度變遷》，載信春鷹、李林：《依法治國與司法改革》，法律出版社2008年版，第 137頁。，其理論預設則在于個人權利與公共權力的沖突，而龐大的國家機器構成了對“柔軟”個人的最大威脅。因此，司法必須獨立于一般的國家機器之外，以保證公民權利得到最終和有效的救濟。與此不同，維穩(wěn)與純粹意義上司法獨立則較少瓜葛，在一定的語境下，甚至可以認為維穩(wěn)本身就是對司法獨立的一種限制。

維穩(wěn)包括司法維穩(wěn)，實際強調的是一種自上而下的運作過程，在此過程中，國家的主體性和主動性無疑構成了基本前提。這就意味著維穩(wěn)并無可能對公權力的“惡性”進行預設，那種以公權力為直接約束目標的司法獨立，并不能被維穩(wěn)話語所接納（至少不能完全接納）；即使就確保司法公正、消除司法腐敗的直接目標而言，司法獨立同樣會受到維穩(wěn)話語的強烈質疑，一種常見的質疑方式是“司法不獨立都這樣腐敗，一旦獨立豈不是更腐??？”。①正因為如此，所以有學者才會明確提出“司法獨立不能真正解決司法不公和司法腐敗問題”。參見唐忠明：《司法獨立不能真正解決司法不公和司法腐敗問題》，《探索》2003年第1期。從最終結果而言，我們有理由相信，在當下中國司法改革進程中，司法維穩(wěn)即使接受司法獨立，也必然是一種極其有限的司法獨立模式，其首先強調的將是司法機關與其他國家權力機關（主要是行政機關）的相互配合。

3.關于司法效率

以最小的司法投入獲得最大的司法收益是當下中國司法改革的一個基本共識。然而，基于維權和維穩(wěn)的不同目標，一個關鍵的分歧必然出現(xiàn)：什么是真正意義上的司法收益？筆者認為，這一分歧直接導致了學界對于中國式能動司法的激烈爭論?！澳軇铀痉ā备拍钭蕴岢鲆詠硪恢睜幷摬粩唷＂谙嚓P爭論可參見蘇力《能動司法與大調解》，《中國法學》2010年第1期；公丕祥：《當代中國能動司法的意義分析》，《江蘇社會科學2010年第5期；張志銘：《能動司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法》，《中國人民大學學報》2009年第6期；姚莉：《當代中國語境下“能動司法解說”》，《法商研究》2011年第1期。就其涉及的具體內容而言，包括了司法民主等眾多問題。在筆者看來，“能動司法”的爭論在很大程度上是維權話語與維穩(wěn)話語關于什么應該成為“司法收益”的爭論。

在司法維權話語看來，以被動的姿態(tài)，等待當事人將爭議提交法庭，同時依照嚴格的司法程序解決當事人爭議，維護當事人的權利才是司法的基本任務，而任何超越這一基本任務的其他目標都將可能使司法機關喪失法律公正，甚至使法律卷入政治的旋渦。正因為如此，司法機關（主要指審判機關）應時刻注意擺正自己的位置，“司法效率只是國家出于有效維護公共秩序、節(jié)約司法資源的考慮而在保障基本公正基礎上的非首要目標”③程春明：《司法權及其配制》，中國法制出版社2009年版，第203頁。。

與此相反，司法維穩(wěn)話語則直接將司法放置在社會穩(wěn)定的宏大目標之下。在這一目標之下，司法機關應尋求更具現(xiàn)實意義的司法效率及更為廣泛的司法收益。具體而言，在判決過程中，司法機關應將“案結事了”作為追求目標（請注意，僅就此點而言，其已超越了司法維權意義上的司法職能），努力實現(xiàn)“徹底平息矛盾糾紛的目的”；而在判決和法庭之外，司法機關則應“主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，切實加強改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協(xié)商，努力形成工作合力的主動型司法；根據經濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法?！雹芡鮿倏。骸秷猿帜軇铀痉?，切實服務大局》，2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調研座談會上的講話。

四

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，維權和維穩(wěn)構成了影響中國司法改革一致性和有效性的矛盾范疇，隱藏在司法維穩(wěn)和司法維權背后的內在差異確實存在，其實際成為中國司法改革的基本制約條件。筆者認為，中國的司法改革的路徑必須立基于維權和維穩(wěn)的平衡之上，中國司法改革的決策者需要具有“走鋼絲”的技巧與勇氣。而這種技巧和勇氣至少應有以下方面。

