我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度及其完善研究

劉 聰

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

侵權(quán)損害賠償是追究著作權(quán)侵權(quán)行為最主要的民事責(zé)任形式，對保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益、遏制侵權(quán)行為、保持良好的經(jīng)濟(jì)秩序與競爭環(huán)境發(fā)揮著重要的作用，同時也是著作權(quán)法理論的一項重要課題。司法實踐中，侵權(quán)損害賠償額的確定，是著作權(quán)侵權(quán)案件當(dāng)事人最關(guān)心的問題，也是法院審理案件的難點所在。但是，大部分著作權(quán)侵權(quán)案件的判決在侵權(quán)認(rèn)定的法律分析上濃墨重彩，而對于損害賠償數(shù)額的計算依據(jù)和酌定因素卻往往是一筆帶過。究其原因，主要還是當(dāng)前我國《著作權(quán)法》對侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定不盡合理，法官在行使自由裁量權(quán)時缺乏具有可操作性的依據(jù)，帶有濃重的主觀色彩，這一現(xiàn)象不利于保證法律適用的公正性與客觀性。①當(dāng)然，這也與著作權(quán)這一知識產(chǎn)權(quán)的無形性、復(fù)雜性有關(guān)。

長期以來，我國著作權(quán)法侵權(quán)損害賠償制度中存在的一系列問題為學(xué)界和實務(wù)領(lǐng)域所詬病:法律規(guī)定的抽象化直接增加了法律適用的難度;賠償范圍設(shè)置不當(dāng)導(dǎo)致權(quán)利人維權(quán)動力不足，難以達(dá)到遏制侵權(quán)的目的，甚至間接鼓勵侵權(quán)。同時，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度中的一些關(guān)鍵性問題仍然存在爭議，如是否引進(jìn)懲罰性賠償、賠償范圍是否包括精神損害等，仁者見仁，智者見智，尚沒有達(dá)成普遍共識。為進(jìn)一步完善我國著作權(quán)法律制度，《著作權(quán)法》第三次修改對我國著作權(quán)法存在的問題和爭議做出了積極回應(yīng)。本文將結(jié)合《著作權(quán)法》第三次修改草案的具體內(nèi)容來分析我國著作權(quán)法侵權(quán)損害賠償責(zé)任制度存在的一系列問題，并就如何完善這一制度提出建議。

一、我國著作權(quán)法侵權(quán)損害賠償責(zé)任制度存在的問題

(一)賠償數(shù)額計算方法缺乏可操作性

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》是2010年第二次修訂后的版本，其中第48條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的計算方法和適用順序，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償，實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。理論上來看，以權(quán)利人的實際損失來確定賠償額符合補償性原則，是最為恰當(dāng)?shù)挠嬎惴椒ā1]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》)第24條也對如何計算權(quán)利人的實際損失做了詳細(xì)的規(guī)定:權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。按照發(fā)行減少量與單位利潤的乘積來計算權(quán)利人的實際損失看似合理，卻存在著難以適用的問題:一方面，市場環(huán)境下導(dǎo)致權(quán)利人復(fù)制品發(fā)行量減少的原因錯綜復(fù)雜，市場風(fēng)險、經(jīng)營策略和競爭行為等都是應(yīng)當(dāng)考慮的因素，[2]在權(quán)利人復(fù)制品發(fā)行減少的總量中難以劃定因侵權(quán)行為所導(dǎo)致減少的那部分。另一方面，如果權(quán)利人采取了合理的經(jīng)營策略，規(guī)避了侵權(quán)行為所帶來的負(fù)面影響，復(fù)制品發(fā)行量不減反增，此時又如何適用這一條款，不存疑問。而且，發(fā)行減少量難以確定時，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積來計算權(quán)利人的實際損失，也同樣會面臨不公平的問題，因為侵權(quán)產(chǎn)品可能只有少部分侵權(quán)，或者在某些情況下著作權(quán)并不是影響銷售量的主要因素，銷售量的大小主要取決于侵權(quán)人的知名度，采用這種計算方法對侵權(quán)人來說有失公允。

