探析中國(guó)古代的刑罰權(quán)思想

薛靜麗

（濟(jì)南大學(xué) 山東濟(jì)南 250022）

在刑罰社會(huì)學(xué)的視野里，“刑罰權(quán)”被理解成為一個(gè)歷史的和文化的人造物，它當(dāng)然需要關(guān)注犯罪控制，而由于它受到一系列文化因素和社會(huì)力量的影響，所以它具有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越監(jiān)禁人口和犯罪控制的影響和意義[1]。刑罰權(quán)不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的工具，或者不僅僅具有單一的目的。在刑罰權(quán)的背后存在著各種各樣的社會(huì)決定因素，而這些社會(huì)決定因素與犯罪控制的需要是無關(guān)的?？疾煨塘P權(quán)的起源以及我國(guó)古代的刑罰權(quán)思想，目的在于啟示當(dāng)下中國(guó)的刑事法治建設(shè)需要轉(zhuǎn)變思路，需要將刑罰置于一個(gè)更寬泛的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)之中，從而理解其獨(dú)特的社會(huì)作用，刑罰權(quán)具有超越犯罪控制本身的社會(huì)影響。

一、刑罰權(quán)的起源

刑罰權(quán)屬于國(guó)家權(quán)力的范疇，原始社會(huì)沒有刑罰權(quán)，懲罰犯罪的權(quán)力掌握在家長(zhǎng)或首領(lǐng)手里，而懲罰的依據(jù)是習(xí)慣或習(xí)慣法。氏族社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、關(guān)系和價(jià)值以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，在家庭中，盡管家長(zhǎng)通常享有較高權(quán)威，但成員之間的地位基本是平等的，但這種平等并非意味著對(duì)犯罪的漠然視之，犯罪的人仍然要遭到懲罰。人們以血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近判定社會(huì)關(guān)系的親疏，對(duì)犯罪的懲罰也是以此為標(biāo)準(zhǔn)，與家長(zhǎng)和首領(lǐng)血緣近的減輕處罰或免受懲罰，與家長(zhǎng)和首領(lǐng)血緣遠(yuǎn)的則加重處罰。關(guān)于刑罰權(quán)的起源，主要有兩種學(xué)說：神授論和契約論。

（一）神授論。

神授論是以君權(quán)神授作為其理論基礎(chǔ)的，其認(rèn)為刑罰權(quán)是上天即神的授予。這種學(xué)說，在我國(guó)古代刑法思想中頗具主流。夏、商二代的統(tǒng)治者，其立法思想主流是“天罰”和“神判”?！疤炝P”思想認(rèn)為統(tǒng)治者的統(tǒng)治是上天賦予的使命，所以對(duì)于不服從其統(tǒng)治的行為，天會(huì)發(fā)怒，由此而命令夏、商的王替天實(shí)行懲罰。這即是基于“天命”而產(chǎn)生的“天罰”思想，也是刑罰權(quán)神授論在我國(guó)古代刑法思想中的切實(shí)體現(xiàn)。由于人們相信天主宰人間的一切并獎(jiǎng)善罰惡，人們只有通過德行才能獲得天的眷顧，所以，人們相信，那些嚴(yán)重違反道德之人或集團(tuán)理所當(dāng)然地應(yīng)該受到天之處罰。夏王正是借助“天罰”思想，將其扮演為替天行罰的唯一人選，從而給自己的統(tǒng)治披上了神權(quán)的色彩，使被征服的異族以及被統(tǒng)治的民眾，在神權(quán)的恐怖和神秘氣氛中，順從地接受他的統(tǒng)治。顯然，這是人類社會(huì)開初的子民們?cè)谂c自然的抗?fàn)幹?，由于?duì)自然現(xiàn)象的無法解釋而產(chǎn)生的畏天和敬天思想，而統(tǒng)治者加以利用的目的正是為了加強(qiáng)自己統(tǒng)治的權(quán)威性和威懾力。

