論懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用——兼評《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》第65條

盤 佳

(1．重慶大學法學院，重慶 400044;2．廣西南寧市中級人民法院，廣西南寧 530021)

論懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用
——兼評《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》第65條

盤 佳1，2

(1．重慶大學法學院，重慶 400044;2．廣西南寧市中級人民法院，廣西南寧 530021)

2012年8月9日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》，作為其亮點之一，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定備受社會各界廣泛關(guān)注，贊賞者有之，反對者亦有之。經(jīng)過實證考察發(fā)現(xiàn)，目前中國法院專利侵權(quán)損害賠償多采用補償性賠償，難以適應復雜多變的侵權(quán)樣態(tài)及整個社會對公平正義的要求?，F(xiàn)代侵權(quán)責任法的發(fā)展為懲罰性賠償?shù)倪m用提供了法理學基礎(chǔ)，懲罰性賠償?shù)囊肟梢詮浹a補償性賠償之不足，充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益，有效遏制侵權(quán)行為，激勵守法行為。結(jié)合中國現(xiàn)實國情，現(xiàn)階段專利侵權(quán)領(lǐng)域可以審慎地引入懲罰性賠償，但應嚴格限定適用條件、細化賠償標準、限制賠償數(shù)額，以發(fā)揮其最佳效果。

懲罰性賠償;專利侵權(quán);征求意見稿

2012年8月9日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中第65條增設(shè)了故意侵權(quán)的懲罰性賠償條款，即“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額最高提高至三倍”［1］。作為征求意見稿的亮點之一，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定備受社會各界的廣泛關(guān)注，贊賞者有之，反對者亦有之。早在10年前，就不斷有學者提議應該在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域引進懲罰性賠償。時至今日，要求加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，有效遏制侵權(quán)行為的呼聲愈來愈高，專利法修改過程中確立懲罰性賠償制度，是否恰逢其時，能夠達到立法者目的，抑或為時尚早，有無矯枉過正之嫌仍是值得深入探討的話題。

一、實踐與困境:中國專利侵權(quán)損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

(一)中國專利侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定

《征求意見稿》第65條及相關(guān)的司法解釋等對專利權(quán)侵權(quán)損害賠償作了規(guī)定，并確立以下一些規(guī)則:第一，權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人賠償;第二，侵權(quán)損害賠償數(shù)額包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為支付的合理開支;第三，侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒坝嬎沩樞驗?(1)以權(quán)利人因侵權(quán)行為所受的實際損失作為賠償額;(2)以侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利益作為賠償額;(3)以許可使用費的倍數(shù)確定賠償額;(4)法定賠償①此法定賠償指法律明確規(guī)定賠償幅度(限額)，由法官綜合考慮在限額內(nèi)酌情確定賠償數(shù)額的賠償方式。。由此可見，中國專利侵權(quán)損害賠償制度適用的是補償性賠償責任，強調(diào)救濟與損失的對等及填平。

(二)中國專利侵權(quán)損害賠償?shù)膶嵶C考察

本文所考察的樣本材料全部來自北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，選取審結(jié)日期為2010年1月1日至2012年12月31日期間所公布的以判決方式結(jié)案的專利權(quán)侵權(quán)糾紛，共720件⑥其中侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛120件，侵害實用新型專利權(quán)糾紛163件，侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛537件。。以隨機抽樣的方法⑦隨機抽樣時，無地域、無審級法院、無當事人等特殊條件的限制，在檢索到的關(guān)于侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛和侵害實用新型專利權(quán)糾紛的判決書數(shù)據(jù)庫中每一獨立網(wǎng)頁所列出的40份判決書里隨機抽取10份，合計收集到70份判決書;鑒于侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件數(shù)量眾多，在每一獨立網(wǎng)頁所列出的40份判決書中隨機抽取4份，共收集到56份判決書。在該720份判決書中抽取其中126份，篩選掉原告敗訴的判決，以及未涉及具體賠償金額的判決⑧包括原告僅訴請被告停止侵權(quán)，并未要求賠償?shù)呐袥Q書和未列明一審判決中原告訴請賠償數(shù)額的終審判決書。，最后收集到有效判決書樣本81份，其中侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛判決書22份，侵害實用新型專利權(quán)糾紛判決書23份，侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛判決書36份。具體情況詳見圖1。

