電子數(shù)據(jù)證據(jù)與證據(jù)排除規(guī)則

高榮林

（湖北警官學(xué)院，武漢 430034）

電子數(shù)據(jù)證據(jù)與證據(jù)排除規(guī)則

高榮林

（湖北警官學(xué)院，武漢 430034）

電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)類型曾經(jīng)遭受英美法系證據(jù)規(guī)則的質(zhì)疑，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)可能屬于傳聞證據(jù)、非最佳證據(jù)或非法證據(jù)而被依法排除。為了破解以上困惑，還原電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立證據(jù)的地位，本文將對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)、最佳證據(jù)、非法證據(jù)的關(guān)系加以探討。

電子；數(shù)據(jù)；證據(jù)；排除

電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)類型曾經(jīng)遭受英美法系證據(jù)規(guī)則的質(zhì)疑，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)可能屬于傳聞證據(jù)、非最佳證據(jù)或非法證據(jù)而被依法排除。為了破解以上困惑，還原電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立證據(jù)的地位，本文將對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)、最佳證據(jù)、非法證據(jù)的關(guān)系加以探討。

一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)概念及特征

電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是指借助現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件事實(shí)的一切證據(jù)，它也被稱為電子數(shù)據(jù)或電子數(shù)據(jù)證據(jù)。①何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2012年版，第162頁(yè)。綜合學(xué)界相關(guān)論述，關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)特征主要有以下幾點(diǎn)：

首先，電子數(shù)據(jù)證據(jù)“潛伏”在特定的“系統(tǒng)”中?！皾摲?，表明電子數(shù)據(jù)的虛擬性，其存儲(chǔ)和解讀需要借助特定的工具。“系統(tǒng)”，表明電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要存在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，其以“系統(tǒng)化”方式作為其生存方式。②劉品新：《司法公證：知識(shí)產(chǎn)權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)》，http：//v.youku.com/v_show/id_XNjI1NjkyMjA4. html，優(yōu)酷網(wǎng)，2014年3月8日訪問。

其次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有多媒體性或多元性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)超越了以往所有的證據(jù)種類，不僅有文字、圖像、聲音、視頻等多種形式，而且還有將以上各種形式綜合形成的多媒體形式。③齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第50頁(yè)。

再次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性與安全性。④同注①，第165頁(yè)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)容易被篡改或銷毀，這點(diǎn)相信地球人都知道。但是，這并不表明電子數(shù)據(jù)證據(jù)就不安全，相反，電子數(shù)據(jù)在“被篡改或銷毀”時(shí)，一定會(huì)留下蛛絲馬跡，從而可以通過技術(shù)手段被發(fā)現(xiàn)或被恢復(fù)。比如，在1986年的伊朗反叛事件中，當(dāng)調(diào)查到Oliver North上校時(shí)，他仔細(xì)地銷毀了文檔，并從他的電腦刪除那些能夠提供證明的電子郵件。然而，讓他意想不到的是，用于發(fā)送電子郵件的IBM專業(yè)辦公系統(tǒng)通常是有規(guī)律的自動(dòng)備份，后來(lái)從備份磁帶上檢索到了這些信息。①[美]Eoghan Casey，《數(shù)字證據(jù)與計(jì)算機(jī)犯罪》，陳圣琳譯，電子工業(yè)出版社2004年版，第7頁(yè)。

復(fù)次，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有“跨界越獄”的特性或國(guó)際性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)本質(zhì)上是一種信息代碼，它可在虛擬空間里無(wú)限地快速?gòu)?fù)制、傳播，能迅速而輕易地跨越司法管轄的邊界。

最后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)場(chǎng)性和海量性。存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的介質(zhì)中電子數(shù)據(jù)的信息是海量的，它擁有了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中一個(gè)特定犯罪現(xiàn)場(chǎng)的所有證據(jù)，通過對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的分析，可以重構(gòu)一個(gè)完整的犯罪現(xiàn)場(chǎng)。

另外，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成具有自動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)以電子設(shè)備為存儲(chǔ)介質(zhì)，許多電子設(shè)備都具有智能性，在進(jìn)行設(shè)定后可以自動(dòng)運(yùn)行程序，并且自動(dòng)生成電子數(shù)據(jù)證據(jù)。②戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第37頁(yè)。

二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)

什么是傳聞證據(jù)呢？眾所周知，傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系國(guó)家的一種證據(jù)規(guī)則，其主要含義是，在審判或詢問時(shí)，作證以外的人所表達(dá)或作出的，以證實(shí)案件事實(shí)真實(shí)性的，一種口頭或書面或非語(yǔ)言行為的意思表示。