目前，我國包括《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》、《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》在內(nèi)的法律法規(guī)、司法解釋中均沒有關(guān)于如何計算侵權(quán)人違法所得的規(guī)定，實踐中多認(rèn)為侵權(quán)人的違法所得可以按照侵權(quán)產(chǎn)品銷量與侵權(quán)產(chǎn)品的利潤來計算。采用這一計算方法所面臨的問題是，侵權(quán)產(chǎn)品作為“盜版”產(chǎn)品往往正是以低廉的價格取勝，相對于權(quán)利產(chǎn)品的利潤來說，侵權(quán)產(chǎn)品的利潤可能較低，以侵權(quán)產(chǎn)品的利潤作為依據(jù)并不足以填補權(quán)利人的損失?，F(xiàn)實中，侵權(quán)人往往深諳法律規(guī)定的缺陷，在預(yù)估侵權(quán)收益遠(yuǎn)大于法院判決的賠償金時，無懼受到法律追訴的代價，多次故意侵權(quán)，對于這種性質(zhì)惡劣的侵權(quán)行為，現(xiàn)行法律規(guī)定不僅不能填補權(quán)利人的損失，相反還可能起到激勵潛在侵權(quán)的副作用。

(二)法定賠償適用單位模糊

根據(jù)《著作權(quán)法》第48條第2款規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人的實際損失與侵權(quán)人的違法所得均不能確定時，由人民法院在法律規(guī)定的限額內(nèi)判處一定的賠償額，而法官據(jù)以確定賠償額的考量因素是“侵權(quán)行為的具體情節(jié)”?！秾徖碇鳈?quán)案件適用法律解釋》第25條則進(jìn)一步規(guī)定了法定賠償既可以由當(dāng)事人選擇適用，也可以由法院依職權(quán)適用，當(dāng)事人可以在法定限額內(nèi)就賠償數(shù)額達(dá)成協(xié)議，還列舉了法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)考慮的種種因素。由此可知，我國著作權(quán)法律規(guī)范對法定賠償?shù)倪m用條件、方式和程序做出了比較詳細(xì)的規(guī)定，但是目前存在的問題是，關(guān)于法定賠償?shù)倪m用單位，即一項法定賠償額是針對一件作品還是一個案件，司法實踐中做法不一，亟需法律法規(guī)做出統(tǒng)一的規(guī)定。

此外，有些案件中侵權(quán)行為的性質(zhì)本身就決定了權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人違法所得難以確定，如侵犯著作權(quán)人身權(quán)利的案件，如果按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，雙方當(dāng)事人仍需對實際損失或違法所得進(jìn)行舉證，經(jīng)法庭認(rèn)定權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人違法所得均難以計算才適用法定賠償。對于這類案件，雙方舉證、質(zhì)證的程序不僅徒增當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，也浪費了司法資源，降低了訴訟效率。

(三)精神損害賠償缺失

著作權(quán)具有強烈的人身屬性，表現(xiàn)為作品與作者的人格、身份有著特別密切的聯(lián)系，而著作權(quán)人所享有的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等多項人身權(quán)利正是著作權(quán)法律制度相對于其他知識產(chǎn)權(quán)類型的特別之處。實踐中，著作權(quán)侵權(quán)不僅指非法復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播等對財產(chǎn)權(quán)的侵害行為，也表現(xiàn)為冒名、篡改等對人身權(quán)的侵害行為，這種行為往往會對作者的心理、聲譽等造成多方面的損害。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，法律上的權(quán)利必定伴有救濟(jì)途徑以保證權(quán)利受損時及時得到公權(quán)力的保護(hù)。對于人身權(quán)利的保護(hù)，根據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，精神損害責(zé)任的承擔(dān)方式不僅有停止侵害、消除影響、賠禮道歉，還可以要求侵權(quán)人賠償精神損失。通過對精神損害給予物質(zhì)賠償，既可以對權(quán)利人的精神利益損失進(jìn)行填補，對權(quán)利人的精神痛苦給予撫慰，也對侵權(quán)人起到警示和制裁的效果。[3]《民法通則》中規(guī)定只有法定的幾類人身權(quán)利可以適用精神損害責(zé)任，此時《著作權(quán)法》尚未出臺，著作權(quán)沒有位列其中情有可原。直到2001年最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，第1條第2款中關(guān)于“其他人格利益”的規(guī)定，使民事侵權(quán)精神損害責(zé)任的適用更具有彈性，這意味著此后對著作人身權(quán)侵權(quán)行為也可以要求精神損害賠償。

