明星代言虛假廣告的法律規(guī)制

王成沖

(青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810000)

作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，廣告充斥著我們的生活，無論是在食品、保健、藥品、房地產(chǎn)還是服務(wù)領(lǐng)域。在經(jīng)濟(jì)生活中，廣告作為生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的紐帶，發(fā)揮著重要的作用。利用明星做廣告或形象代言，是廠商為自己謀求市場(chǎng)地位的一種途徑，也是國(guó)內(nèi)外一些廠商為某一產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行宣傳，塑造公眾形象的一個(gè)慣例。而明星代言虛假廣告，不僅損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益，影響行業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也破壞了市場(chǎng)管理秩序。

一、明星代言虛假廣告的理論基礎(chǔ)

(一)廣告行為的產(chǎn)生

現(xiàn)代廣告起源于西方國(guó)家，至今有300多年的歷史。由最初的雜志廣告、報(bào)紙廣告、廣播廣告和其他形式的廣告到現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)廣告。廣告行業(yè)之所以能存在，是有其內(nèi)在原因的。作為理性的經(jīng)濟(jì)人的經(jīng)營(yíng)者和銷售者，追求自身利益的最大化是其最根本的動(dòng)力，他們所關(guān)注的是如何在市場(chǎng)交易中有利可圖、獲得利益。通過為產(chǎn)品或服務(wù)做廣告，可以更好地吸引購買者的注意，進(jìn)一步擴(kuò)大市場(chǎng)占有份額，從而讓廣告給其產(chǎn)品帶來銷售獲得利潤(rùn)。

(二)虛假廣告的概述

虛假廣告就是對(duì)有關(guān)商品或服務(wù)作虛假宣傳的廣告，是以欺騙性或引人誤解的不真實(shí)的方式進(jìn)行的虛假宣傳。廣告的真實(shí)性是《廣告法》對(duì)廣告的基本要求。虛假廣告具體可以表現(xiàn)為夸大失實(shí)的廣告、語言模糊令人誤解的廣告、不公正的廣告和信息虛假的廣告。

(三)明星代言虛假廣告的法律構(gòu)成要件

明星代言虛假廣告是指明星參與了虛假廣告行為，其違法行為侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。其具體構(gòu)成要件是：主體合格。一般認(rèn)為虛假廣告的主體分為廣告主和廣告經(jīng)營(yíng)者與發(fā)布者兩類:內(nèi)容的不真實(shí)性。我國(guó)立法采用“某一廣告只要使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了誤解，不管消費(fèi)者是否發(fā)生了實(shí)際的購買行為”，都應(yīng)被認(rèn)為是誤導(dǎo)性虛假廣告；行為的虛假性。在廣告中虛構(gòu)、編造根本不存在的事實(shí)，或是使用模糊虛假詞句做廣告。明星代言人依然代言或其直接從事上述違法行為，消費(fèi)者以致做出錯(cuò)誤選擇；主觀過錯(cuò)。對(duì)其所實(shí)施的違法行為存在主觀上的故意或過失；損害后果。必須有相當(dāng)比例的消費(fèi)者被欺騙或誤導(dǎo)；損害行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系。要求消費(fèi)者是因?yàn)樾刨嚸餍撬缘漠a(chǎn)品而造成的相關(guān)損失。