圖1 案件類型

圖2 審理程序

通過對樣本判決書的深入分析，我們發(fā)現(xiàn):第一，從專利侵權(quán)損害賠償額的計算方式看，法定賠償方式適用廣泛。所收集的81份判決書，均無一例外地適用法定賠償。雖然，中國《專利法》規(guī)定了專利侵權(quán)損害賠償計算方式適用的順位關(guān)系:實際損失→非法獲利→許可使用費→法定賠償，但在司法實踐中，權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的非法獲利均無法查清，且又無涉案專利許可使用費可以參考，于是法院只能采用法定賠償方式酌定賠償數(shù)額⑨如(2010)滬二中民五(知)初字第190號侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛，“鑒于原告未提供證據(jù)證明自己因侵權(quán)受到的損失以及被告因侵權(quán)的獲利，也未提供確定的專利許可使用費數(shù)額，本院將依據(jù)專利法的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)原、被告提交的證據(jù)材料和本案中原告專利的權(quán)利價值，如專利技術(shù)的創(chuàng)造性、專利技術(shù)研發(fā)成本及實施情況、專利使用許可的種類、時間、范圍、市場上同類產(chǎn)品的平均利潤、合理轉(zhuǎn)讓價格、合理許可費用以及被告侵權(quán)行為方式、侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售規(guī)模、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)損害后果、侵權(quán)獲利狀況等因素，酌情確定賠償數(shù)額”。又如(2012)閩民終字第487號侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛上訴案，“由于婁列克因被侵權(quán)所受到的實際損失和薌江公司因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定，也無專利許可使用費可供參照，因此，根據(jù)《中華人民共和國專利法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案應采取定額賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額”。。第二，從賠償數(shù)額（10）如無特別說明，文中法院判決賠償數(shù)額和原告訴請賠償數(shù)額中均包含合理費用開支在內(nèi)。看，法院最終判決賠償?shù)臄?shù)額較低，與原告訴請的賠償數(shù)額差距過大。法院判決賠償額與原告訴請賠償額之比值(詳見表1)，在81件樣本材料中，有67件，即87．2%的案件，原告獲得的判決賠償數(shù)額未超過其訴訟請求數(shù)額的50%，僅有2件侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛，原告訴請賠償額獲得法院100%的支持。法院判決賠償額與原告請求賠償額之比，平均數(shù)值為35．1%，這意味著原告向法院訴請賠償100元，法院可能最終判決賠償總額僅為35．1元。

第三，原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用較高，其訴請的合理費用開支與法院判決賠償總額差距較?。?1）法院在最終判決時，對有票據(jù)證明的公證費、鑒定費、購買侵權(quán)產(chǎn)品費用等一般均予以全額支持;而律師代理費，一般會酌情支持其中合理部分。對原告沒有票據(jù)證明的合理費用開支，法院一般也會根據(jù)案件具體情況酌情予以考慮計入最終賠償數(shù)額之內(nèi)。。81件案件（12）其中有極少數(shù)案件，原告僅要求被告賠償經(jīng)濟損失(不含合理費用開支);有部分案件，原告起訴時沒有明確區(qū)分請求賠償損失的數(shù)額與合理費用開支的數(shù)額，而是籠統(tǒng)地請求包括合理費用在內(nèi)的損失數(shù)額，即使原告對二者做了明確區(qū)分，法院判決時也大多不做區(qū)分而將合理費用開支一并酌情考慮計入賠償損失數(shù)額中。中，只有45件案件原告起訴時明確了合理費用開支的具體數(shù)額，而其中有16件，即35．6%的案件，原告訴請賠償?shù)暮侠碣M用超過法院最終判決賠償總額的一半（13）主要原因是原告除主張公證費、鑒定費等合理費用之外，還主張了律師費。，當中有4件，原告支出的合理費用超過最終判決賠償總額的91%，有5件超過最終判決賠償總額的150%，最高的達220%(詳見表2)?？偟恼f來，原告訴請的合理費用開支與法院判決賠償數(shù)額之比，平均數(shù)值為52．94%，這意味著即使法院最終判決被告賠償100元，而原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支已超過50元。

表1 法院判決賠償數(shù)額與原告訴請賠償數(shù)額之比值

表2 原告訴請合理費用開支與法院判決賠償數(shù)額總額之比值

可見，囿于專利侵權(quán)損害的特殊性，權(quán)利人很難證明自己的實際損失，耗時費力進行取證、鑒定，所支出的維權(quán)成本巨大，而最終得到的賠償往往與期待相距甚遠。有的案件雖然判賠了，但侵權(quán)人還繼續(xù)妄為，就是因為侵權(quán)成本太低。也無怪“30%的專利權(quán)人遇到侵權(quán)糾紛，僅有10%的權(quán)利人采取維權(quán)措施”［2］2。

導致以上維權(quán)困境的出現(xiàn)，很大部分原因在于面對現(xiàn)實生活中各式各樣的侵權(quán)損害形態(tài)，中國目前所適用的單一的補償性賠償責任不區(qū)分侵權(quán)人主觀過錯程度，也不論侵權(quán)情節(jié)如何，損失多少就賠償多少，已經(jīng)愈來愈無法滿足受害人以及整個社會對公平正義的要求，其不僅在能否填補權(quán)利人的實際損失上頗成問題，更遑論遏制侵權(quán)行為的發(fā)生。國內(nèi)已有學者注意到了這方面的缺陷，并把解決問題的目光投向國外的懲罰性賠償制度，以期對該制度進行合理借鑒后能夠彌補補償性賠償責任的不足，并豐富中國專利侵權(quán)損害賠償制度。