在西方中世紀(jì)，受宗教神學(xué)思想的影響，神授論的刑罰權(quán)思想也曾經(jīng)盛行一時(shí)。古羅馬的奧古斯丁就從教義出發(fā)，認(rèn)為人類的祖先犯了罪，留在人間生活是要接受上帝的懲罰，因此，刑罰權(quán)來自上帝的授予。圣保羅則對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了更詳細(xì)的解釋，他說到：“我們?cè)僖膊挥萌ニ妓餍塘P權(quán)的淵源，這無非說神的代理人根據(jù)保障社會(huì)的需要，以懲罰作惡者的一種權(quán)利。本來正義與責(zé)任是不可分割的兩種概念，所以，侵害道德規(guī)范者必需補(bǔ)償才能算是正義。如是國(guó)家也就有壓制這種侵害者的義務(wù)，……這些權(quán)利和義務(wù)是我們的創(chuàng)作主在把握著，……政府就只有以代理人的立場(chǎng)來執(zhí)行裁判權(quán)，人類的法律也只有根據(jù)神的法度才能發(fā)生強(qiáng)制力。假若政府否認(rèn)神，那就無異于否認(rèn)他自己”[2]。柏拉圖也認(rèn)為，就哲學(xué)和世界的本來意義而言，那些在習(xí)慣上被認(rèn)定為神圣的和必要的制度應(yīng)該屬于神的規(guī)則，而刑罰就屬于這樣的制度。由于犯罪擾亂了宇宙的秩序和諧，而這種和諧必須通過對(duì)犯罪人的懲罰得到恢復(fù)。因此，犯罪人遭受刑罰的過程，就是正義的宇宙秩序的恢復(fù)過程[3]。及至近代，西方還有一些刑法學(xué)家認(rèn)同這種思想，像德國(guó)刑法學(xué)家斯塔爾在論及國(guó)家刑罰權(quán)時(shí)就這樣說：“神之秩序，發(fā)現(xiàn)于俗界，是為國(guó)家。身體健全，財(cái)產(chǎn)保護(hù)，家族秩序，國(guó)家存立，寺院存續(xù)，莫非神明秩序之基礎(chǔ)，有破壞此秩序者，曰犯罪。神明對(duì)此破壞秩序之犯罪人，命令俗界之權(quán)力代表者，加之以刑罰，是即國(guó)家刑罰權(quán)之所由來”[4]。

（二）契約論。

契約論為啟蒙思想家所倡導(dǎo)，該學(xué)說認(rèn)為刑罰權(quán)來源于個(gè)人讓渡出的一份份個(gè)人權(quán)利的結(jié)合，也就是人類社會(huì)初期的人們?yōu)榱双@得生存上的社會(huì)保障，而自愿地轉(zhuǎn)讓出本屬于個(gè)人的一些自然權(quán)利而締結(jié)的社會(huì)契約。最早提出契約論刑罰權(quán)思想的是古希臘的一位哲學(xué)家呂科弗隆，他認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是一種互相保證正義的協(xié)定，所以法律理應(yīng)成為公民為善和正義的工具。到了17和18世紀(jì)，歐洲自然法學(xué)派的學(xué)者們將這一思想加以發(fā)展，如斯賓諾莎、康德等就是刑罰權(quán)契約論思想的擁護(hù)者和倡導(dǎo)者。法國(guó)的盧梭更是集社會(huì)契約論之大成，他指出：“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以，人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死”[5]。貝卡利亞則運(yùn)用社會(huì)契約論闡述了刑罰權(quán)的起源，在其名著《犯罪與懲罰》中，他指出：“在國(guó)家形成之前的某個(gè)歷史階段，為了爭(zhēng)奪利益，人們陷入了你爭(zhēng)我奪的戰(zhàn)爭(zhēng)，自由由于人們朝不保夕而變得空有其名。法律就是把這些人聯(lián)合成社會(huì)的條件，人們犧牲一部分自由是為了平安無擾地享受剩下的那份自由。為了切身利益而犧牲的這一份份自由總合起來，就形成了一個(gè)國(guó)家的君權(quán)。君主就是這一份份自由的合法保存者和管理者?！瓱o疑每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成處罰權(quán)。一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”[6]。