二、我國(guó)明星代言虛假廣告的立法現(xiàn)狀及存在的問題

第一，《廣告法》與明星廣告代言人的民事責(zé)任。該法第38條明確規(guī)定了廣告主發(fā)布虛假廣告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情形，對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者在明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的情況下，法律規(guī)定廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者應(yīng)當(dāng)和廣告主共同承擔(dān)連帶責(zé)任。但該條缺乏對(duì)明星的有效規(guī)制，而正在進(jìn)行的《廣告法(修訂送審稿)》把參與廣告代言、證明、推薦的“其他廣告參與者”，包括名人、明星等公眾人物也列入了需要規(guī)制的廣告主體。把連帶責(zé)任的主體擴(kuò)展到個(gè)人，以更好地約束代言行為。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》與明星廣告代言人的民事責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法原理，加害人為兩人或者兩人以上，以共同的故意或者過失對(duì)他人的合法權(quán)益造成損害，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者發(fā)布虛假廣告，而明星們又對(duì)該產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行了虛假代言，導(dǎo)致消費(fèi)者因購買該產(chǎn)品或服務(wù)使其合法權(quán)益受到損害。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和明星之間是否可以認(rèn)定為是共同侵權(quán)行為[1]110-114，《民法通則》對(duì)侵權(quán)行為只有概括性的規(guī)定，對(duì)明星是否可以認(rèn)定為侵權(quán)人還是很模糊的。

第三，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與明星廣告代言人的民事責(zé)任。修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第45條明確規(guī)定，個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的領(lǐng)域，利用虛假廣告或者其他虛假宣傳，向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，個(gè)人應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，我國(guó)在立法上對(duì)明星代言虛假廣告進(jìn)行規(guī)制有了進(jìn)步，承擔(dān)責(zé)任主體包括明星代言人。

第四，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與明星廣告代言人的民事責(zé)任。該法第9條明確要求經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。明星代言人所代言的虛假廣告，不排除代言人對(duì)廣告的真實(shí)性不知的情況下進(jìn)行代言，但仍存在明知是虛假廣告但在高額代言費(fèi)的誘惑下進(jìn)行虛假宣傳。該法卻也將廣告代言人排除在責(zé)任主體之外。

第五，《食品安全法》與明星廣告代言人的民事責(zé)任。該法是我國(guó)首次以法律形式明確廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。為了加大對(duì)虛假廣告的懲戒力度，正在討論的《中華人民共和國(guó)食品安全法(修訂草案送審稿)》提出，對(duì)廣告的設(shè)計(jì)者、制作者、發(fā)布者與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在明知或應(yīng)知食品廣告虛假的情形下仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但其適用范圍僅限于食品領(lǐng)域，其他領(lǐng)域并不能在這里找到相關(guān)依據(jù)。

第六，《刑法》與明星廣告代言人的刑事責(zé)任。對(duì)虛假廣告的行為我國(guó)刑法予以否定性評(píng)價(jià)，被認(rèn)定為犯罪。但虛假廣告罪的犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，實(shí)施了違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳的行為，且要求情節(jié)嚴(yán)重，這個(gè)罪名才能成立。但是可以看出，該犯罪主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，對(duì)于明星代言虛假廣告的行為，刑法并不適用。

第七，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與明星廣告代言人的刑事責(zé)任。該解釋明確規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。這里的“提供廣告等宣傳”自然包括明星代言廣告的行為。

但是，結(jié)合中國(guó)現(xiàn)行立法，就追究明星代言虛假廣告的行為的法律規(guī)制，仍然存在以下缺陷：

其一，相關(guān)立法缺乏是我國(guó)規(guī)制明星代言虛假廣告的軟肋?！稄V告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《刑法》等大都把明星這一主體排除在責(zé)任主體之外，而《食品安全法》又只是在食品領(lǐng)域?qū)γ餍谴蕴摷購V告進(jìn)行了規(guī)制。

其二，干預(yù)手段單一。目前，明星承擔(dān)虛假廣告代言的責(zé)任只有民事責(zé)任一種，而且采取的是同質(zhì)補(bǔ)償原則，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇?。明星因進(jìn)行廣告代言，獲得高額的代言費(fèi)，其若進(jìn)行虛假代言，有違權(quán)利義務(wù)相對(duì)應(yīng)的原則。而明星對(duì)于其進(jìn)行虛假廣告代言的行為只是進(jìn)行民事賠償，使得明星的違法性成本太低，導(dǎo)致代言虛假廣告的行為得不到根治。