二、探討與爭鳴:懲罰性賠償?shù)摹熬芙^”與“引入”

(一)“拒絕”與“引入”之爭

主“拒絕”者認為:第一，懲罰性賠償與民法基本精神沖突。平等的民事主體之間不能由一方懲罰另一方，受害人也不能因被侵權(quán)而獲得橫財，否則便有違民法平等、公平的基本原則［3］;第二，引入懲罰性賠償會混淆公法與私法的界限。在大陸法系看來，懲罰和制裁不法行為是公法的職能，對受害人進行補償和救濟是私法的職能，將懲罰性賠償作為民事責任納入私法體系中，與公、私法劃分觀念不相符［4］;第三，懲罰性賠償會對社會經(jīng)濟發(fā)展特別是企業(yè)產(chǎn)生負面影響［5］。

主“引入”者認為:第一，補償性賠償不足以充分保護權(quán)利人合法權(quán)益，易助長侵權(quán)人的投機心理，縱容侵權(quán)行為的產(chǎn)生;第二，可以加強對侵權(quán)行為的懲罰與遏制［6］;第三，補充刑法與民法二元分割造成的法律調(diào)整的相對空白，使各種不法行為人都承擔其應負的法律責任，實現(xiàn)法律對社會的妥善調(diào)整［7］16。

無論理論界還是實務界，持上述兩種觀點的人都不在少數(shù)，彌合爭端尚需作出有說服力的論證。

(二)專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償?shù)睦硇苑治?/h3>

筆者認為，懲罰性賠償有其自身的特點和功能，在中國現(xiàn)階段專利侵權(quán)領(lǐng)域可以審慎地引入，但不應作為一種普遍適用的侵犯財產(chǎn)權(quán)的責任形式［8］，其與補償性賠償?shù)慕Y(jié)合，對于加強專利權(quán)的保護無疑是一個合乎理性的選擇。

第一，從理論上分析，現(xiàn)代侵權(quán)責任法的發(fā)展為懲罰性賠償適用提供了法理學基礎(chǔ)。傳統(tǒng)侵權(quán)責任法以矯正正義作為法哲學基礎(chǔ)，強調(diào)“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”［9］。然而，隨著工業(yè)革命的發(fā)展，特別是20世紀以來，嚴重損害事故頻發(fā)，各種新型侵權(quán)案件層出不窮，對公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成極大威脅，社會一般觀念對損害賠償提出了更高要求，社會化思想逐步滲入法學領(lǐng)域?，F(xiàn)代民法理論擺脫了過往單純強調(diào)“個人本位”思想的桎梏，逐漸將“社會本位”作為其中心理念，抽象意義上的平等及形式正義已不符合社會發(fā)展的現(xiàn)實，加強對受害人的充分保護以實現(xiàn)真正意義上的平等和實質(zhì)正義成為法律發(fā)展趨勢。這種社會正義觀的變革要求侵權(quán)責任法在維持矯正正義的同時也注重分配正義，從填補損害轉(zhuǎn)化為兼顧抑制不法，以積極預防的理念替代事后救濟的傳統(tǒng)思維，而懲罰性賠償?shù)倪m用體現(xiàn)了侵權(quán)法基本功能面對時代發(fā)展和現(xiàn)實變化所做的相應調(diào)整。

不少學者反對引入懲罰性賠償?shù)闹饕碛墒钦J為與民法平等、公平基本原則相沖突，會混淆公法與私法的界限，筆者對此不敢茍同。懲罰性賠償與行政責任、刑事責任不同，其只是給予受害人一種得到補救的權(quán)利，而沒有給予其處罰他人的權(quán)力，受害人是否應當獲得賠償以及獲得多大范圍的賠償，都應由法院來最終決定［10］。至于有的學者所言原告因懲罰性賠償獲得橫財?shù)膯栴}，給付懲罰性賠償是用來鼓勵權(quán)利人對侵權(quán)人提起訴訟，對權(quán)利人所支出勞力、時間及費用的酬勞，并未不當?shù)美?，也無不公平［11］。此外，以是否具有懲罰性作為判斷公法與私法的劃分標準未免過于絕對。公私法的劃分雖然是大陸法系的傳統(tǒng)，但對二者的劃分依據(jù)，古往今來，仍無法達成共識，有利益說、隸屬說、主體說等不同觀點。區(qū)分公私法，可以把社會關(guān)系的性質(zhì)和主體的性質(zhì)結(jié)合起來判定，凡是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系都是私法關(guān)系，而具有等級和隸屬性質(zhì)的關(guān)系屬于公法關(guān)系。從此意義上說，在適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，訴訟雙方都是平等的民事主體，其間的社會關(guān)系也是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。懲罰性賠償為民事關(guān)系處理的結(jié)果，是一種民事責任在邏輯上自然也順理成章［12］。況且，公法與私法的劃分向來就模糊不清，也絕無對立本質(zhì)可言，如果硬要對二者進行涇渭分明的區(qū)分反而容易犯“教條主義”的錯誤，影響法律應有功能的實現(xiàn)。法律是為社會生活服務的，“要使法規(guī)適用于某一生活關(guān)系，應尋求最適宜解決問題的法規(guī)，而不是區(qū)分公法、私法”［13］。固執(zhí)地認為民事法律制度中絕對不能出現(xiàn)懲罰性賠償責任，這是對法律的僵化理解，會導致因噎廢食?！盁o視民事責任的制裁性功能的做法是錯誤的，民事責任也應該發(fā)揮對違法行為的抑制功能”［14］。