對(duì)于神授說和契約說，完全的否定是盲目的。因?yàn)槿魏卫碚摰男纬珊痛嬖?，都與當(dāng)時(shí)的社會(huì)需要和人們的認(rèn)識(shí)水平密不可分。神授說在今天看來當(dāng)然荒誕可笑，但它也是人類社會(huì)認(rèn)識(shí)客觀世界進(jìn)程中的必要一步，在當(dāng)時(shí)，不能否認(rèn)它確實(shí)有利于維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治的穩(wěn)固性，有利于當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。而契約說，我們現(xiàn)在雖然相信其理論前提是一個(gè)假設(shè)，但是，更不能忽視它的重大歷史性意義。契約論刑罰權(quán)思想對(duì)社會(huì)早期的人們進(jìn)行了徹底的思想啟蒙和革新，使人們的注意力有了嶄新的轉(zhuǎn)向，即從原始的對(duì)虛假的神的關(guān)注開始轉(zhuǎn)向?yàn)閷?duì)實(shí)際生活中真實(shí)的人的關(guān)注。這種轉(zhuǎn)向不僅有利于人們擺脫神學(xué)對(duì)思想和心靈的愚昧侵蝕和桎梏，而且促使人們將這種偉大的啟蒙力量轉(zhuǎn)化成進(jìn)行資產(chǎn)階級(jí)革命的推動(dòng)力。從霍布斯、盧梭到洛克、孟德斯鳩，社會(huì)契約論逐步成為近代人類社會(huì)文明發(fā)展的支撐，成為人類文明成果的政治法律遺產(chǎn)。尤其是以貝卡利亞為代表的社會(huì)契約論之刑罰權(quán)思想更有利于防止酷刑，他還依據(jù)基督教的文化傳統(tǒng)——生命來自于上帝，個(gè)人無權(quán)自殺——來證明人們無權(quán)把生命權(quán)交由社會(huì)（國(guó)家），從而從根本上否定了死刑存在之合理性[7]。這倡導(dǎo)了刑罰人道主義和廢除死刑的歷史新篇章。

二、我國(guó)古代的刑罰權(quán)思想

我國(guó)古代法中的刑罰權(quán)思想博大精深，慎刑思想和重刑思想在不同的歷史時(shí)期占居著不同的位置。在每個(gè)朝代的初期，統(tǒng)治者多注重用刑的節(jié)儉，而就我國(guó)古代整個(gè)歷史時(shí)期而言，重刑思想可謂是居于不可動(dòng)搖的主導(dǎo)地位。具體而言，我國(guó)古代的刑罰權(quán)思想主要包括：

（一）慎刑思想。

慎刑的思想源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，早在《尚書》中就有這樣的記載：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉。”皋陶認(rèn)為：“罪疑為輕，功疑為重；與其殺不辜，寧失不經(jīng)；好生之德，洽于民心”[8]。商朝開始對(duì)疑案重案的審判有了程序上的和制度上的規(guī)定。就程序而言，《禮記·王制》中記載如下：“成獄辭，史于獄成告于正，正聽之，正于獄成告于大司寇，大司寇聽于棘木之下。大獄寇以獄之成告于王，王命三公參聽之。三公以獄之成告于王，王三有（宥），然后制刑。”又曰：“司寇正刑明辟以聽獄訟，必三刺?！边@些記載顯示了既定的刑罰在適用時(shí)也是非常謹(jǐn)慎的。西周興起之后，又提出了“以德配天”的思想。在司法實(shí)踐中也逐漸形成了“三刺”和“乞鞠”制度，“三刺”也就是“訊群臣，訊群吏，訊萬民”，“乞鞠”則指不服判決而上訴之意。這些司法制度形成的前提是“明德慎罰”成為了當(dāng)時(shí)指導(dǎo)立法的主流思想。

盡管秦朝給我們留下了很多刑罰權(quán)專橫暴虐的歷史，但考察秦的法律，還是能發(fā)現(xiàn)有關(guān)慎刑的記載。如關(guān)于 “三環(huán)”和“乞鞠”制度的規(guī)定：“免老告人以為不孝，謁殺，當(dāng)三環(huán)之不？不當(dāng)環(huán)，亟執(zhí)勿失。……以乞鞠及為人乞鞠者，獄以斷乃聽，且未斷猶聽也？獄斷乃聽之”[9]。

及至漢朝，慎刑在法律條文中規(guī)定得就更加具體，司法官員如若徇私枉法、濫施刑罰權(quán)而隨意出入人罪，則會(huì)被依法嚴(yán)懲。“鞫獄故縱、不直，及診、報(bào)、辟故弗窮審者，死罪，斬左止為城旦，它各以其罪論之”[10]。到了漢高祖時(shí)期，又規(guī)定了讞疑獄制度?！案呋实燮吣?，制詔獄史：獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者各讞所屬二千石，二千石官以其罪名當(dāng)報(bào)，所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報(bào)之，廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞”[11]。《唐律疏議》的指導(dǎo)思想也是慎刑思想，其中就有這樣的規(guī)定：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