第三，對(duì)廣告的監(jiān)管存在漏洞。我國(guó)現(xiàn)階段廣告審查標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單寬泛，缺乏可執(zhí)行細(xì)則，導(dǎo)致審查人員的主觀隨意性過大。在廣告的事先審查制度上，行政審查的范圍過窄，而且對(duì)廣告的監(jiān)督一般只停留在事后監(jiān)督上。而監(jiān)督管理機(jī)制又過于依賴行政力量，沒有形成監(jiān)管合力，降低了監(jiān)管效率。

三、解決明星代言虛假廣告問題的途徑

(一)完善相關(guān)法律制度

《侵權(quán)責(zé)任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等應(yīng)仿照正在修改的《廣告法》，把明星代言人納入責(zé)任主體的范圍，對(duì)明星代言虛假廣告的行為進(jìn)行法律上的約束。通過司法解釋，將《刑法》中虛假廣告罪的犯罪主體擴(kuò)大到明星代言人個(gè)人。同時(shí)，應(yīng)擴(kuò)大明星承擔(dān)虛假廣告代言責(zé)任的領(lǐng)域范圍，而不僅僅局限于食品領(lǐng)域。在原則上，對(duì)明星虛假代言廣告應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則，引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇ā?/p>

(二)多種干預(yù)手段“齊上陣”

明確行政責(zé)任和刑事責(zé)任，加大懲罰力度。某種制度只有帶有一定的懲罰才能被遵守貫徹，這時(shí)候個(gè)人的行為才變得較可預(yù)見。帶有懲罰的規(guī)則創(chuàng)立起一定程度的秩序，將人類的行為導(dǎo)入可合理預(yù)期的軌道[2]32-33。明星在進(jìn)行廣告代言時(shí)，收取高額的代言費(fèi)用，追求自己利益最大化的同時(shí)，也應(yīng)有一定的限制。可借鑒西方國(guó)家的做法，如果明星代言虛假廣告造成了嚴(yán)重的后果，可將其列入“黑名單”，使其喪失信譽(yù)，終身禁止其代言商業(yè)廣告。對(duì)明星代言虛假廣告的還可以追究其行政責(zé)任，對(duì)其處以代言收入一倍以上及三倍以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，甚至追究其刑事責(zé)任。

加強(qiáng)政府在明星代言廣告領(lǐng)域的適當(dāng)干預(yù)。市場(chǎng)機(jī)制能夠有效地配置資源，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但市場(chǎng)機(jī)制也會(huì)出現(xiàn)失靈的情況。而宏觀調(diào)控領(lǐng)域正是市場(chǎng)失靈領(lǐng)域，面對(duì)明星代言廣告活動(dòng)市場(chǎng)失靈，政府可以通過“看不見的手”進(jìn)行干預(yù)。在關(guān)系群眾生命安全和健康的食品、藥品領(lǐng)域由國(guó)家制定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)[3]141-145；對(duì)于涉及公民生命健康安全的領(lǐng)域，不允許任何人對(duì)某一產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行代言。

(三)完善廣告的事先審查及監(jiān)管機(jī)制

建立統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)和具體的實(shí)施細(xì)則，使審查人員有法可依。在廣告的事先審查上，廣告審查機(jī)關(guān)根據(jù)《廣告法》第34條、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等少數(shù)法律法規(guī)對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品等關(guān)系消費(fèi)者切身利益的特定商品廣告進(jìn)行事前審查。而對(duì)于一般性廣告，只能是廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者根據(jù)《廣告法》第27條對(duì)其進(jìn)行審查。我們也可以借鑒韓國(guó)的做法，建立廣告預(yù)審機(jī)制，廣告預(yù)審在確保廣告內(nèi)容的真實(shí)性和客觀性方面發(fā)揮著重要的作用，它可以將虛假廣告和違法廣告遏制在源頭。在廣告監(jiān)管機(jī)制上，可以仿效美國(guó)做法，實(shí)行廣告行業(yè)組織的自律與有效協(xié)調(diào)多方利益博弈格局[4]81-85。與此同時(shí)需要強(qiáng)化廣告監(jiān)督管理職能部門的作用，加大對(duì)廣告的事前審查和事后監(jiān)督力度。

參考文獻(xiàn)：

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