第二，從保護專利權(quán)人的角度講，引入懲罰性賠償可以彌補補償性賠償之缺陷，全面、充分地保障權(quán)利人的合法權(quán)益，提高其維權(quán)積極性。補償性賠償主要目的在于填平受害人的實際損失，體現(xiàn)了形式正義的要求，但事實上收效甚微。

從上文中實證考察可見，專利權(quán)人為了維權(quán)常常陷入“未受其利先受其害”的窘境。權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用開支占據(jù)法院最終判決賠償總額的很大一部分，再將其所投入的時間、精力等因素考慮在內(nèi)，權(quán)利人為提起訴訟所花費的成本非常高昂。權(quán)利人的損失不僅包括財產(chǎn)損害，也包括市場被侵占、產(chǎn)品名聲被玷污等非財產(chǎn)損害，其損失往往難以精確計算，加之通貨膨脹等因素的影響，決定了補償性賠償責任無法實現(xiàn)等額賠償目的，這也導致了專利權(quán)人維權(quán)動力銳減。對于“理性經(jīng)濟人”而言，是否尋求救濟并不只取決于損失本身，還在于救濟成本與救濟收益的考量。如果救濟成本小于或等于救濟收益，權(quán)利人有尋求救濟的動力;相反，如果救濟成本大于救濟收益，權(quán)利人將放棄救濟。引入懲罰性賠償，使權(quán)利人所受損失得到最大限度填補，且還獲得額外賠償，增大其救濟收益，增加其維權(quán)動力，這也能在一定程度上緩解政府執(zhí)法資源的緊張，使私人在法之實現(xiàn)中發(fā)揮積極作用，形成一股巨大的社會監(jiān)控力量，讓執(zhí)法活動以更低的成本開展。

第三，從預防和打擊侵權(quán)行為的角度講，引入懲罰性賠償可提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本，嚇阻侵權(quán)行為，激勵守法行為。從上文中實證考察可知，專利侵權(quán)行為屢禁不止有很大部分原因在于侵權(quán)成本過低，侵權(quán)收益遠大于其風險、代價。由于專利權(quán)客體的無形性、公開性以及非排他性，使其具有類似經(jīng)濟學上公共物品的性質(zhì)，可由無限多個主體同時擁有和使用，因而易受到侵害，存在先天的自我保護不足;且專利被創(chuàng)造出來之后，增加的邊際成本為零，任何人使用都不會消耗其消費效用，專利權(quán)被侵犯后也不像其他財產(chǎn)權(quán)那樣直接地表現(xiàn)為一定物質(zhì)形態(tài)的損失，導致侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)和被追訴都很困難;加之專利研發(fā)成本較高，侵權(quán)人無需負擔前期的研發(fā)投入與市場推廣即可坐享其成，通過侵權(quán)行為獲得立竿見影的高收益。因此，專利侵權(quán)的易發(fā)性、隱蔽性和高獲利性等特點決定了其民事責任的設(shè)計與一般民事權(quán)利不同，應著重于預防功能。懲罰性賠償便是為克服和緩解“履行差錯”而設(shè)計的，旨在使個人行為的外部成本內(nèi)部化，讓侵權(quán)人承擔所有社會成本，誘導其選擇社會最優(yōu)的行為。法律經(jīng)濟學認為，“人們總是理性地最大化其滿足度，一切人在他們的一切涉及選擇的活動中均如此”［15］。引入懲罰性賠償，提高侵權(quán)人能夠遇見到的風險成本，使其因侵權(quán)行為的獲益與負擔之間存有“剪刀差”而無利可圖，放棄侵權(quán);同時也可威懾潛在侵權(quán)者，讓他們意識到守法比違法更劃算，從而通過市場交易方式獲得專利權(quán)授權(quán)。有學者認為無須引入懲罰性賠償，只須完善專利侵權(quán)的法定賠償方式，提高賠償額即可解決中國知識產(chǎn)權(quán)保護難題。筆者認為，無論如何完善法定賠償，其都是以補償性賠償為原則，對于唯求私利為目的的惡意侵權(quán)等情形，難以發(fā)揮法律的遏制和預防功能。何況，在現(xiàn)有行政處罰、刑事制裁等公法措施之外，引入懲罰性賠償不僅不會增加額外的訴訟成本和制度成本，還可以從民事責任上加大打擊侵權(quán)行為的力度，對于社會效果而言達到了“帕累托最優(yōu)”。