當(dāng)然，要徹底搞清楚傳聞證據(jù)是什么，得掌握三個(gè)要點(diǎn)：③齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第346頁(yè)。一是涉及至少兩個(gè)陳述主體。一個(gè)是親身感知案件事實(shí)的人，稱為原陳述人，一個(gè)是參加庭審以證人身份出庭的人，稱為陳述人。二是涉及兩個(gè)環(huán)節(jié)。第一個(gè)環(huán)節(jié)是原陳述人在審判或調(diào)查環(huán)節(jié)向陳述人所作的陳述，第二個(gè)環(huán)節(jié)是陳述人向法庭所作的陳述。三是提出該陳述的目的是為了證明該陳述所包含的內(nèi)容為真。簡(jiǎn)而言之，傳聞證據(jù)就是一種被提出作為主張事實(shí)真實(shí)之用的法庭外陳述。④張衛(wèi)平：《外國(guó)民事證據(jù)制度研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第63頁(yè)。由于傳聞證據(jù)存在以下四種危險(xiǎn)：即表達(dá)的模糊性、不真誠(chéng)性、非確切的記憶以及不準(zhǔn)確的知覺，所以傳聞證據(jù)經(jīng)常被排除。

當(dāng)然，英美法系國(guó)家的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，證人的陳述如果被采信必須遵守三個(gè)基本要求：到庭、宣誓以及接受交叉詢問。而傳聞證據(jù)恰恰不符合以上三要件，這導(dǎo)致了傳聞證據(jù)的不可信。首先，當(dāng)陳述者作出陳述時(shí)，事實(shí)審理者并不能親自聽到或看到。其次，庭外陳述者通常并不必宣誓。最后，庭外陳述者通常并沒有經(jīng)過交叉詢問。⑤同注③，第189頁(yè)。由此，傳聞證據(jù)的基本規(guī)則是：排除傳聞證據(jù)。當(dāng)然，美國(guó)的證據(jù)規(guī)則也設(shè)立了傳聞證據(jù)的例外——承認(rèn)傳聞證據(jù)的法律效力。

那么電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳聞證據(jù)有“神馬”關(guān)聯(lián)呢？就書證而言,必須由書寫者作證。但是，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是計(jì)算機(jī)等儀器自動(dòng)處理和存儲(chǔ)的,計(jì)算機(jī)自己不能作證，故按照傳聞證據(jù)規(guī)則，這些輸出的書面材料只能被視為傳聞證據(jù)。⑥王小莉：《電子商務(wù)仲裁法律問題研究》，《仲裁研究》2005年第2期。顯然計(jì)算機(jī)無(wú)法宣誓，也無(wú)法接受交叉詢問。所以電子數(shù)據(jù)證據(jù)就可能會(huì)被當(dāng)作傳聞證據(jù)被排除了。為了解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)不被無(wú)辜的排除，美國(guó)證據(jù)規(guī)則確立了傳聞證據(jù)的“商業(yè)記錄”和“公共記錄”的例外。

其實(shí)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)分為三類，⑦劉品新：《國(guó)外電子證據(jù)適用指南選譯》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，第465頁(yè)。一種是計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)，是指由人創(chuàng)建并存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的文件或記錄，比如文字處理文件、電子郵件、聊天記錄等等，由于這些記錄是人輸入并存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的，所以這些記錄可能會(huì)關(guān)涉?zhèn)髀勛C據(jù)。另一種是計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成電子數(shù)據(jù)，如文字處理文件的生成、存儲(chǔ)、修改、增刪而引起的電子記錄，登入電子郵箱、訪問網(wǎng)頁(yè)的記錄等等。由于這些證據(jù)沒有人為的干預(yù)，不屬于人提出的某項(xiàng)申明，所以它不是傳聞證據(jù)。在英國(guó)的R v Spiby一案中，上訴法院認(rèn)為，記錄撥打的電話號(hào)碼和通話時(shí)長(zhǎng)的設(shè)備的打印物不受傳聞證據(jù)的約束，因?yàn)樵撚涗浲耆亲詣?dòng)生成的，不依賴于任何人為因素。①[英]克里斯托弗·艾倫：《英國(guó)證據(jù)法實(shí)務(wù)指南》，王進(jìn)喜譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第54頁(yè)。還有一種電子數(shù)據(jù)證據(jù)包含有計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)和計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的電子數(shù)據(jù)。

