我國(guó)大陸地區(qū)犯罪參與體系的歸屬研究

蘭迪

（中國(guó)人民大學(xué)，北京 100872）

我國(guó)大陸地區(qū)犯罪參與體系的歸屬研究

蘭迪

（中國(guó)人民大學(xué)，北京 100872）

以德日為代表的大陸法系刑法理論通常將世界各國(guó)家、地區(qū)有關(guān)共同犯罪的立法體例區(qū)分為單一正犯體系和正犯與共犯區(qū)分體系。將我國(guó)大陸地區(qū)的共同犯罪立法模式與典型的單一正犯體系和區(qū)分參與體系進(jìn)行細(xì)致比較，可以認(rèn)為大陸地區(qū)的立法模式兼具兩種犯罪參與體系的特征，實(shí)為混合的犯罪參與體系。

單一正犯體系；二元犯罪參與體系；混合犯罪參與體系；比較

一、基本概念的厘清

（一）犯罪參與體系與共同犯罪立法模式

犯罪參與體系，是近年來(lái)大陸地區(qū)頗為流行的一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)。什么是犯罪參與體系，它與我國(guó)大陸地區(qū)以前所探討的共同犯罪立法模式有什么區(qū)別，這是本文需要首先說(shuō)明的。黃榮堅(jiān)教授指出：“所謂犯罪參與，粗淺地講，是二人以上基于單向或雙向相互的加工，對(duì)于同一利益侵害結(jié)果都有其因果關(guān)系，因此都可能涉及犯罪問(wèn)題的意思。”“刑法上并沒(méi)有對(duì)犯罪參與（或所謂共犯）概念本身賦予任何法律效果，因此嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，犯罪參與并不是一個(gè)刑法概念，而是一個(gè)事實(shí)概念而已。”[1]可以得出結(jié)論：犯罪參與是指復(fù)數(shù)人共同加功（不考慮加功的形式）于同一客體的情形。犯罪參與是一個(gè)事實(shí)概念、社會(huì)現(xiàn)象。

日本的高橋則夫教授并沒(méi)有對(duì)犯罪參與體系下一個(gè)定義，但是他在《共犯體系與共犯理論》一書(shū)中，依照各國(guó)的立法例不同，將參與體系中的統(tǒng)一性正犯體系劃分為形式的統(tǒng)一性正犯體系、機(jī)能的統(tǒng)一性正犯體系與包括的共犯體系三種。[2]由此可以看出，犯罪參與體系是指國(guó)家或地區(qū)根據(jù)其刑事立法的規(guī)定對(duì)犯罪參與現(xiàn)象進(jìn)行法律處理的一種表現(xiàn)形態(tài)，它體現(xiàn)了該國(guó)家或地區(qū)為應(yīng)對(duì)多人共同實(shí)施犯罪現(xiàn)象而采取的基本斗爭(zhēng)策略。由于不同國(guó)家、地區(qū)的社會(huì)情況和刑事政策不同，對(duì)犯罪參與現(xiàn)象就會(huì)采取不同的法律處理模式。例如，我國(guó)大陸地區(qū)《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”以上條文可以看出，我國(guó)大陸地區(qū)《刑法》對(duì)同屬于犯罪參與現(xiàn)象的共同故意犯罪與共同過(guò)失犯罪采取了不同的法律處理辦法，對(duì)于后者明文否認(rèn)其成立共同犯罪的可能。日本刑法則沒(méi)有上述規(guī)定，因此在解釋論與判例上就有了承認(rèn)過(guò)失共同正犯的余地。因此，共同犯罪（臺(tái)灣地區(qū)稱為“正犯與共犯”）是一個(gè)法律概念，是立法者基于一定的價(jià)值理念和立法技術(shù)對(duì)犯罪參與現(xiàn)象進(jìn)行選擇和處理的結(jié)局。共同犯罪（法律概念）的外延可能小于或者等同于犯罪參與現(xiàn)象（客觀存在），這取決于不同國(guó)家或地區(qū)的立法。作為以刑事法為根據(jù)展開(kāi)的理論言說(shuō)，犯罪參與體系理論研究的范圍可能廣于共同犯罪立法模式理論。但是從目前大陸學(xué)界對(duì)犯罪參與體系的探討來(lái)看，主要集中于“單一制與區(qū)分制犯罪參與體系的優(yōu)劣”，以及“我國(guó)大陸的共同犯罪立法屬于哪一體系”這兩大問(wèn)題。因此，在此語(yǔ)境下，本文在等同意義上使用犯罪參與體系與共同犯罪立法模式這兩個(gè)概念，臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)有關(guān)共同犯罪的立法規(guī)定是本文比較的基本依據(jù)。