第四，從現(xiàn)實國情而言，中國專利侵權(quán)領(lǐng)域亟待引入懲罰性賠償。隨著中國經(jīng)濟的騰飛，國內(nèi)自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量不斷攀升，2012年知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造再創(chuàng)新高，專利授權(quán)量達125．5萬件，同比增長31%［16］，加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和物流行業(yè)的飛速發(fā)展，專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造和擴散速度不斷提高［2］3，侵犯專利權(quán)的糾紛也隨之增多。2008年全國各級人民法院共新收專利民事一審案件4 074件，到2012年已達9 680件［17］，同比上升137．6%，可是司法效果卻并不理想。從上文中實證考察可見，舉證難、維權(quán)成本高、侵權(quán)成本低、獲得賠償少已成為專利侵權(quán)案件的頑疾，贏了官司輸了錢的現(xiàn)象比比皆是;故意侵權(quán)、反復侵權(quán)、群體侵權(quán)、跨地區(qū)鏈條式侵權(quán)等惡性侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生，大大挫傷了專利權(quán)人的創(chuàng)新積極性，擾亂了市場秩序，阻礙了創(chuàng)新型國家的建設(shè)［2］3。國務院在2008年6月5日出臺的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要加強知識產(chǎn)權(quán)保護，修訂懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的法律法規(guī)，加大司法懲處力度，有效遏制侵權(quán)行為［18］。2011年11月9日召開的關(guān)于做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的國務院常務會議，首次提出了“建立對營利性故意侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲罰性賠償制度”的構(gòu)想［19］;2011年11月13日，國務院下發(fā)《關(guān)于進一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的意見》，指出要研究修訂相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，加大懲罰力度，為依法有效打擊侵權(quán)和假冒偽劣行為提供有力法制保障［2］1。黨的十八大要求實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，并著重強調(diào)“實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權(quán)保護”，把知識產(chǎn)權(quán)保護和創(chuàng)新的重要性提到了前所未有的戰(zhàn)略高度。故而，在專利侵權(quán)領(lǐng)域?qū)徤鞯匾霊土P性賠償，符合這一現(xiàn)實需要。

三、謹慎與限制:懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域中的適用——兼評《征求意見稿》第65條

(一)懲罰性賠償在專利侵權(quán)中的適用

1．適用條件

懲罰性賠償在英美法中有著悠久的歷史并得到長足發(fā)展。這些國家將侵權(quán)人的動機、行為的性質(zhì)等作為判斷適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。在美國，懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟谥撇貌环ㄐ袨槿艘约巴貪撛诘那謾?quán)者。因此，對于非故意侵權(quán)僅適用補償性賠償，而對于故意侵權(quán)則通過懲罰性賠償來矯正。美國司法實務中適用懲罰性賠償一般要求認定侵權(quán)人具有實施侵權(quán)行為時具有惡意(malicious)、實際的明顯的事實上的惡意(actual，express or malice －in －fact)、惡劣的動機(bad motive)、不顧后果(reckless)等動機［7］2。中國征求意見稿規(guī)定，對于故意侵犯專利權(quán)的行為可適用懲罰性賠償?？梢姡⒎撬泄室馇謾?quán)行為都適用懲罰性賠償。在進行判定時，須充分考慮侵權(quán)人的主觀惡意、性質(zhì)、動機等因素，明確適用懲罰性賠償應限于主觀上故意且侵權(quán)情節(jié)嚴重或損害后果嚴重的行為。

(1)侵權(quán)人主觀上存在故意。故意是指行為人預見到自己行為的有害后果，仍然希望或者放任有害結(jié)果的發(fā)生。此“故意”包含惡意在內(nèi)。惡意是最嚴重的故意，除了要滿足故意的一般構(gòu)成要件，還需符合特別的構(gòu)成要件:其一，必須是直接故意(追求損害結(jié)果發(fā)生);其二，行為人明知行為的不法性或不當性而執(zhí)意為之;其三，行為人即使是在行使正當權(quán)利，但行為目的或最主要目的是為了使他人權(quán)益受損也屬其列［20］。故意實施不法行為侵害他人專利權(quán)，其主觀惡性足以表明行為人內(nèi)心的邪惡，對其適用加重的賠償責任，既是法律對侵權(quán)人的一種強烈譴責，也是對受害人的一種有力支持［21］19。