由于計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)不屬于傳聞證據(jù)，所以該類證據(jù)不受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的約束。在此，我們主要探討一下計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)作為傳聞證據(jù)的可采性問題。電子數(shù)據(jù)成為傳聞證據(jù)必須具備兩個(gè)要件：②陳江華：《電子證據(jù)的定位與傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展》，《科技與法律》2006年第2期。一是在電子數(shù)據(jù)證據(jù)本身所記錄的內(nèi)容中有人的意思表示，這種意思表示可以是人的直接陳述，也可以是間接意思表示，或者是通過干預(yù)電子證據(jù)的形成過程而留下的痕跡；二是電子證據(jù)在訴訟中是用來(lái)證明其本身內(nèi)容真實(shí)性的,否則根本不適用傳聞規(guī)則的調(diào)整。比如，在信用卡詐騙案中，信用卡公司提供的關(guān)于被告賬戶的電子數(shù)據(jù)就滿足了傳聞證據(jù)之“證明其本身內(nèi)容真實(shí)性”要件，因此該信用卡賬戶的電子數(shù)據(jù)就屬于傳聞證據(jù)。

根據(jù)美國(guó)傳聞證據(jù)例外規(guī)則，如果計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)符合傳聞證據(jù)的要件，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)如果符合“商業(yè)記錄”的相關(guān)要求，也可以被法庭采信。在美國(guó)訴桑德斯一案中，美國(guó)法院對(duì)于計(jì)算機(jī)業(yè)務(wù)記錄是否可以被采納提出了三項(xiàng)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)：一是關(guān)于產(chǎn)生源頭：即必須產(chǎn)生于正常的業(yè)務(wù)行為,不屬于傳聞的簡(jiǎn)單堆砌。二是關(guān)于產(chǎn)生過程：必須產(chǎn)生于正常的業(yè)務(wù)進(jìn)行過程中,制作的目的可以確保其具有準(zhǔn)確性。三是關(guān)于保管與記錄：必須是出于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)而對(duì)結(jié)果按照慣常程序所進(jìn)行的記錄，其制作程序必須保證信息內(nèi)容的真實(shí)性。③同注②。我國(guó)香港特別行政區(qū)也受英美法系做法的影響，在《訴訟證據(jù)條例》第20條中規(guī)定：由電腦儲(chǔ)存所編制的文件，如果為合格人士編制，未受干擾，電腦操作正常，其記錄為業(yè)務(wù)內(nèi)所用，并由職員宣誓的文件，即接納為證據(jù)。④戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第33頁(yè)。

至于為什么法院把商業(yè)記錄作為傳聞證據(jù)的例外給予采信，也許是因?yàn)?，?dāng)商業(yè)活動(dòng)完成以后，人們一般會(huì)將商業(yè)活動(dòng)的信息記錄下來(lái)，這種記錄應(yīng)該是準(zhǔn)確的，而雇主也常常依靠這些記錄作出商業(yè)上的決定。當(dāng)然，商業(yè)記錄的可靠性，也可能是因?yàn)?，企業(yè)對(duì)保存正確記錄的需要，以及它的內(nèi)部紀(jì)律——犯了錯(cuò)誤的雇員會(huì)受到譴責(zé)或被炒魷魚。⑤劉曉丹：《美國(guó)證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第119頁(yè)。

另外，計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)還可以適用傳聞證據(jù)例外——公共記錄。在英美法中，公共記錄作為傳聞證據(jù)具有可采性原因有：一是這類文書是可靠的，因?yàn)橹谱髂康氖菫楣娞峁﹨⒖?，并由公職人員在履行職務(wù)時(shí)經(jīng)過調(diào)查而作出，因而可靠性較強(qiáng)；二是對(duì)于相關(guān)問題，很難提出直接的口頭證據(jù)，文書制作者或者已經(jīng)死亡，或者身體不適，或者精神狀態(tài)不適，還有的甚至己經(jīng)忘記陳述內(nèi)容。

在美國(guó)，公共記錄主要有三類信息：一是公共機(jī)關(guān)及其代理機(jī)構(gòu)的活動(dòng)的記錄，該記錄必須是其履行職責(zé)，并由其履行義務(wù)的人所作出。二是依法定責(zé)任觀察到的情況，而且公共機(jī)關(guān)或代理機(jī)構(gòu)有責(zé)任報(bào)告這種情況所作的記錄。三是根據(jù)法定授權(quán)進(jìn)行調(diào)查而得出的記錄。不過，這種調(diào)查是否被采納，法庭得考量以下幾個(gè)因素：調(diào)查是否符合適宜；調(diào)查者的技能和經(jīng)驗(yàn)；是否舉行了聽證程序；報(bào)告用于準(zhǔn)備可能的訴訟時(shí)，發(fā)生偏向的可能性。⑥齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第210～211頁(yè)。比如在休斯訴美國(guó)一案中，聯(lián)邦第九巡回法院裁定，對(duì)美國(guó)國(guó)稅局制作的電子表格文件可以依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（8）作為公共記錄進(jìn)行采納。①劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》，人民大學(xué)出版社2005年版，第91頁(yè)。