（二）犯罪參與體系的基本類型為處理復(fù)數(shù)人共同參與犯罪問(wèn)題，各個(gè)國(guó)家、地區(qū)建構(gòu)了不同的法律制度。大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)理論一般將其歸納為兩種基本的模式：一元犯罪參與體系（或單一正犯體系、包括的正犯概念或者排他的正犯概念）與二元犯罪參與體系 （或正犯與共犯區(qū)分制）。

一元犯罪參與體系，即將給犯罪的成立提供了條件的人都理解為正犯者，并不看重各個(gè)正犯者的行為是直接實(shí)施了犯罪還是實(shí)施了教唆或者幫助等行為形態(tài)的區(qū)別，而是就各正犯者的行為個(gè)別得、獨(dú)立地論及其犯罪的成立，應(yīng)該對(duì)其適用法律關(guān)于犯罪所規(guī)定的刑罰之理論。陳子平教授將一元體系的特征歸納如下：（一）對(duì)犯罪之成立賦予條件者，皆為正犯。（二）不重視行為形態(tài)之區(qū)別。（三）就犯罪之成立，依個(gè)別正犯之行為而個(gè)別論究之。（四）對(duì)各個(gè)正犯適用同一法定刑。（五）依各個(gè)正犯之加功程度、性質(zhì)而量刑。[3]一元犯罪參與體系可具體劃分為形式的統(tǒng)一性正犯體系、機(jī)能的統(tǒng)一性正犯體系與包括的共犯體系三種。目前采用這一體系的國(guó)家有意大利、奧地利、巴西、挪威、丹麥等。意大利刑法第110條為適例：當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外。

特別要指出的是一元體系分類下的形式的統(tǒng)一正犯體系與機(jī)能的統(tǒng)一正犯體系的區(qū)別。與形式的統(tǒng)一正犯體系不同，機(jī)能的統(tǒng)一正犯體系是一種維持犯罪行為的形式在概念和類型上的區(qū)別的體系。前者以意大利刑法為代表，后者以?shī)W地利刑法為代表。 機(jī)能的統(tǒng)一正犯體系將正犯根據(jù)行為方式的不同區(qū)分為直接正犯與間接正犯。直接正犯是實(shí)施構(gòu)成要件行為的人，間接正犯包括誘發(fā)正犯（相當(dāng)于教唆犯）和援助正犯（相當(dāng)于教唆犯）。換言之，形式的一元是只有正犯的最簡(jiǎn)單的體系，機(jī)能的一元?jiǎng)t是區(qū)分正犯類型的體系。二者的共同點(diǎn)是，無(wú)論參與者的行為方式有什么不同，作為正犯的違法的質(zhì)沒(méi)有區(qū)別（不法的同價(jià)值性），因此適用同一法定刑。

二元犯罪參與體系又稱為區(qū)分制，即從概念上區(qū)分正犯與共犯，立法者對(duì)正犯與共犯的構(gòu)成要件作分別規(guī)定，刑罰評(píng)價(jià)亦根據(jù)正犯與共犯之不同作分別評(píng)價(jià)。采用這一體系的國(guó)家主要有法國(guó)、德國(guó)、日本國(guó)等。鑒于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法屬于典型的二元體系，本文將在第二部分對(duì)二元體系的特征作詳細(xì)論述。

二、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的犯罪參與體系簡(jiǎn)述

（一）臺(tái)灣地區(qū)參與體系歸類臺(tái)灣現(xiàn)行“刑法”，即1935年“中華民國(guó)刑法”，系繼受1912年“中華民國(guó)暫行新刑律”、1928年“中華民國(guó)刑法”，并經(jīng)數(shù)次修改制定而成。千禧年之后，自2005年始至2011年，又得數(shù)次修正。其中2005年對(duì)刑法總則部分特別是犯罪參與作了修正。修正后的立法為：

“第四章 正犯與共犯

第28條（共同正犯）二人以上共同實(shí)行犯罪之行為者，皆為正犯。

第29條（教唆犯及其處罰）教唆他人使之實(shí)行犯罪行為者，為教唆犯。

教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實(shí)行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。”