(2)損害后果嚴重或侵權(quán)情節(jié)嚴重。在英美法系國家，進行懲罰性賠償訴訟的前提是權(quán)利人要證明侵權(quán)人的行為造成了實際損害的發(fā)生，在侵權(quán)人承擔補償性賠償責任的基礎(chǔ)上，才能獲得懲罰性賠償。筆者認為，在中國專利侵權(quán)領(lǐng)域應規(guī)定造成嚴重后果的才適用懲罰性賠償，損害結(jié)果越嚴重，表明侵權(quán)人的行為可責難性越大。但是對于那些侵權(quán)情節(jié)嚴重的不法行為人，即使未造成嚴重后果也應適用懲罰性賠償。因為懲戒是懲罰性賠償?shù)囊粋€重要功能，對于只是一般侵權(quán)情節(jié)的不法行為人不能適用，否則會擴大制裁范圍，造成新的不公。對于是否構(gòu)成情節(jié)嚴重可從侵權(quán)人的主觀過錯程度、故意侵權(quán)的次數(shù)、侵權(quán)手段、逃脫責任的可能性、侵權(quán)行為的持續(xù)時間、影響范圍、事后態(tài)度(是否悔過、是否采取補救措施、是否企圖掩蓋侵權(quán)行為)等方面進行判斷。

(3)由當事人請求適用。懲罰性賠償是一種特殊的民事責任，根據(jù)民事訴訟法“不告不理”原則，只有在當事人請求的情況下才能適用。鑒于懲罰性賠償?shù)膹姶笾撇霉δ芸赡軐Ρ桓嬖斐傻挠绊?，以及現(xiàn)實生活中不乏機會主義者投機取巧只為獲取高額賠償，訴訟時應提高原告的證明標準。權(quán)利人應圍繞侵權(quán)人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)及損害后果等方面舉出有力證據(jù)來支持自己的賠償主張。

此外，對于那些為了維權(quán)提起訴訟所支出的成本遠遠高于其預期獲賠數(shù)額的受害人，我們可以考慮適用懲罰性賠償。因為在此種情況下，原告堅持訴訟的行為增強了侵權(quán)責任的威懾力，維護了法律尊嚴［22］;從另一方面來說，可激發(fā)受害人維權(quán)的熱情。

2．懲罰性賠償數(shù)額的確定

(1)細化賠償標準。賠償數(shù)額的大小是懲罰性賠償中引發(fā)爭議最大的地方。在英美法中，對于懲罰性賠償數(shù)額通常沒有固定標準或金額的規(guī)定，往往是由法官列舉一系列考慮因素來確定。例如，美國法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co．v．Halip一案中列舉了如下參考因素:其一，侵權(quán)行為所造成的損害后果與懲罰性賠償金之間是否具有因果關(guān)系;其二，侵權(quán)人實施不法行為的可責難程度及持續(xù)時間;其三，侵權(quán)人以前是否實施過類似侵權(quán)行為及侵權(quán)行為發(fā)生的時間頻率;其四，侵權(quán)人的經(jīng)濟能力;其五，權(quán)利人所支出的維權(quán)成本;其六，侵權(quán)人若因該不法行為受到過刑事懲戒或承擔過其他民事?lián)p害賠償責任，那么賠償數(shù)額相應減少［23］。

由于實施懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹徒浜屯兀吮举|(zhì)特征決定了賠償數(shù)額無法固化。因此，筆者認為在確定懲罰性賠償具體數(shù)額時，可以賦予法官一定的自由裁量權(quán)，其在裁判時應考慮如下因素。

第一，侵權(quán)人的主觀過錯程度，即不法行為的可責難性是確定懲罰性賠償數(shù)額的首要因素。侵權(quán)人主觀過錯程度越高，則實施不法行為的可責難程度越高，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額也相應越高。若侵權(quán)人主觀為惡意，則對其懲罰賠償數(shù)額應高于一般故意;若侵權(quán)人主觀為間接故意，則對其懲罰賠償數(shù)額應低于直接故意。

第二，所侵犯專利權(quán)的種類及市場價值因素。不同類型的專利權(quán)其創(chuàng)造的投入和成本以及所產(chǎn)生的價值、收益都不同，應區(qū)別對待。此外，還要將專利權(quán)的市場評估價值、合理轉(zhuǎn)讓費、許可使用費因素考慮在內(nèi)。

第三，侵權(quán)行為的情節(jié)。包括侵權(quán)行為的方式、手段、損害后果、侵權(quán)行為持續(xù)的時間和影響范圍、有無多次侵犯專利權(quán)并被制裁的記錄等。對于那些侵權(quán)持續(xù)時間長且多次侵權(quán)的不法行為人，應科以較高的懲罰賠償金，以達到威懾作用。

第四，侵權(quán)人從不法行為中的獲利情況。若侵權(quán)人獲利數(shù)額越高，則鋌而走險的機率就越大，此時必須要提高懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，使其不能從侵權(quán)行為中獲利。

第五，侵權(quán)人的經(jīng)濟狀況?？紤]此因素不僅是為了保證裁判的可執(zhí)行性，也是為了體現(xiàn)對具有身份差異的侵權(quán)者作區(qū)分懲處對待以達到實質(zhì)正義［21］19－20。在同等侵權(quán)的情況下，對經(jīng)濟實力雄厚的企業(yè)適用的懲罰性賠償數(shù)額要高于普通的企業(yè)。