近年來，著作權(quán)人請求精神損害賠償?shù)陌讣矔r常見諸報端，最引人注目的當(dāng)屬2006年“莊羽訴郭某《夢里花落知多少》侵犯著作權(quán)糾紛案。本案中北京市高級人民法院終審判決郭某追償精神損害撫慰金1萬元，引發(fā)了業(yè)界對于著作權(quán)侵權(quán)精神損害賠償問題的討論。但是，縱觀我國著作權(quán)法律法規(guī)，《著作權(quán)法》第46條雖然規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為的民事責(zé)任形式有停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失，但此處“賠償損失”是否包括精神損害賠償尚不明確，而《著作權(quán)法實施條例》、《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》中也均未對精神損害賠償做出規(guī)定。2005年北京市高級人民法院出臺的《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》詳細(xì)規(guī)定了精神損害賠償?shù)恼埱笾黧w、適用情形和數(shù)額的確定等問題，但這一文件并不具有在全國范圍內(nèi)普遍適用的效力。對于《著作權(quán)法》來說，作為著作權(quán)法律制度最重要的法律依據(jù)，賦予權(quán)利人人身權(quán)利卻未對精神損害賠償這一重要救濟(jì)途徑做出詳細(xì)規(guī)定，不得不說是法律體系的缺漏。而且，法律規(guī)定的缺失，也給司法審判帶來了難題。

二、我國著作權(quán)法侵權(quán)損害賠償制度之完善

(一)增加許可費用合理倍數(shù)計算方法

在我國《專利法》、《商標(biāo)法》中均有按照許可費用的合理倍數(shù)來確定賠償額的規(guī)定，這種計算方法有其內(nèi)在的合理性，它以“假想談判”思想為基礎(chǔ)，假想專利權(quán)人與侵權(quán)人在協(xié)商自愿的情形下可能產(chǎn)生的許可費用，以此作為衡量權(quán)利人損失的依據(jù)。[4]畢竟，通過許可他人使用作品是著作權(quán)人獲取經(jīng)濟(jì)利益的唯一途徑，許可費用能夠反映權(quán)利人對經(jīng)濟(jì)利益的合理預(yù)期。比較我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最主要的三部法律，我們會發(fā)現(xiàn)，唯獨《著作權(quán)法》中沒有類似的規(guī)定。鑒于司法實踐中權(quán)利人損失和侵權(quán)人違法所得均難以確定，引入許可費用合理倍數(shù)的計算方法就顯得十分必要?？v觀各國立法，在著作權(quán)侵權(quán)案件中適用這一計算方法的國家也不勝枚舉，如德國在確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額時可以按照知識產(chǎn)權(quán)或同類型權(quán)利的正常許可使用費進(jìn)行推定。[5]我國《著作權(quán)法》第三次修改征求意見稿自第一稿在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上增加了“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以確定的，參照通常的權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)確定”的規(guī)定，后來的第二稿、第三稿中均堅持了這一意見。這不僅有利于完善侵權(quán)損害賠償額的計算方法，使之更具有操作性，也是與《專利法》、《商標(biāo)法》保持一致的重要舉措，有利于知識產(chǎn)權(quán)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