臺(tái)灣地區(qū)2005年的刑法修正充分標(biāo)明在犯罪參與體系上立法采二元論而非一元論。（1）章名之修改。在這次修正中，立法者仿效德國(guó)刑法及日本改正刑法草案，將第四章章名修改為“正犯與共犯”。這是因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)與德國(guó)、日本同采二元犯罪參與體系而非單一正犯體系，故將現(xiàn)行法之“共犯”章名，修正為“正犯與共犯”，以符實(shí)際。（2）教唆犯之修改。本次刑法修正，刪掉了失敗教唆與無(wú)效教唆之規(guī)定，對(duì)教唆犯的處罰改采限制從屬性說(shuō)。原因在于原刑法教唆犯之規(guī)定系共犯獨(dú)立性說(shuō)之立場(chǎng)，側(cè)重于處罰行為人之惡性，“此與現(xiàn)行刑法處罰犯罪行為為基本原則之立場(chǎng)有違，更不符合現(xiàn)代刑法思潮之共犯從屬性思想”。[4]另外根據(jù)29條的規(guī)定，立法者采納了共犯從屬性說(shuō)中的限制從屬性。限制從屬性說(shuō)認(rèn)為，“對(duì)于參與人來(lái)說(shuō)必要的實(shí)行人構(gòu)成行為，必須是符合行為構(gòu)成、違法的，但不必是有罪責(zé)的”。[5]從屬性說(shuō)只有在正犯與共犯區(qū)分的體系下才能存在。（3）幫助犯之修改。本次刑法修正，將原來(lái)的“從犯”用語(yǔ)改為“幫助犯”。原因在于“從犯一語(yǔ)，常有不同解讀，且易造成紛擾?！盵4]二元參與體系下區(qū)分為正犯與共犯，共犯復(fù)分為教唆犯與幫助犯。將幫助犯又稱為從犯，確實(shí)有疊床架屋之弊。

（二）二元參與體系的基本特征

在臺(tái)灣刑法第28條至30條規(guī)定了共同正犯、教唆犯與幫助犯的構(gòu)成要件與處罰。臺(tái)灣地區(qū)刑法理論認(rèn)為，正犯，有“真正的犯罪人”之意，是指“行為人親自實(shí)行或以他人為道具而實(shí)行犯罪構(gòu)成要件的人”。[6]正犯包括直接正犯、間接正犯與共同正犯。直接正犯與間接正犯的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪的方式不同——是親自實(shí)施還是利用他人作為工具，而共同正犯則是復(fù)數(shù)人共同實(shí)施犯罪的情況。 共犯包括教唆犯與幫助犯，前者是指故意挑起他人犯罪意念的人，后者是指精神上或物質(zhì)上，協(xié)助他人實(shí)施構(gòu)成要件行為的人。

區(qū)分制以限制的正犯為基礎(chǔ)，根據(jù)構(gòu)成要件理論，緊縮正犯之范圍。換言之，根據(jù)區(qū)分制的基本觀點(diǎn)，刑法分則各本條規(guī)定的構(gòu)成要件是為處罰正犯的法律依據(jù)，而沒(méi)有親自實(shí)施構(gòu)成要件而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果者，不成立正犯。因此對(duì)于教唆犯與幫助犯必須依照刑法總則的規(guī)定擴(kuò)張性處罰，稱為“擴(kuò)張刑罰事由”。刑法以處罰正犯為原則，處罰共犯為例外。在二元體系下，正犯直接造成了法益侵害，是整個(gè)犯罪活動(dòng)的核心角色，刑罰重點(diǎn)打擊對(duì)象；共犯通過(guò)正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果，屬于犯罪參與的邊緣角色，處罰亦輕于正犯。正犯與共犯的型態(tài)有別，但就不法內(nèi)涵而言，在正犯、教唆犯與幫助犯間，不法內(nèi)涵由幫助犯到教唆犯到正犯節(jié)節(jié)上升?？傊?，正犯與共犯的違法性具有質(zhì)的不同，如何確定正犯，是數(shù)人參與犯罪中的核心問(wèn)題?！熬蛡€(gè)案檢驗(yàn)順序而言，必定是先檢驗(yàn)（是否構(gòu)成）正犯?！盵7]正犯與共犯區(qū)分理論，凸顯出理論與實(shí)踐之重要性。