第六，權(quán)利人的維權(quán)成本。若權(quán)利人進行維權(quán)的成本高于侵權(quán)給其帶來的實際損失，則法官應判決足夠的懲罰性賠償金額以示鼓勵其訴訟。

第七，侵權(quán)人因侵權(quán)行為所受到行政或刑事處罰的數(shù)額。當侵權(quán)人被處行政罰款或罰金時，可考慮不再適用懲罰性賠償。

(2)限制賠償數(shù)額。懲罰性賠償賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，為防止最終賠償數(shù)額畸高而脫離實際生活，應對此進行限制。《征求意見稿》第65條第3款規(guī)定“賠償數(shù)額最高提高至三倍”。筆者對此表示贊同，但應以實際損害賠償額為基礎(chǔ)。此實際損害數(shù)賠償額不能采用法定賠償方式估定。嚴格地說，法定賠償根本算不上是一種計算方式，它缺少計算方式所必需的科學性、嚴密性［24］。我們應該借鑒國外有關(guān)專利侵權(quán)損害賠償制度的先進經(jīng)驗，完善中國專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎阋?guī)則，特別是實際損失和非法獲利的計算規(guī)則，使其更具操作性，更加科學化。此外，也可以參考美國學者A．Mitchell Polinsky和Steven Shavell所給出的計算公式，即“H為實際損害，P為被裁決承擔責任的可能，則侵權(quán)人應當支付H×1/P即H/P，這一數(shù)額折衷了補償性賠償H的支付和懲罰性賠償(H/P)－H的支付。懲罰性賠償?shù)闹Ц犊杀硎鰹椋?1－P)/P］H。方括號中的項即為懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)”［25］。

(二)《征求意見稿》第65條評析

《征求意見稿》第65條第3款增設(shè)對故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，是一種自我突破和時代的進步，但筆者認為，關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，仍存在一定不足，有待完善。

第一，征求意見稿的規(guī)定過于“粗放”。何謂故意侵權(quán)，當故意侵權(quán)發(fā)生時，何種情況適用懲罰性賠償，懲罰性賠償數(shù)額的具體衡量標準是什么需要進一步明確。

第二，若以法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償計算基數(shù)有失妥當。征求意見稿第65條第3款規(guī)定，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額以前兩款確定的賠償數(shù)額為基礎(chǔ)，而從上文中實證考察可見，法院基本上采用法定賠償方式酌定賠償數(shù)額，這相當于說懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)為法定賠償所確定的數(shù)額。如此適用，將會使侵權(quán)人遭受雙重懲罰。因為，對于法定賠償?shù)目剂恳蛩?，征求意見稿?5條第2款規(guī)定包括專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等。一些地方法院為規(guī)范司法活動，出臺具體適用法定賠償方法的指導意見（14）如上海市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見(試行)》，安徽省高級人民法院《關(guān)于審理商標、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇б庖姟罚K高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》。，更是細化規(guī)定將被告“有無侵權(quán)史”，“侵權(quán)次數(shù)，初次侵權(quán)或重復侵權(quán)”等因素考慮入內(nèi)，現(xiàn)第65條第3款又規(guī)定適用懲罰性賠償時再次考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，即同一個侵權(quán)情節(jié)、規(guī)模等參考因素被兩次作為確定賠償數(shù)額的考量依據(jù)，邏輯上不能自圓其說，無疑也會加重對侵權(quán)人的處罰。

第三，授權(quán)管理專利工作部門對侵權(quán)賠償額進行判定難以實現(xiàn)立法初衷。侵權(quán)判定是一個復雜的過程，面對日益增多的專利侵權(quán)案件，管理專利工作的部門是否有足夠的人手來處理，以及能否對故意侵權(quán)進行判定是一個未知數(shù)，且作出決定后，若當事人不服申請行政復議，進而又提起司法審查程序時，則無法達到提高侵權(quán)判定效率的立法目的。

四、結(jié)語

近年來，中國致力于建設(shè)創(chuàng)新型國家，進一步加大了對知識產(chǎn)權(quán)的保護。來自英美法系的懲罰性賠償制度雖是一種舶來品，但與中國現(xiàn)有相關(guān)制度和理念并非水火不容。中國專利法修訂過程中引入懲罰性賠償制度，是“生逢其時”，凸顯了中國打擊專利侵權(quán)行為、充分保護專利權(quán)人合法權(quán)益的決心。但懲罰性賠償制度是一柄雙刃劍，我們應該本著審慎的態(tài)度嚴格地規(guī)范使用，明確其適用范圍、條件和標準，以發(fā)揮其最佳效果。當然，一項制度從理論探討到付諸實踐是一個漸進的過程，這其中需要國外成功經(jīng)驗的借鑒、學界的深入研究以及司法實務的不斷總結(jié)，才能使其在現(xiàn)實的法治土壤中茁壯成長。