綜上可知，慎刑思想發(fā)端于西周的“明德慎罰”思想，漢代又在儒學(xué)與陰陽學(xué)等影響下進(jìn)而承繼和發(fā)展為“德主刑輔”的立法觀。延至盛唐進(jìn)而發(fā)展為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，此后，宋、明、清均承繼之，并在慎刑措施上各有建樹。尤其是到了西周時(shí)期，統(tǒng)治者認(rèn)為，治理國(guó)家的行為準(zhǔn)則以及立法和司法的指導(dǎo)思想首先是要實(shí)行懷柔政策，要以德化教育和感化人民，即使對(duì)于不聽德教而觸犯刑律者，也需要慎重地使用刑罰[12]。這種立法思想無疑是中國(guó)法律思想的一大歷史性進(jìn)步，它是西周統(tǒng)治者等人在系統(tǒng)地總結(jié)了夏商一千多年的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)和歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，做出的一個(gè)對(duì)民眾力量的全新認(rèn)識(shí)和對(duì)國(guó)家治理方式的深刻反省。

（二）“德主刑輔”思想。

古代中國(guó)的傳統(tǒng)文化是以儒家思想為主流的，而“人之初，性本善”的觀點(diǎn)在其中居于主導(dǎo)地位。這種文化意識(shí)認(rèn)為犯罪是可以預(yù)防的，犯罪人也是可以教化的，從而排除了犯罪是人的本性的先天決定論。古代中國(guó)人不僅重視整個(gè)自然界與人本身的秩序與和諧，追求“謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉”[13]的大同理想，而且重視預(yù)防犯罪，重視禮樂教化、以德去刑、和睦相處?？鬃釉裕骸暗乐哉R之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[14]。他是最先提出綜合運(yùn)用德禮政刑治理犯罪的人，后來荀子站在“性惡論”的立場(chǎng)上說到：“故古者圣人以人之性惡，以為偏險(xiǎn)而不正，悖亂而不治，故為之立君上之勢(shì)以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治合于善也”[15]。也就是進(jìn)一步提出了對(duì)犯罪要進(jìn)行綜合治理的思想。

漢武帝時(shí)，著名儒學(xué)家董仲舒又系統(tǒng)地論證了德和刑的關(guān)系，肯定了禮義德教是預(yù)防犯罪的最好方法。儒家主張“德治”、“仁政”，提倡“愛人”、教化為先，主張“赦小過”，強(qiáng)調(diào)寬仁慎刑、省刑慎刑、罪疑惟輕、律法斷罪?？梢哉f，“德主刑輔”、重德輕刑思想的提出，是中華法制文明的一個(gè)重要里程碑。

從“天道”而言，“天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑”[16]。陰陽不可分，所以德刑之間也應(yīng)該相輔相成。 “陰者，陽之助也”，德刑也應(yīng)是“刑者，德之輔”[17]，即德主刑輔。從“人性”來講，“人受命于天，有善善惡惡之性?！盵18]善惡之性俱存，所以應(yīng)用“德”來啟發(fā)其善性，用“刑”去威懾其惡性。 “性非教化不成，……是故王者上謹(jǐn)于承天意，以順命也；下務(wù)明教化民，以成性也?！盵19]董仲舒充分肯定了“德主刑輔”統(tǒng)治方式的合理性。他提醒到如果西漢統(tǒng)治者繼續(xù)如秦王朝統(tǒng)治者那樣專任刑罰的話，那么必然會(huì)出現(xiàn)“法出而奸生，令下而詐起。如以湯止沸，抱薪救火”[20]的局面，因此只有改變統(tǒng)治方式，行德政、施德教，以預(yù)防為主和標(biāo)本兼治，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安?？梢?，“德主刑輔”思想不僅合乎“天道”和“人性”，而且也是歷史經(jīng)驗(yàn)的有益的總結(jié)。

（三）重刑主義思想。

雖然我國(guó)古代法中有慎刑思想的記載和實(shí)際運(yùn)用，但是我們不能否認(rèn)我國(guó)刑罰權(quán)思想中重刑主義的傳統(tǒng)。商鞅指出：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成”[21]。韓非也指出：“重罪者，人之所難犯也，而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難也，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也”[22]?？梢姺艺J(rèn)定只能用重刑，才能遏制人的“好利惡害”之心，重刑是控制犯罪的唯一有效方法。只有加重刑罰才能使“民莫敢為非”，“一國(guó)皆善”[23]?？梢哉f，法家把重刑看成了治理犯罪的法寶，導(dǎo)致刑罰權(quán)的擴(kuò)張和濫用，在理論上也陷入了誤區(qū)，“民不畏死，奈何以死懼之？”[24]