在適用通常權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)這一計算方法時應(yīng)當(dāng)注意的是:首先，由于著作權(quán)人許可他人使用作品的方式、期限和時間、地域范圍不同，許可方與被許可方的地位、社會關(guān)系、談判技巧不同，都會對許可費用的多少產(chǎn)生影響，因此既不能以事后權(quán)利人單方面要求的許可費用為準(zhǔn)，也不能簡單地依據(jù)權(quán)利人針對同一作品曾經(jīng)收取過的某一次許可費用來判斷，而應(yīng)當(dāng)盡可能地擴大參考范圍，結(jié)合作者的知名度、作品的創(chuàng)作難度、同等情形下行業(yè)內(nèi)的通行標(biāo)準(zhǔn)等因素，確立“合理”的通常權(quán)利交易費用，力爭做到客觀、公正。其次，許可費用雖然反映了權(quán)利人對經(jīng)濟(jì)利益的合理預(yù)期，卻難以完全覆蓋權(quán)利人的全部損失或者侵權(quán)人的全部獲益。例如，權(quán)利人可能自己使用作品或與他人簽訂專有許可合同，有意采取壟斷策略，而侵權(quán)人的行為打破了這種壟斷優(yōu)勢，加劇了權(quán)利人的損失。再如，侵權(quán)人可能通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品帶動相關(guān)產(chǎn)品的銷售或由此獲得競爭優(yōu)勢。因此，法官在確定通常權(quán)利交易費用的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)綜合考察權(quán)利人是否有壟斷安排、權(quán)利人與侵權(quán)人的商業(yè)關(guān)系，侵權(quán)產(chǎn)品對侵權(quán)人其他產(chǎn)品銷售的帶動效果等多個方面，適當(dāng)以通常權(quán)利交易費用的“合理”倍數(shù)來確定損害賠償額，以全面填補權(quán)利人的損失。

(二)引入懲罰性賠償制度

對于一些性質(zhì)比較惡劣的侵權(quán)行為，僅僅采用補償性賠償原則不僅不足以填補權(quán)利人損失，還可能間接鼓勵侵權(quán)，引入懲罰性賠償制度非常必要。王利明教授認(rèn)為，“懲罰性損害賠償”也稱報復(fù)性賠償，是指由法庭作出的超出實際損害數(shù)額的賠償數(shù)額。[6]懲罰性賠償不僅能夠?qū)阂馇謾?quán)人起到懲罰和遏制作用，還能夠在客觀上彌補被侵害人通過補償性賠償無法覆蓋的那部分損失。懲罰性損害賠償源于英美法系，大陸法系國家一直持摒棄態(tài)度，在對英美法國家判決的承認(rèn)與執(zhí)行中也不承認(rèn)懲罰性賠償金。這主要是因為，根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法理論，損害賠償作為民事責(zé)任重在補償被侵害人的利益，被侵害人并沒有懲罰侵害者的權(quán)利，而懲罰性賠償?shù)闹饕δ苁菓土P和遏制侵權(quán)行為，侵入了國家公權(quán)力的范疇，懲罰性損害賠償?shù)拇嬖跁煜椒ㄅc公法的界限。[7]隨著現(xiàn)代私法公法化的趨向，大陸法系國家和地區(qū)一改嚴(yán)格劃分公法與私法界限的傳統(tǒng)思想，開始出現(xiàn)肯定懲罰性損害賠償?shù)淖鞣?，如日本、我國臺灣地區(qū)。[8]事實上，我國不僅在理論上接受了懲罰性損害賠償，也在知識產(chǎn)權(quán)立法中突破性地引入了這項制度，2013年8月30日修改后的《商標(biāo)法》第63條對“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”可以按照權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的一倍以上三倍以下的確定賠償數(shù)額。近年來立法完善的進(jìn)程中，也多見懲罰性損害賠償?shù)纳碛埃?012年8月《專利法》第四次修改草案征求意見稿增加了懲罰性賠償條款?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案征求意見稿1、2、3稿中均堅持增加懲罰性賠償?？梢哉f，我國著作權(quán)法律制度引入懲罰性損害賠償已是大勢所趨。然而，懲罰性損害賠償制度引入后，其具體適用規(guī)則以及與其他賠償計算方式的協(xié)調(diào)，仍然面臨著一系列問題。