眾所周知，傳聞證據(jù)的設(shè)立是為了保障被告的質(zhì)證權(quán)和證據(jù)的可靠性。我國(guó)沒有傳聞證據(jù)制度，在涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)，特別是計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的采信時(shí)，是借鑒美國(guó)的傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，還是另辟蹊徑，設(shè)立我國(guó)獨(dú)特的電子數(shù)據(jù)證據(jù)采信規(guī)則，值得進(jìn)一步的研討。不過，筆者認(rèn)為，在考量電子數(shù)據(jù)的可采信時(shí)，我國(guó)法院可以采取以下規(guī)則：計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的電子數(shù)據(jù)經(jīng)過驗(yàn)證（經(jīng)過具有法定驗(yàn)證機(jī)構(gòu)的驗(yàn)證）的，法庭可以直接采信。計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)如果經(jīng)過驗(yàn)證（《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對(duì)于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定），或者屬于“商業(yè)記錄”或“公共記錄”的，法庭也可以直接采信。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則

眾所周知，最佳證據(jù)規(guī)則，適用于書證。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1002條的要求，為證明文書、記錄或照片內(nèi)容，除國(guó)會(huì)所制定的法律或本規(guī)則另有規(guī)定外，應(yīng)該提交該文書、記錄或照片的原件。

其實(shí)，設(shè)立該規(guī)則的理由在于，首先，追求案件真實(shí)。即以原始證據(jù)最大可能的保障發(fā)現(xiàn)案件事實(shí),以求得糾紛的公正公開的解決，在沒有法定的理由或可信服的理由之前,不能使用其他替代物來(lái)代替文書原本。其次，防止錯(cuò)誤或者欺詐行為的發(fā)生。“因?yàn)槲淖只蛘咂渌?hào)，如差之毫厘，其意義可能謬以千里，觀察時(shí)的錯(cuò)誤危險(xiǎn)甚大，尤其是在當(dāng)其在視覺上有所近似時(shí)更是如此，所以除了提供文書的原件以供查閱之外，在證明文書內(nèi)容時(shí)，詐偽即類似錯(cuò)誤機(jī)會(huì)當(dāng)然是很多的?！雹赱美]摩根：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣世界書局1982年版，第385頁(yè)。再次，原件不僅比副本可靠，而且通常還包含很多副本不包含的內(nèi)容，例如筆跡的特征、原件所用的紙張等，這些內(nèi)容往往能為對(duì)方當(dāng)事人就文書的意義進(jìn)行反駁和評(píng)判提供重要的依據(jù)。③轉(zhuǎn)引自易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，《比較法研究》2011年第6期最后，排除不相關(guān)證據(jù)。出于真實(shí)性的考慮，文書必須提供原本，否則，在作出合理說明前，其他證據(jù)形式不可采，從而排除不相關(guān)的證據(jù),有利審判的順利進(jìn)行。④李明：《最佳證據(jù)規(guī)則探索》，《研究生法學(xué)》2009年第1期。

當(dāng)然，如果只承認(rèn)原件的法律效力，而排除非原件證據(jù)，可能會(huì)損害訴訟的效率和公正價(jià)值。因而，在確立最佳證據(jù)規(guī)則時(shí),也應(yīng)允許存在一些例外，即承認(rèn)復(fù)制件的法律效力。不過，這得符合一定要件：一是當(dāng)事人必須證明原件確實(shí)存在過；二是所提交的副本或復(fù)制件必須是原件的真實(shí)復(fù)制；三是具有法律規(guī)定的不能提供原件的正當(dāng)理由。比如，當(dāng)事人對(duì)副本或復(fù)制件無(wú)爭(zhēng)議；原件已丟失或損毀；原件掌握在對(duì)方手中；原件掌握在第三人手中；對(duì)于卷帖浩繁的文書；文字或圖片等信息的載體不便搬運(yùn)等等。⑤同注③。