1.在司法程序的剛性和司法程序的多樣性之間尋求平衡

由于司法維權話語傾向程序公正，司法維穩(wěn)更關注實體公正，因此，中國的司法改革必須在提高程序的剛性和提高司法程序多樣性兩方面作出努力。就提高程序剛性的司法改革措施而言，其基本要義在于通過剛性的制度安排，有效抵御公權力干預，遏制發(fā)生在司法過程中的各種腐敗現(xiàn)象，從而最大限度地保護公民的訴訟權利。就提高司法程序的多樣性而言，司法改革則需要通過司法權的社會化，讓渡司法權中那些由國家干預的部分權力，同時不再將法院視為運送正義的唯一場所，鼓勵多元的糾紛解決機制，從而更大程度地實現(xiàn)司法解決糾紛、化解矛盾的能力，使司法維穩(wěn)目標得到實現(xiàn)。⑤程春明：《司法權及其配制》，中國法制出版社2009年版，第273頁。

需要注意的是，雖然就直接目標而言，司法程序的剛性與司法程序的多樣性并無矛盾；然而就過程而言，司法程序的多樣性在一定時間內必然消解司法程序的剛性（特別是新的、社會化的司法程序形成之時，人們對調解的擔憂在很大程度正是基于此種原因）。因此，在司法改革進程中，必須特別注意時間和節(jié)奏安排，以防止“過猶不及”情況的出現(xiàn)。

2.在司法的消極屬性與能動司法之間尋求平衡

無論是傳統(tǒng)中國文化對司法的認識和要求，還是當下中國政治制度安排，都決定了中國的司法機關不能也無法恪守西方意義上的純粹“被動”的司法樣態(tài)。因此，基于維穩(wěn)目標而生成的能動司法有其存在和進一步發(fā)展的理由和價值。另一方面，我們同樣要看到司法區(qū)別于行政的重要特征恰在于其的公正性及構成所謂“最后一道權利救濟程序”。

我們必須意識到，雖然司法的收益可以多樣，但司法公正構成了司法及司法品格的最基本要求。就此而論，我們必須承認司法的消極屬性，因為只有使司法保持一定限度內的“消極性”，才可能在最終結果上確保司法公正和司法質量。換句話說，就中國的司法改革而言，我們必須作出如下判斷：能動司法對于中國司法改革雖然是一個有效概念，然而其首先應被視作一個有限概念，能動司法不能無限“能動”，否則中國的司法（特別是公共權力意義上的司法）將不堪重負，最終喪失其制度意義。

3.在司法獨立與司法民主之間尋求平衡

就當下中國司法改革目標而言，通過一定程度的司法獨立（必須是中國的政治框架可以容納和解釋的），遏止公權力對司法的不適當干預，維護程序正義，使當事人的權利得到保障是司法改革的重要方面。從改革的輕重緩急來看，通過司法改革獲得真正意義上的司法權威，也許是一個更為迫切的任務。正如有學者概括的那樣，樹立司法權威已然構成當下中國司法改革突出和急迫的任務，樹立司法權威不但是“實現(xiàn)司法公正的關鍵”①徐美君：《司法權威實現(xiàn)司法公正的關鍵》，《政治與法律》2004年第5期。，同時也是司法體制改革的“目標、重點與起點”②賀日開：《司法權威：司法體制改革的目標、重點與起點》，《江海學刊》2006年第6期。。一方面，司法權威如能獲得有效樹立，將極大改善司法改革的外部環(huán)境，使司法改革具有更進一步的動力；另一方面，司法權威若遲遲不能得到確立，則司法改革將難以深入開展，甚至陷入停頓走上回頭路。

司法權威如何獲得？在筆者看來，必須依賴司法民主。③筆者認為“通過司法獨立獲得司法權威”的路徑設想總體是虛幻的。相關論述可參見呂明：《司法民主的空間：必要性、可能性及限度》，載《云南社會科學》2013年第1期。正如有學者所指出的那樣，民主在今天已經“博得了世界性話霸權，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人贊譽和膜拜之外，似乎已經找不到可以與之匹敵的對手了”④[美]薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年版，第4頁。，“民主之所以是重要的，因為它可以使掌權者的地位合法化”⑤[英]戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社2004年版，第245頁。。在中國司法改革進程中，如果我們可以通過適當?shù)拿裰靼才艔浹a司法權威不足，使判決和裁定獲得更為廣泛的認同，則司法改革將具備更為充足的前行信心和動力。