1．適用對象的確定

對于懲罰性損害賠償?shù)倪m用對象，《著作權(quán)法》修改草案征求意見稿第1、2、3稿中均采用“兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的”的表述。對于這一表述的理解容易產(chǎn)生分歧，“兩次以上故意侵權(quán)”是指對同一作品或同一被侵害人的兩次以上故意侵權(quán)行為，還是侵權(quán)人針對任何對象的兩次以上故意侵權(quán)行為?這一問題在本質(zhì)上是懲罰性損害賠償?shù)男再|(zhì)與功能問題:對同一作品或同一被侵害人的兩次以上故意侵權(quán)行為給予懲罰性損害賠償，是從權(quán)利人角度出發(fā)，以彌補權(quán)利人損失，起到安撫權(quán)利人的作用，仍然屬于補償性原則的范圍，具有明顯的私法性質(zhì);而對侵權(quán)人針對任何對象的兩次以上故意侵權(quán)行為都適用懲罰性賠償，則是從侵權(quán)人角度出發(fā)，意在懲罰侵權(quán)人，帶有一定的公法性質(zhì)。鑒于懲罰性損害賠償?shù)闹饕δ茉谟钁土P多次故意侵權(quán)的侵權(quán)人，遏制潛在侵權(quán)意圖，其具有的公法性質(zhì)不言自明，因此應(yīng)當(dāng)在條文表述中進(jìn)一步明確，侵權(quán)人針對任何對象的兩次以上故意侵權(quán)行為均適用懲罰性賠償，不僅限于針對同一作品或同一被侵害人。

2．與法定賠償?shù)膮f(xié)調(diào)

著作權(quán)法理論對懲罰性賠償與法定賠償一直是分開研究的，兩項制度均有大量的文獻(xiàn)論述，但對于二者的關(guān)系卻鮮有涉及，實際上二者在適用時存在一定的沖突。根據(jù)《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》第25條第2款，確定法定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。其中，侵權(quán)行為性質(zhì)包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，也就是說，對故意侵權(quán)的法定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)高于過失侵權(quán)，這一規(guī)定體現(xiàn)了懲罰性。[9]在這種情況下，對于性質(zhì)惡劣的故意侵權(quán)行為法律既規(guī)定了懲罰性損害賠償，又規(guī)定在法定賠償限額內(nèi)判決較高的數(shù)額，如果二者同時適用，就會產(chǎn)生“重復(fù)賠償”和“雙重懲罰”的問題，對侵權(quán)人苛加責(zé)任，有失法律的公正性。

事實上，懲罰性賠償是在填補權(quán)利人損失的基礎(chǔ)上對侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為要求更多的物質(zhì)賠償以示懲罰，而法定賠償則是權(quán)利人損失和侵權(quán)人違法所得無法確定時法官行使自由裁量權(quán)確定的總的賠償額，也就是說，在計算著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額時有互相獨立的兩個系統(tǒng)，一是權(quán)利人損失或侵權(quán)人違法所得或通常交易費用的合理倍數(shù)三者之一加懲罰性賠償，二是法定賠償。因此，法定賠償額不能再作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。美國《版權(quán)法》在這一點上立法安排尤為明顯，其在第504條(a)款中規(guī)定，“除本法另有規(guī)定外，版權(quán)侵犯者有責(zé)任賠償:(1)版權(quán)所有者的實際損害以及(b)款所規(guī)定的版權(quán)侵犯者的任何附加利潤;或(2)(c)款所規(guī)定的法定損害賠償?！盵10]我國《著作權(quán)法》第三次修改草案征求意見稿第1至3稿在條文安排上均采用了先法定賠償再懲罰性賠償?shù)淖龇ǎ菀桩a(chǎn)生“適用法定賠償后對于兩次以上故意侵權(quán)行為可以再適用懲罰性賠償”的誤解，建議修改草案將法定賠償條款放在懲罰性賠償條款之后，以便公眾對這一條款有更清晰的認(rèn)識。事實上，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也采取了這一做法，值得借鑒。

3．與通常交易費用合理倍數(shù)計算方法的協(xié)調(diào)