了解了美國(guó)的最佳證據(jù)規(guī)則的基本內(nèi)容之后，諸位可能會(huì)問，該規(guī)則為什么會(huì)成為認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采信的阻礙呢？前面我們討論過電子數(shù)據(jù)具有“虛擬性”，這導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的開示必須借助一定設(shè)備才能為人類感知（打印輸出），這進(jìn)而又產(chǎn)生了另外一個(gè)問題，即如何區(qū)分電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件與副本，如果無(wú)法區(qū)分，電子數(shù)據(jù)又如何突破最佳證據(jù)規(guī)則的限制呢？另外，電子數(shù)據(jù)還具有“海量性”的特征，如果將其全部提交給法庭也可能會(huì)損害訴訟的效率和公正價(jià)值。所以如果嚴(yán)格堅(jiān)持最佳證據(jù)規(guī)則——只有原件才能作為證據(jù),則電子數(shù)據(jù)證據(jù)就會(huì)遇到難以克服的困難。所以，必須解決的問題是：如何認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的原件。根據(jù)劉品新博士的梳理，關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件理論主要有五種：①劉品新：《論電子證據(jù)的原件理論》，《法律科學(xué)》2009年第5期。

第一種是“功能等同法”。即只要電子數(shù)據(jù)在功能上等同或基本等同于書面原件,就能滿足證據(jù)法對(duì)原件的要求。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第8條也規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的原件的認(rèn)定方法，即如法律要求數(shù)據(jù)須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；和如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人。如果某一數(shù)據(jù)電文是直接輸入計(jì)算機(jī)的，則只要自它首次轉(zhuǎn)換成電子形式時(shí)起，保持完整和未予改動(dòng)，且后來(lái)可以顯示為人們可知的形式，則符合原件要求；如果某一數(shù)據(jù)電文最初是制成書面文件，而后才輸入計(jì)算機(jī)，則要求它自制成正式書面文件時(shí)起就保持完整性，且在需要時(shí)可打印或顯示出來(lái)，才符合原件要求。②戴瑩：《刑事偵查電子取證研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第30頁(yè)。因此，只要某一電子數(shù)據(jù)具有完整性，并且可以被顯示,就滿足了最佳證據(jù)規(guī)則。

第二種是“擬制原件說”。如美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條第3款規(guī)定，照片的“原件”包括底片或其所沖印出來(lái)的任何照片。對(duì)于儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備中的資料，則任何可以視覺閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件。因此，電子數(shù)據(jù)本身和能準(zhǔn)確反映原始電子數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物都視為原件。

第三種是“混合標(biāo)準(zhǔn)說”。如加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定，在任何訴訟中,在最佳證據(jù)規(guī)則適用于電子記錄的情形下,只要能夠證明記錄或存儲(chǔ)該數(shù)據(jù)或電子記錄系統(tǒng)的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；在任何訴訟中, 在以打印輸出的形式表現(xiàn)電子記錄時(shí)，如果是明確、連續(xù)地運(yùn)用、依靠或使用打印輸出的電子記錄, 即是最佳證據(jù)規(guī)則意義上的記錄。由此以上兩種電子數(shù)據(jù)都具有原件功能，一是源于具有完整性的電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)生成或存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)（功能等同）；二是嚴(yán)格依據(jù)商業(yè)習(xí)慣制作的電子數(shù)據(jù)的打印輸出物（擬制原件）。

第四種是“復(fù)式原件說”。菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》在一定程度上踐行了這一理論。其規(guī)則4第2款規(guī)定，如果某一文件在同一時(shí)刻或前后不久就同一內(nèi)容執(zhí)行兩份或更多復(fù)本，或者該文件是通過與原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通過機(jī)械或電子的再錄制、或者通過化學(xué)復(fù)制方法、或者通過其他能正確復(fù)制原件的相應(yīng)技術(shù)而形成的復(fù)制件，則對(duì)該復(fù)本或復(fù)制件均應(yīng)視為原件的相當(dāng)物。③同注①。

第五種是“結(jié)合打印說”。即電子數(shù)據(jù)證據(jù)原件不是孤立的，它既包括人眼不可識(shí)讀的電子數(shù)據(jù)證據(jù),也包括人眼可以識(shí)別的電子數(shù)據(jù)的打印輸出物,兩部分不可或缺。

關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則，我國(guó)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第70條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條規(guī)定,書證的副本、復(fù)制件，只有經(jīng)與原件核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的，才具有與原件同等的證明力。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定，調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來(lái)源和制作經(jīng)過。根據(jù)我國(guó)關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，書證的副本、復(fù)制件要想被法庭采納，必須經(jīng)過與“原件核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的”。而對(duì)于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的復(fù)制件的證據(jù)效力，則要求“說明其來(lái)源和制作經(jīng)過”。“說明其來(lái)源”的目的可能是為了保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)生成時(shí)的原始狀態(tài)（即該電子數(shù)據(jù)首次以最終形式生成）；而“制作經(jīng)過”則可能是為了保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實(shí)性（電子數(shù)據(jù)沒有在制作副本時(shí)遭遇改變）。這種立法例應(yīng)該屬于“擬制原件說”。