三、我國(guó)大陸地區(qū)犯罪參與體系的歸屬

“犯罪參與體系”一詞是近年來(lái)大陸刑法學(xué)界頻繁使用的新語(yǔ)，傳統(tǒng)刑法理論對(duì)共同犯罪立法模式的研究是以 “共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)”為中心展開(kāi)的。例如高銘暄教授主編的《刑法專論》將各國(guó)刑法理論及立法對(duì)共同犯罪人的分類區(qū)分為三大類型：客觀主義、主觀主義與折中主義。[8]大體上講，客觀主義與折中主義類型與二元參與體系相當(dāng)，主觀主義類型包含了一元的參與體系。但是學(xué)界更多的是以“分工分類”與“作用分類”作為劃分各國(guó)家、地區(qū)共同犯罪立法體例的基準(zhǔn)。馬克昌教授主編的《犯罪通論》中指出：“在世界各國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的立法中，只有少數(shù)國(guó)家如挪威、奧地利等采用‘排他的正犯概念’，不規(guī)定共同犯罪人的分類?！鄶?shù)國(guó)家采用的分類標(biāo)準(zhǔn)，主要是以共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中的分工為標(biāo)準(zhǔn)，或者以共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)。”[9]

根據(jù)大陸地區(qū)刑法學(xué)界的通說(shuō)理論，立法上采取“作用分類為主、分工分類為輔”的標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪人區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯四類。其中前三類系作用分類法之產(chǎn)物，教唆犯則因其行為方式特殊性予以單獨(dú)列出。對(duì)于這一理論通說(shuō)，不少學(xué)者提出了質(zhì)疑。張明楷教授主張，將兩種不同標(biāo)準(zhǔn)劃分的類型予以并列，犯了形式邏輯的錯(cuò)誤，教唆犯根據(jù)共同犯罪中的作用可歸為主犯或者從犯，因此教唆犯不是共同犯罪中的獨(dú)立種類。[10]

近年來(lái)，隨著一些學(xué)者將域外的單一正犯理論引進(jìn)大陸，關(guān)于大陸地區(qū)共同犯罪立法模式的爭(zhēng)論有了新的動(dòng)向，從過(guò)去的以作用、分工分類為基點(diǎn)的討論轉(zhuǎn)換為一元與二元參與體系之爭(zhēng)。有學(xué)者明確指出，我國(guó)共同犯罪的立法模式采用的是一元犯罪參與體系，過(guò)往以區(qū)分制為基礎(chǔ)采納或建構(gòu)的學(xué)說(shuō)不具有合理性。[11]如何評(píng)論這些學(xué)說(shuō)與觀點(diǎn)？如何正確定位我國(guó)的犯罪參與體系？本文認(rèn)為，既然一元與二元體系是根據(jù)各國(guó)家地區(qū)的立法體例作劃分，因此定位的前提必須以規(guī)范為依托，進(jìn)行客觀判斷。所以應(yīng)區(qū)分立法論與解釋論，我們的研究限于后者。并且既然我們判斷的是立法的體系歸屬，那么就必須在掌握兩大體系實(shí)質(zhì)區(qū)別的基礎(chǔ)進(jìn)行。本文以下將首先歸納出兩大參與體系的實(shí)質(zhì)，然后對(duì)我國(guó)的共同犯罪立法進(jìn)行教義學(xué)的分析，最終得出基本判斷。

（一）單一正犯參與體系與二元參與體系的實(shí)質(zhì)比較

本文以上已經(jīng)對(duì)一元犯罪參與體系和以臺(tái)灣地區(qū)立法為代表的二元犯罪參與體系作基本概括。根據(jù)本文的初步研究可知，一元犯罪參與體系以條件說(shuō)為基礎(chǔ)理論，不區(qū)分犯罪參與人在參與犯罪中的行為方式（統(tǒng)一稱為“正犯”，即形式的一元參與體系），或者雖區(qū)分犯罪參與人在犯罪活動(dòng)中的行為方式（區(qū)分為直接正犯與間接正犯，間接正犯包括區(qū)分制下的共犯，即機(jī)能的一元犯罪參與體系），但是認(rèn)為諸正犯具有相等的價(jià)值（不法的同價(jià)值性），因此適用同一法定刑。但是這并不意味著司法官對(duì)犯罪參與人科處統(tǒng)一刑罰，司法官仍然要在法定刑之內(nèi)，對(duì)參與人各自的不法與罪責(zé)進(jìn)行各別的考察，從而最終確定宣告刑。因此，即使區(qū)分了直接正犯與間接正犯，在處罰時(shí)間接正犯不一定輕于甚至重于直接正犯。