學(xué)界有一種觀點認(rèn)為以通常交易費用的合理倍數(shù)來計算侵權(quán)損害賠償額也具有一定的懲罰性，本身包含了懲罰性賠償。筆者認(rèn)為，“通常交易費用的合理倍數(shù)”只是在權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人違法所得無法確定時的一種較具有操作性的計算方法，其指導(dǎo)性原則仍然是補償性原則，前已述及，在侵權(quán)行為打破了權(quán)利人作出的壟斷安排或在使權(quán)利人在市場競爭中處于劣勢等情形下，單純的許可費用并不足以彌補權(quán)利人的全部損失，而“合理倍數(shù)”正是法官為全面填補權(quán)利人損失作出的適當(dāng)安排，因此，認(rèn)為通常交易費用的合理倍數(shù)具有懲罰性不僅背離了立法原意，也會造成法律規(guī)定的沖突和制度內(nèi)部的混亂。懲罰性賠償制度與通常交易費用合理倍數(shù)計算方法在適用上本身并不存在沖突，可以并行適用，但法官應(yīng)注意“通常交易費用的合理倍數(shù)”加上懲罰性賠償?shù)摹耙恢寥丁痹斐傻摹皾L雪球”效應(yīng)，避免 出現(xiàn)過高的賠償額。

(三)完善法定賠償制度

對于法定賠償?shù)倪m用單位，存在“一件作品”抑或“一個案件”的討論，筆者認(rèn)為法定賠償應(yīng)當(dāng)以訴訟標(biāo)的為單位來確定，而不是針對某一作品或某一案件。這是因為，如果以作品作為法定賠償?shù)倪m用單位，賠償數(shù)額覆蓋了哪些權(quán)利范圍是難以界定的，當(dāng)權(quán)利人再次以同一作品向同一侵權(quán)人就不同的權(quán)利類型再次提起訴訟時，第二次訴訟的賠償數(shù)額變得難以確定，既可能因遺漏而損害權(quán)利人利益，也可能因重復(fù)賠償使權(quán)利人因侵權(quán)獲利;而如果以案件作為法定賠償?shù)倪m用單位，法官在行使自由裁量權(quán)時更加缺乏基本的依據(jù)和度量衡。根據(jù)訴訟法原理，訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由訴訟請求和原因事實加以特定，既是當(dāng)事人攻守、防御的核心，也是法院最終判決的根據(jù)。[11]訴訟標(biāo)的既能夠體現(xiàn)被侵害人的訴訟請求，也能夠全面地反映當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，以訴訟標(biāo)的作為法定賠償?shù)倪m用單位是科學(xué)合理的。法院應(yīng)當(dāng)分別確定每一訴訟標(biāo)的的賠償額，以保證判決結(jié)果與訴訟標(biāo)的的一一對應(yīng)。

此外，對于侵犯著作人身權(quán)的案件，其案件性質(zhì)本身決定了舉證相當(dāng)困難，為減輕當(dāng)事人訴累，可以允許權(quán)利人在開庭前或庭審過程中選擇適用法定賠償。事實上，賦予當(dāng)事人選擇適用法定賠償?shù)臋?quán)利在國際上已有先例，如美國版權(quán)法第504條(c)規(guī)定:“(1)除法律另有規(guī)定外，版權(quán)所有人在最終判決做出前之任何時間，可以就訴訟所涉及的所有侵權(quán)行為選擇法定賠償，以代替依實際損失及侵權(quán)人的侵權(quán)所得進(jìn)行的賠償……”[12]我國《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》第25條詳細(xì)規(guī)定了法定賠償?shù)倪m用規(guī)則，可將該條款中“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額”劃分為兩種情形，即對于侵犯精神權(quán)利的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人可以請求適用法定賠償;對于侵犯財產(chǎn)權(quán)利的，權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用法定賠償。

(四)增加精神損害賠償

著作權(quán)侵權(quán)精神損害賠償制度已經(jīng)在很多國家建立起來，大陸法系國家尤為常見。[13]例如，《聯(lián)邦德國著作權(quán)法》第97條第2項規(guī)定，如果侵權(quán)者出于故意或過失，著作人、科學(xué)版本撰寫者、照片攝制者和藝術(shù)表演者可對非財產(chǎn)的侵害要求用合理金錢賠償。本權(quán)項不可轉(zhuǎn)讓，除非在合同中已承認(rèn)轉(zhuǎn)讓或已成為訴訟未決權(quán)項。意大利《著作權(quán)法》在“民事保護(hù)與罰則”一節(jié)中單獨列出“有關(guān)精神權(quán)利訴訟的特別規(guī)則”，包含了三個條款，其中第168條規(guī)定，有關(guān)行使精神權(quán)利的訴訟，除權(quán)利性質(zhì)屬于保護(hù)作者身份或者保護(hù)作品完整性外，適用行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利訴訟的規(guī)定。這些國家的立法規(guī)定值得我國借鑒，同時，由于我國的立法體系有一些自己的特點，[14]可以結(jié)合我國國情做出適當(dāng)?shù)陌才?