我國(guó)《電子簽名法》第5條規(guī)定：符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：一是能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；二是能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。這是典型的“功能等同法”的立法例。

綜上所述，筆者以為，只要電子數(shù)據(jù)的副本或復(fù)制件與該電子數(shù)據(jù)生成時(shí)原始數(shù)據(jù)內(nèi)容一致，不管其是電子數(shù)據(jù)形式的副本或復(fù)制件（功能等同法、復(fù)式原件說），還是其打印物或輸出物（擬制原件說），都應(yīng)該當(dāng)作最佳證據(jù)予以采納。當(dāng)然，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的開示需要特定的設(shè)備，并且電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容海量龐雜，所以也應(yīng)該為電子數(shù)據(jù)證據(jù)設(shè)立例外，允許當(dāng)事人以圖表、摘要或算數(shù)的方式來(lái)展示。

四、電子數(shù)據(jù)證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在審判活動(dòng)中，排除那些以侵害被害人憲法權(quán)利的方式獲得的證據(jù)，并否定其證據(jù)能力的規(guī)則。①齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第222頁(yè)。在美國(guó)設(shè)立“非法證據(jù)排除規(guī)則”的主要任務(wù)是為了充分保障美國(guó)憲法第四修正案的實(shí)施。

根據(jù)美國(guó)相關(guān)判例，合法的搜查一般具備三個(gè)要件：要有合法的搜查、扣押的命令；搜查、扣押的對(duì)象要明確具體；搜查、扣押行為要符合法定程序。凡搜查、扣押行為不符合以上任何要件之一，則獲取的證據(jù)就可能被依法排除。

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的立法理由，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，主要有5個(gè)方面：即第5修正案反對(duì)自我歸罪的特免權(quán)要求排除非法證據(jù)；對(duì)非法證據(jù)的容許將導(dǎo)致對(duì)公民隱私權(quán)的持續(xù)侵犯；有權(quán)利必有救濟(jì)的原理要求排除非法證據(jù)；司法的純潔性要求排除非法證據(jù)；②排除非法證據(jù)在某種程度上是對(duì)是警察違憲取證行為的懲罰，它可以避免使法院成為警察惡意違反憲法的同謀和幫兇。該規(guī)則可以使司法程序不受非法取證的干擾，從而對(duì)內(nèi)保持司法廉政，對(duì)外維護(hù)司法公正的形象。參見同注①，第223頁(yè)。非法證據(jù)排除規(guī)則有助于震懾將來(lái)的違法取證行為。③易延友：《公民憲法權(quán)利的刑事程序保護(hù)與非法證據(jù)排除規(guī)則》，《清華法學(xué)》2011年第4期。當(dāng)然，反對(duì)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則可能會(huì)因?yàn)榫斓腻e(cuò)誤行為導(dǎo)致對(duì)犯罪的縱容；另外，該規(guī)則可能會(huì)使警察花費(fèi)大量人力、物力獲取的非法證據(jù)被排除，極大地增加了懲罰犯罪的成本。

因此，為了維持保障人權(quán)與懲罰犯罪兩者之間的平衡，美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則也設(shè)立例外規(guī)則。該例外規(guī)則分為兩種，一種是原始非法證據(jù)排除的例外，另一種是“毒樹之果”排除例外。

原始非法證據(jù)排除的例外主要包括：一類是無(wú)須搜查令實(shí)施的搜查：合法逮捕情況下的附帶搜查；被搜查人同意；移動(dòng)的交通工具（汽車、船舶、飛機(jī)等）中的搜查；無(wú)須搜查即可獲得的證據(jù)；公開場(chǎng)所之搜查；私人搜查（非國(guó)家公務(wù)人員實(shí)施的搜查）；暫管車輛的搜查；盤查等等。④同注①，第227～229頁(yè)。二是附屬程序中非法證據(jù)排除的例外：證人彈劾程序，即無(wú)論是主詢問或交叉詢問，控方都可以使用非法獲得的供述或證據(jù)來(lái)反駁被告人供述的可靠性。大陪審團(tuán)的調(diào)查程序，即大陪審團(tuán)的調(diào)查程序不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