翻閱史料，據(jù)《史記·秦始皇本紀(jì)》記載，秦始皇居位后，全面接納了法家的重刑主張，崇尚嚴(yán)刑峻法，力圖消滅各種違法犯罪?！皬U先王之道，焚百家之言，以愚黔首。墮名城，殺豪俊，收天下之兵聚之咸陽，銷鋒鑄鐻，以為金人十二，以弱黔首之民?！?，秦始皇“滅禮誼之官，專任刑罰”的結(jié)果卻是“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”[25]。致使“刑者相半于道，而死人日成積于市”[26]。整個(gè)國(guó)家變成了一座可怕的鎮(zhèn)壓民眾反抗的大監(jiān)獄。

中國(guó)古代法內(nèi)之刑都是酷刑繁多，“墨、劓、剕、宮、大辟”五種刑罰都是肉刑，對(duì)死刑的濫用以及死刑執(zhí)行方法之慘忍更是令人發(fā)指。歷代刑法中規(guī)定的死刑罪名，正式入律者，少則二、三百條，多時(shí)竟達(dá)千條以上，至于統(tǒng)治者臨時(shí)處斷而不在律內(nèi)者，更是難以計(jì)數(shù)。在重刑威懾下的古代中國(guó)與西方相比，不可能產(chǎn)生像西方那樣的城邦社會(huì)和自由民，而充斥著強(qiáng)權(quán)和順民。強(qiáng)調(diào)等級(jí)、權(quán)威和服從的禮法實(shí)質(zhì)上是一部強(qiáng)制性的人身依附法。身份、性別和血緣等無形的符號(hào)壓抑和淹沒了人的自由和獨(dú)立價(jià)值，并且以禮教強(qiáng)行推行和實(shí)施這種國(guó)家本位的意識(shí)觀念?！叭后w意識(shí)”的泛濫和“個(gè)體意識(shí)”的缺位在長(zhǎng)期的文化悲情中產(chǎn)生和發(fā)展?？傊?，在國(guó)家本位的中國(guó)古代文化體系中，重刑主義自然就成為專制統(tǒng)治者的首選。有學(xué)者由此總結(jié)道：君主專制、宗法等級(jí)和國(guó)家本位這三種政治制度是導(dǎo)致中國(guó)長(zhǎng)期走不出嚴(yán)刑峻罰陰影的癥結(jié)所在[27]。

（四）民本思想。

早在春秋時(shí)期，管仲就明確指出：“夫霸王之所始也，以人為本?！睅缀踉谕瑫r(shí)，另一本古籍說：“民惟邦本，本固邦寧”。從此，民本思想流傳甚廣，如“人以君為天，君以人為本，人安則政理，本固則邦寧”?！懊駷橘F，社稷次之，君為輕”。“國(guó)以民為本，民以食為天”?！耙粤x為本，以利為末，以民為本，以財(cái)為末”等等。[28]很顯然，這里所講的以人為本，是維護(hù)封建帝王對(duì)國(guó)家的統(tǒng)治。但其中的民本思想的內(nèi)核，是值得繼承的。

先秦諸子中，無論是儒家的“仁者愛人”、墨家的“兼愛”和“非攻”、道家的“損有余而補(bǔ)不足”[29]，均體現(xiàn)出重民的寶貴思想。“君者，舟也；庶民者，水也。水則載舟，水則覆舟”[30]。這種思想有利于刑罰權(quán)的節(jié)制適用，刑罰因此在某些歷史階段出現(xiàn)了寬緩的態(tài)勢(shì)。如西漢時(shí)期曾短暫地改變了秦王朝一味偏重于刑罰的威懾和恐怖效應(yīng)，注意運(yùn)用寬簡(jiǎn)的刑罰來感化和改造罪犯，這不僅促進(jìn)了罪犯自身的改過自新，而且緩解了嚴(yán)重的階級(jí)對(duì)抗。