首先，在《著作權(quán)法》中確立著作權(quán)侵權(quán)精神損害賠償制度。在修改后《著作權(quán)法》“權(quán)利的保護(hù)”一章中增加關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，為保持立法統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)限定精神損害賠償適用于侵犯著作人身權(quán)或者相關(guān)權(quán)人身權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的場合，只有當(dāng)停止侵害、消除影響、賠禮道歉等責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益得到彌補的，才得以請求精神損害賠償，以防止權(quán)利人濫用訴權(quán)，動輒提出精神損害賠償。此外，還應(yīng)當(dāng)明確法人或者其他組織不可以作為請求精神損害賠償?shù)闹黧w。

其次，在《著作權(quán)實施條例》或《著作權(quán)解釋》中進(jìn)一步作出詳細(xì)規(guī)定?！吨鳈?quán)法》是著作權(quán)領(lǐng)域的基本法，為保持其內(nèi)容上的穩(wěn)定性和結(jié)構(gòu)上的形式美，關(guān)于侵權(quán)損害精神賠償?shù)木唧w規(guī)定不可能太過詳細(xì)，可以由行政法規(guī)或者司法解釋對精神損害賠償?shù)倪m用規(guī)則作出進(jìn)一步的具體規(guī)定，如對“情節(jié)嚴(yán)重的侵犯著作人身權(quán)或相關(guān)權(quán)人身權(quán)的行為”的解釋、精神損害撫慰金數(shù)額的確定規(guī)則等。為防止被侵害人動輒以天價精神撫慰金要挾侵權(quán)人，導(dǎo)致精神損害賠償制度“異化”，建議由最高人民法院在《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》中規(guī)定全國適用的精神損害賠償最高限額，各高級人民法院根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況制定本轄區(qū)內(nèi)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報請最高人民法院批準(zhǔn)。由于精神損害并不容易判斷，因此在確定具體數(shù)額時主要依靠法官結(jié)合案件事實情況行使自由裁量權(quán)。總體來說，法官在確定著作權(quán)侵權(quán)精神損害賠償額時可從三方面標(biāo)準(zhǔn)來綜合考量:(1)從致害人角度，包括致害人的侵權(quán)原因、主觀動機、過錯程度、侵權(quán)的手段、侵權(quán)方式、場合、次數(shù)、持續(xù)時間以及對恢復(fù)受害人權(quán)益的態(tài)度，致害人的經(jīng)濟(jì)狀況和承受能力等;(2)從受害人的角度，包括受害人的身份、社會地位、知名度、性別、年齡、職業(yè)狀況、家庭狀況等;(3)從社會角度，主要是指當(dāng)?shù)氐膶嶋H生活水平。[15]

三、結(jié)語

我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的完善是一項同時具有理論意義與實踐意義的課題，而制度完善的基礎(chǔ)是立法的健全。從《著作權(quán)法》第3次修改征求意見稿截止至第3稿，對于一些問題作出了積極回應(yīng)，①在征求意見稿三稿基礎(chǔ)上，國家版權(quán)局向國務(wù)院正式提交了修改草案的《送審稿》。由于《送審稿》涉及著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的完善與征求意見稿差別不大，本文未專門提出討論。如引入通常權(quán)利交易費用計算方法和懲罰性賠償制度，另一些問題則尚未涉及，如法定賠償適用單位的明確，懲罰性賠償制度與法定賠償、通常交易費用合理倍數(shù)計算方法的協(xié)調(diào)，著作權(quán)精神損害賠償制度的建立等，亟需立法進(jìn)一步明確。

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