二元犯罪參與體系的理論基礎(chǔ)是構(gòu)成要件和限制正犯理論。該體系區(qū)分正犯與共犯的構(gòu)成要件，認(rèn)為刑法分則各本條處罰的是正犯，共犯的構(gòu)成要件來(lái)源于刑法總則的擴(kuò)張規(guī)定。該體系區(qū)分了正犯與共犯的不法，正犯是真正的犯罪人，刑法處罰的核心人物，具有高于共犯的不法內(nèi)涵（不法的異質(zhì)性），共犯違法性從屬于正犯（共犯從屬性說(shuō)）。因此在處罰上，共犯當(dāng)然輕于正犯。

上述一元與二元體系的實(shí)質(zhì)區(qū)別完全是以德日為代表的大陸法系理論為工具作出的展示，如果在中國(guó)大陸地區(qū)傳統(tǒng)刑法理論語(yǔ)境下，有必要將這些語(yǔ)言進(jìn)行轉(zhuǎn)換，可以認(rèn)為：一元犯罪參與體系不以分工標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分參與人的種類，或者雖然以分工為標(biāo)準(zhǔn)作分類，但這種分類方法并不影響參與人具體刑事責(zé)任的承擔(dān)，分工分類法與量刑規(guī)則之間不存在直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而二元犯罪參與體系則是以分工分類法為基準(zhǔn)確定犯罪參與人之類型，并且根據(jù)不同的類型賦予相應(yīng)的法效果。簡(jiǎn)單的說(shuō)，分工分類法與量刑規(guī)則存在一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

如果上述觀點(diǎn)可以成立，那么我們就依此對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪參與體系（共同犯罪立法模式）進(jìn)行判斷：首先，如果我國(guó)大陸地區(qū)刑法中不存在依照分工標(biāo)準(zhǔn)劃分的共犯人類型，那么可以直接得出結(jié)論，該參與體系為一元體系；反之，如存在以分工分類法區(qū)分的共犯人類型，還要繼續(xù)探討該種類型是否與量刑規(guī)則直接對(duì)應(yīng) （也即這種分工類型是否對(duì)刑罰選擇有決定性影響）。如果肯定，則為二元參與體系；如果否定，則為一元參與體系。

（二）大陸地區(qū)犯罪參與體系歸屬的評(píng)析

大陸刑法學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)指出，我國(guó)大陸刑法對(duì)共同犯罪人的分類是采用新的四分法，即分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。這種分類方法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也照顧到共同犯罪的分工情況。根據(jù)大陸地區(qū)刑法的規(guī)定，主犯是立法打擊的重點(diǎn)對(duì)象。對(duì)于主犯，應(yīng)當(dāng)在所犯罪的法定刑內(nèi)科處刑罰，從犯則應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，脅從犯則應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰，教唆犯則按照其在共同犯罪中的作用區(qū)分為主犯和從犯予以處罰。因此，主犯、從犯與脅從犯是與量刑規(guī)則直接對(duì)應(yīng)的參與人類型，那么是否意味著在這一參與體系中，不存在以分工方式為標(biāo)準(zhǔn)劃分的類型，以及該類型是否與量刑規(guī)則完全無(wú)關(guān)呢？本文以下分別作出回答。