在 Silverthorne Lumber Co.v.U.S.一案中，聯(lián)邦特工人員以不合法的手段扣留了一些書籍和記錄，但是被告獲得了法院批準(zhǔn)歸還書籍和記錄的命令。特工人員遵守了法官的命令，但在歸還書籍和記錄之前，將這些要求歸還的物品進(jìn)行了拍照。在審判中，控方根據(jù)這些照片要求法院對(duì)這些文件簽發(fā)傳票。最高法院認(rèn)為，以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無(wú)效的。正如控方不能在法庭上使用違憲搜查獲取的直接證據(jù)一樣,對(duì)于以此搜查為基礎(chǔ)而獲得的間接證據(jù)亦不能使用。排除規(guī)則適用于違憲搜查所“污染”的證據(jù)，并且這種“污染”延伸至通過以非法搜查得來(lái)的信息為基礎(chǔ)所獲得的其他證據(jù)。西爾弗索恩案件要求排除非法證據(jù)所衍生的第二手證據(jù),這就是被人們所稱之為的“毒樹之果”原則。①汪海燕：《論美國(guó)毒樹之果原則》，《比較法研究》2002年第1期。簡(jiǎn)而言之，違法獲取的證據(jù)均為“毒樹”，以“毒樹”為線索獲取的證據(jù)即為“毒樹之果”。“毒樹”是“一級(jí)”、“原始”證據(jù)；“毒樹之果”是“二級(jí)”、“衍生”的證據(jù)。②齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2012年，第239頁(yè)。既然是“毒樹之果”，自然應(yīng)該被排除。

結(jié)合“毒樹之果”理論，美國(guó)的司法實(shí)踐設(shè)立了若干非法證據(jù)排除規(guī)則。包括：獨(dú)立來(lái)源的例外，即警察使用了非法手段獲取證據(jù)，但是，如果該證據(jù)的獲取還可以通過一個(gè)獨(dú)立的來(lái)源獲得，則該證據(jù)不得被排除。必然發(fā)現(xiàn)的例外，如果通過與違法行為無(wú)關(guān)的合法調(diào)查途徑“必然”會(huì)發(fā)現(xiàn)這類證據(jù)，則該證據(jù)不得被排除。污點(diǎn)洗滌的例外，即如果原先的不法取證行為與最后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)之間介入其他獨(dú)立（如被告或第三方的行為）因素，足以使原先的不法污點(diǎn)被洗滌，則該最后獲取的證據(jù)不得被排除。③同注①。善意規(guī)則的例外，即警方因合理信賴已簽發(fā)的搜查令而獲取的證據(jù)，不因事后該搜查令缺乏相當(dāng)事由被排除。

我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第1條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人被、告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第58條規(guī)定：以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

根據(jù)以上規(guī)則，結(jié)合電子數(shù)據(jù)證據(jù)，我們探討一下非法電子數(shù)據(jù)證據(jù)的排除問題。在美國(guó)的“卡茨”案，聯(lián)邦探員在沒有令狀的情況下，在被告人卡茨經(jīng)常使用的電話亭外安裝了電子竊聽裝置以監(jiān)聽其電話內(nèi)容，在后來(lái)的審判中控方將監(jiān)聽得到的談話錄音作為指控被告人犯罪的證據(jù)。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，非法監(jiān)聽獲得錄音證據(jù)違法憲法第四修正案，應(yīng)當(dāng)予以排除。④鄭曦、劉玫：《非法證據(jù)排除規(guī)則在監(jiān)聽證據(jù)中的運(yùn)用》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期。

那么在電子數(shù)據(jù)證據(jù)領(lǐng)域哪些證據(jù)屬于非法電子數(shù)據(jù)證據(jù)呢？劉品新博士認(rèn)為，首先，通過竊錄（非法監(jiān)聽、非法網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽等）的方式獲得的。⑤劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》，人民大學(xué)出版社2005年版，第214頁(yè)。筆者贊同此觀點(diǎn)，因?yàn)榇它c(diǎn)與上文論述的美國(guó)“卡茨”案中美國(guó)最高法院的判決一致。

其次，通過非法搜查、扣押方式獲得，且情節(jié)嚴(yán)重的。這種非法證據(jù)是否一概予以排除，筆者以為，在排除這些證據(jù)是還得考慮非法證據(jù)排除的例外，比如必然發(fā)現(xiàn)的例外、污點(diǎn)洗滌的例外、善意規(guī)則的例外等。