［1］國家知識產(chǎn)權(quán)局．專利法修改草案(征求意見稿)條文對照［EB/OL］．［2012 －08 －10］．http://www．sipo．gov．cn/yw/2012/201208/t20120809_736772．html．

［2］國家知識產(chǎn)權(quán)局．關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明［EB/OL］．［2012－08－10］．http://www．sipo．gov．cn/yw/2012/201208/t20120809_736772．html．

［3］廖志剛．專利侵權(quán)損害賠償研究［J］．重慶大學學報:社會科學版，2007(3):90－94．

［4］金福海．論懲罰性賠償責任的性質(zhì)［J］．法學論壇，2004(3):59－63．

［5］杜甲華．我國建立懲罰性賠償制度之理論障礙批判［J］．社會科學輯刊，2009(5):66－69．

［6］尹志強．我國民事法律中是否需要導入懲罰性賠償制度［J］．法學雜志，2006(3):76－79．

［7］王利明．美國懲罰性賠償制度研究［J］．比較法研究，2003(5):1－15．

［8］許明月．資源配置與侵犯財產(chǎn)權(quán)責任制度研究——從資源配置的效果看侵犯財產(chǎn)權(quán)民事責任制度的設(shè)計［J］．中國法學，2007(1):78－90．

［9］曾世雄．損害賠償法原理［M］．北京:中國政法大學出版社，2001:16．

［10］王利明．懲罰性賠償研究［J］．中國社會科學，2000(4):112 －122，206－207．

［11］DOBBS DAN B．Handbook on the law of remedies:Damages，Equity，Restitution［M］．West Pub．Co．(St．Paul)，1973:356．

［12］關(guān)淑芳．懲罰性賠償制度研究［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008:39－41．

［13］四宮和夫．日本民法總則［M］．唐暉，譯．臺北:五南圖書出版公司，1995:4．

［14］于敏．日本侵權(quán)行為法［M］．北京:法律出版社，1998:47．

［15］邊沁．道德與立法原理導論［M］．時殷弘，譯．北京:商務印書館，2000:58．

［16］趙建國．2012年我國受理專利申請量超205萬件創(chuàng)新高［EB/OL］．［2013－01－08］．http://www．iprchn．com/Index_News-Content．a(chǎn)spx?newsId=55408．

［17］最高人民法院．2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況［EB/OL］．［2013 －04 －22］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/04/id/949841．shtml．

［18］國務院．國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要 ［EB/OL］．［2008 －06 －10］．http://www．gov．cn/zwgk/2008 －06/10/content_1012269．htm．

［19］和育東，石紅艷，林聲燁．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償之辯［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2013(3):54－59．

［20］張新寶．侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究［M］．北京:法律出版社，2007:443－445．

［21］張新寶，李倩．懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇［J］．清華法學，2009(4):5－20．

［22］朱凱．懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及其適用［J］．中國法學，2003(3):84－91．

［23］王學峰．論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償責任制度［J］．北京航空航天大學學報:社會科學版，2006(1):54－57．

［24］和育東．專利侵權(quán)損害賠償計算制度:變遷、比較與借鑒［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2009(5):7－18．

［25］POLINSKY M A，SHAVELL S．Punitive damages:An economic analysis［J］．Harvard Law Review，1998(4):48 － 51．

(責任編輯 胡志平)

The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement

PAN Jia1．2
(1．School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P．R ．China;2．Guangxi Nanning City Intermediate People＇s Court，Nanning 530021，P．R ．China)

The patent law modification draft was released for public comment by the State Intellectual Property Office on August 9， 2012．As one of the bright spots， the rules of the punitive damages is concerned by all sectors of society．Some people approve of it， and others oppose it．At present， Chinese courts generally apply the compensatory damages to patent infringement compensation through empirical investigation，which is difficult to adapt to the modern complex infringement．However， the punitive damages which make up for the defect of compensatory damages， can protect fully the legitimate rights and interests of the patentee， impede patent infringement and encourage law －abiding behavior．The development of modern tort liability law provides a theoretical basis for the punitive damages．According toChina＇s realistic national condition， we can deliberately introduce the punitive damages to the patent infringement at present．But we should restrict the applicable conditions and the amount of damages，make the standard of compensation in details．The punitive damages article of this draft has yet to be perfected．

punitive compensation;patent infringement;draft for public comment

D923.7

A

1008-5831(2014)02-0115-08

10．11835/j．issn．1008 －5831．2014．02．016

收稿日期:2013－11－15

2012年度國家法治與法學理論研究項目“專利侵權(quán)懲罰性賠償研究”(12SFB5037);重慶大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費2012年重大項目“‘棄’與‘入’:專利侵權(quán)懲罰性賠償制度研究”(CQDXWL－2012－Z026)

盤佳(1981－)，女，重慶大學法學院博士研究生，廣西南寧市中級人民法院民三庭法官，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。