首先，實(shí)行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯是以分工標(biāo)準(zhǔn)劃分的、大陸刑法明文規(guī)定的法定參與人類型。教唆犯的法定地位自不待言。有爭(zhēng)議的是，實(shí)行犯、組織犯與幫助犯究竟是一種理論上的參與人類型，還是一種法律明文規(guī)定的參與人類型？大陸地區(qū)傳統(tǒng)理論指出：“在刑法理論上可將我國(guó)刑法中的共同犯罪分為兩類：第一類，以分工標(biāo)準(zhǔn)分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯；第二類，以作用為標(biāo)準(zhǔn)分為主犯、從犯、脅從犯?！薄爱?dāng)然在論述以分工為標(biāo)準(zhǔn)的分類時(shí)，應(yīng)當(dāng)指明除了教唆犯外，組織犯、實(shí)行犯、幫助犯都不是法定的共同犯罪人種類?！盵9]但是，該學(xué)說(shuō)又指出：“組織犯、實(shí)行犯、幫助犯在我國(guó)刑法條文中實(shí)際也是有所反映的，只是沒(méi)有組織犯、實(shí)行犯、幫助犯的概念?！痹诮榻B組織犯、實(shí)行犯與幫助犯時(shí)，這種有意思的表述方式頻頻出現(xiàn)，例如在論述組織犯時(shí)指出：“我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定組織犯的概念，但在刑法條文中確實(shí)可以說(shuō)包含組織犯的規(guī)定?！庇秩缭谡f(shuō)明實(shí)行犯時(shí)：“我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定實(shí)行犯或正犯，但在條文中還是暗含了的?！盵9]既然組織犯、實(shí)行犯、幫助犯是被刑法條文包含（或暗含），是刑法條文能夠反映出的，那么為什么還要說(shuō)這三個(gè)類型是理論分類而不是法定分類呢？這種說(shuō)法不是自相矛盾么。我國(guó)大陸《刑法》第15條第二款規(guī)定：“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”也就是說(shuō)，只有法律明示某種犯罪的主觀心態(tài)為過(guò)失，刑法才能處罰那些由于疏忽大意或者過(guò)于自信而違反注意義務(wù)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)該犯罪構(gòu)成要件結(jié)果的人。但是刑法分則中的很多罪的罪狀并沒(méi)有明確標(biāo)明該罪的主觀要件為過(guò)失，而理論與實(shí)務(wù)均沒(méi)有爭(zhēng)議的將其歸為過(guò)失犯罪。 套用以上“暗含說(shuō)”的說(shuō)法，這不是違反罪刑法定原則么？

刑法沒(méi)有規(guī)定實(shí)行犯、組織犯、幫助犯的概念，并不是否定其作為法定共同犯罪人類型的理由。這正如同臺(tái)灣地區(qū)刑法中并未像德國(guó)刑法那樣給正犯下定義，但是沒(méi)有人否認(rèn)正犯是法定的參與人類型。我國(guó)大陸地區(qū)的刑法條文，已經(jīng)蘊(yùn)含了實(shí)行犯、組織犯與幫助犯。例如我國(guó)《刑法》第26條對(duì)主犯下了定義：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”該定義其實(shí)揭示了犯罪集團(tuán)中的組織犯。而該條第四款“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”則說(shuō)明組織犯也存在于犯罪集團(tuán)之外的一般共同犯罪。綜上可以表明，組織犯是指在集團(tuán)犯罪或者一般共同犯罪中進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮的犯罪人，組織犯當(dāng)然是法定的共同犯罪人類型。實(shí)行犯也是法定類型，這一點(diǎn)在刑法分則條文中得以凸顯。例如我國(guó)《刑法》第198條規(guī)定了保險(xiǎn)詐騙罪，該條第一款規(guī)定了本罪的實(shí)行行為的五種類型，在第四款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?！痹摽顚?shí)際是規(guī)定了幫助犯與實(shí)行犯構(gòu)成共同犯罪的情形。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果刑法中根本不存在實(shí)行犯的概念，那么這一款的規(guī)定就存在問(wèn)題。否定“實(shí)施構(gòu)成要件的行為人成立實(shí)行犯”的觀念，則意味著“接受了凡是賦予結(jié)果以條件的人都是正犯”的單一正犯思路，那么無(wú)論實(shí)施第一款五種行為類型的人，還是實(shí)施第四款行為的人，在實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)詐騙罪的不法構(gòu)成要件上，根本沒(méi)有任何區(qū)別。第四款的規(guī)定就與立法者的思考方式自相矛盾。換言之，如果立法者不接受實(shí)行犯的概念，就不可能規(guī)定第四款。因?yàn)楦鶕?jù)單一正犯的思考路徑，這種規(guī)定方式十分多余。幫助犯也是法定共犯人類型。我國(guó)《刑法》第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。刑法學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定的從犯包括兩種，在共同犯罪中起次要作用非犯罪分子和起輔助作用的犯罪分子，前者是次要的實(shí)行犯，后者指幫助犯。[8]因此，幫助犯是從犯的一種，自然也是法定的共同犯罪人。