再次，通過非核證程序獲得的。以為，這種通過“非核證程序電子數(shù)據(jù)證據(jù)”是否屬于“非法”證據(jù)值得商榷。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條規(guī)定：軟件著作權(quán)人“可以”向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。也即軟件的著作權(quán)人“可以”登記其軟件作品，也可以不登記軟件作品，登記與否不影響軟件作品的合法性和對(duì)其保護(hù)。取證軟件沒有經(jīng)過國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)的“核證”，并不能表明該軟件就是非法的，也即“核證”與軟件是否“非法”沒有因果關(guān)系。所以通過“非核證”程序獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)不一定就屬于非法證據(jù)，也即取證的軟件程序“核證”與否，與使用該軟件程序獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)“非法”與否，沒有因果關(guān)系。

復(fù)次，通過非法軟件得來(lái)。①齊樹潔：《美國(guó)證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第244頁(yè)。非法軟件主要分為兩類：一是違反社會(huì)公益和國(guó)家法律的軟件，或未獲得國(guó)家登記備案而私自向社會(huì)銷售的軟件。二是盜版軟件。筆者贊同使用違反國(guó)家法律規(guī)定的軟件（比如計(jì)算機(jī)病毒等）獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有違法性。但是，軟件“登記備案”與否，并不影響通過此軟件獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性。而對(duì)于使用“盜版軟件”獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性而言，也不能一概否定其合法性。其實(shí)，“盜版”與“正版”源于同一母版，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件來(lái)講，盜版與正版是一樣的。利用盜版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)與使用正版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)并沒有什么差別。盜版軟件侵犯是版權(quán)人的著作權(quán)，著作權(quán)人可以訴取證人侵犯其版權(quán)。但是，被告不得以侵犯他人版權(quán)為由，主張通過盜版軟件獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是非法的，進(jìn)而主張排除對(duì)其的適用。被告不具有主張排除非法證據(jù)的資格，因?yàn)楸I版軟件的使用并沒有侵犯被告的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。

最后，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有“海量性”，在警方非法扣押嫌犯的計(jì)算機(jī)后，如果在搜查的過程中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪的證據(jù)（比如在搜查電信詐騙犯罪的證據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)了淫穢色情犯罪證據(jù)），則對(duì)于該新發(fā)現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否應(yīng)該適用“毒樹之果”理論，給予排除呢？我國(guó)法律沒有明確的規(guī)定，在此，我們可以借鑒美國(guó)“非法證據(jù)排除規(guī)則”之“污點(diǎn)洗滌的例外”之“發(fā)現(xiàn)另案”的相關(guān)規(guī)定，即只要警方在調(diào)查本案（電信詐騙）時(shí)，主觀上并無(wú)調(diào)查他案（淫穢色情犯罪）之意，其因?yàn)楸景覆环ㄕ{(diào)查行為而意外獲得的另案新證據(jù)，該證據(jù)因警方的違法企圖并不衍生到額外的證據(jù)而使自身污點(diǎn)滌除。②劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》，人民大學(xué)出版社2005年版，第214頁(yè)。

當(dāng)然，并不是所有的非法證據(jù)電子數(shù)據(jù)證據(jù)都應(yīng)該排除，法庭應(yīng)該酌情衡量其不法程度是否以影響其實(shí)質(zhì)性，或者是否足以影響某一重大利益，進(jìn)而裁定是否予以排除。③何家弘：《適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》，《法學(xué)家》2013年第2期?；蛘卟扇》诸惻懦姆绞剑簠^(qū)別對(duì)待不同程度的非法取證，例如嚴(yán)重違法或嚴(yán)重侵犯人權(quán)所獲得的非法證據(jù)必須排除，輕微違法或輕微侵犯人權(quán)所獲得的非法證據(jù)不必排除；區(qū)別對(duì)待不同種類案件中的非法證據(jù)，例如一般犯罪案件中的非法證據(jù)必須排除，恐怖、暴力等嚴(yán)重犯罪案件中的非法證據(jù)則可以不排除。④

總之，電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為一類“新型”的證據(jù)，質(zhì)疑其證據(jù)資格是可以理解的。但是，不能抱殘守缺，用傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則阻礙其發(fā)展，而應(yīng)該在不違背證據(jù)法基本原則的前提下，設(shè)立一些例外，為電子數(shù)據(jù)證據(jù)成為未來(lái)的“證據(jù)之王”鋪設(shè)陽(yáng)關(guān)大道。

（責(zé)任編輯：王建民）

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湖北警官學(xué)院法律系

2014-06-17

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（12CFX053）子項(xiàng)目“可信電子證據(jù)的法律規(guī)制問題研究”。