通說(shuō)觀點(diǎn)的形成，大概是受了新中國(guó)立法史、現(xiàn)行刑法立法特點(diǎn)與傳統(tǒng)理論特征的影響。首先，大陸地區(qū)的共犯分類，在1979年刑法與1997年刑法中并沒(méi)變化。在1979年刑法制定前曾形成多個(gè)草案，以1962年刑法草案第27稿為界限，之前的草案對(duì)共犯人的分類基本采分工分類法，1962年的第27稿草稿開(kāi)始，以及1979年刑法典頒布，表面上都采用作用分類的方法。這樣的立法沿革容易給學(xué)者以誤導(dǎo)，認(rèn)為立法者已經(jīng)拋棄了分工分類法。但是實(shí)際上立法者在構(gòu)建整個(gè)共同犯罪體系時(shí)，并沒(méi)有放棄分工的思路，只不過(guò)是沒(méi)有在法典文字上完整地表現(xiàn)出來(lái)而已。其次，從刑法典的內(nèi)容看，立法者似乎對(duì)概念有著過(guò)分的著迷。立法者在刑法中對(duì)刑法的任務(wù)、犯罪的含義、故意犯罪、過(guò)失犯罪、共同犯罪、單位犯罪、公共財(cái)產(chǎn)、私人所有財(cái)產(chǎn)、國(guó)家工作人員、司法工作人員、首要分子等等都作了細(xì)致的規(guī)定。這容易誤導(dǎo)理論研究人員，所謂法律明文規(guī)定是指刑法“明確”規(guī)定或者規(guī)定了概念，否則即使條文包含了或者隱含了相應(yīng)內(nèi)容，也不能認(rèn)為是法律有明文規(guī)定。這種觀點(diǎn)過(guò)分僵化，也容易扼殺解釋者的能動(dòng)性。而且，“法律中的概念都是危險(xiǎn)的”，刑事立法應(yīng)當(dāng)慎用“概念”。過(guò)分的明確化將嚴(yán)重阻礙刑法對(duì)社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)能力。最后，我國(guó)傳統(tǒng)理論更多是一種立法論，而非解釋論，即使采用解釋的方法，更傾向于主觀解釋的立場(chǎng)。但是，法規(guī)范一旦形成，就應(yīng)當(dāng)獨(dú)立與立法者之外。作為一個(gè)客觀實(shí)體，教義學(xué)研究的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是法規(guī)范本身，而不是立法者的只言片語(yǔ)。傳統(tǒng)理論者過(guò)分拘泥于所謂立法者的 “真實(shí)意圖”，反而忽視了法律文本自身。

總之，以共犯人在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分出的實(shí)行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯是我國(guó)大陸刑法明文規(guī)定的法定犯罪參與人類型。但是正如本文以上揭示，即使根據(jù)分工法對(duì)共犯人類型性劃分，也不一定是采納了二元的犯罪參與體系。進(jìn)而我們需要考察，這種分工分類下的共犯人類型與量刑規(guī)則之間的關(guān)系如何。從犯罪參與體系的角度來(lái)看，我國(guó)大陸地區(qū)的共同犯罪立法模式兼有一元與二元參與體系的特征。首先，通過(guò)刑法對(duì)實(shí)行犯與教唆犯的規(guī)定，可以看出立法者認(rèn)為這二者在不法的質(zhì)上具有同等價(jià)值，因此符合單一體系的理論；但是，通過(guò)刑法對(duì)組織犯與幫助犯的規(guī)定，又可以看出立法者認(rèn)為這兩者的不法具有異質(zhì)性。組織犯是當(dāng)然的主犯，幫助犯則是當(dāng)然的從犯。因此，本文初步將我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪參與體系命名為 “混合式犯罪參與體系”。通過(guò)本文的論證，也可以發(fā)現(xiàn)，一元與二元的犯罪參與體系，實(shí)際上是學(xué)者基于理論研究的需要，對(duì)客觀實(shí)際之各國(guó)家、地區(qū)立法例所做的粗糙的不完整的歸納與抽象。這種研究范式容易導(dǎo)致對(duì)各國(guó)家、地區(qū)實(shí)際立法之細(xì)微差別之忽視，可能導(dǎo)致“一葉障目”的問(wèn)題。這是研究人員必須警覺(jué)的。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.11

A

2095－2031（2014）06－0087－05

2014－09-25

蘭迪（1985-），男，內(nèi)蒙古包頭人，中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，從事犯罪學(xué)、中國(guó)刑法學(xué)研究。