古代民本法律觀雖然重視民眾的力量，肯定人的作用，在處理德與刑的關(guān)系上體現(xiàn)出恤民、惜民的進(jìn)步思想，但仍然擺脫不了追求“天人合一”的整體社會(huì)秩序的束縛。服從宇宙秩序這一事實(shí)往往體現(xiàn)在一種固定的人際關(guān)系的模式中，而這種模式則依賴集團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)，無疑會(huì)踐踏、抑制獨(dú)立的個(gè)性，進(jìn)而導(dǎo)致個(gè)人的地位、價(jià)值被社會(huì)自然所整合吸納，得不到應(yīng)有的尊重[31]。統(tǒng)治者把民視作一個(gè)整體，從民的集合利益多元化角度去思考不同階級(jí)的“民”的利益。個(gè)人利益在整體利益的光環(huán)下被忽視了，造成個(gè)人權(quán)利意識(shí)的嚴(yán)重缺失。

三、對(duì)當(dāng)代中國(guó)的啟示

任何一種公權(quán)力賦予都是為了最大程度地保障和實(shí)現(xiàn)人們的自由和幸福。作為最能體現(xiàn)國(guó)家暴力的一種權(quán)力——刑罰權(quán)，就更不能例外。而只有以權(quán)利觀念來規(guī)制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)和運(yùn)行，才能使刑罰權(quán)的運(yùn)作不逾越法治的界限。時(shí)至今日，對(duì)刑罰權(quán)的依賴并沒有完全退隱，仍然潛藏在某些迷戀?gòu)?qiáng)力刑罰權(quán)者的內(nèi)心深處，當(dāng)局勢(shì)變動(dòng)和社會(huì)狀況稍有不穩(wěn)時(shí)，強(qiáng)力刑罰權(quán)者便會(huì)現(xiàn)身布道，羈絆我們法治社會(huì)的進(jìn)程。歸根結(jié)底，這種殘存的陳舊意識(shí)是一種對(duì)刑罰權(quán)管理社會(huì)超強(qiáng)能力的迷戀和幻想。如果任其蔓延，其結(jié)局是對(duì)刑罰權(quán)的濫用和對(duì)人權(quán)的侵犯。刑法實(shí)踐在時(shí)時(shí)地提醒人們必須對(duì)刑罰權(quán)做出必要的防范，尤其要認(rèn)識(shí)到并不是有益于犯罪控制的一切手段都是可用和合目的性的[32]。

著眼于國(guó)家，刑事法律當(dāng)然需要維持國(guó)家的安全和秩序穩(wěn)定，保障社會(huì)的基本生存與發(fā)展需求；著眼于社會(huì)（個(gè)人），刑事法律則必須節(jié)制運(yùn)行，避免刑權(quán)力濫用，保障民眾的權(quán)利。而刑事法律對(duì)國(guó)家的保護(hù)與秩序的維持，并不當(dāng)然就等同于是對(duì)公民個(gè)人的自由與權(quán)利的保障。二者之間如果等同，就等于國(guó)家淹沒了社會(huì)和個(gè)人。公民權(quán)利的保障，是從對(duì)國(guó)家公權(quán)力的限制上和社會(huì)對(duì)國(guó)家的制約中，即對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制上才可以得到真正的詮釋。

“為了懲罰而懲罰”的刑法實(shí)踐和“為了懲罰而解釋”的刑法學(xué)研究，從實(shí)質(zhì)上說，都是漠視權(quán)利并縱容刑罰權(quán)濫用的表現(xiàn)。雖然今日不必號(hào)稱“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，但是卻應(yīng)當(dāng)提出以權(quán)利來制衡刑罰權(quán)，如此才能去實(shí)踐正義，而非標(biāo)榜正義。無論在立法論上還是在解釋論上，都應(yīng)當(dāng)突出并強(qiáng)化個(gè)體性權(quán)利之維度，并作為思考并合理適用刑罰權(quán)的根據(jù)。因此，不僅要提醒刑罰權(quán)進(jìn)行自我限制，而且要利用個(gè)體性權(quán)利觀念及由此建構(gòu)的制度去主動(dòng)地為刑罰權(quán)設(shè)限，以公民權(quán)利作為刑罰權(quán)的理性羈絆，通過法治理念的熏陶和對(duì)個(gè)體權(quán)利的尊重和推崇，張揚(yáng)刑罰權(quán)恢復(fù)正義、保障人權(quán)、矯正罪犯的本分。同時(shí)，健全和完善相關(guān)的法律和制度，給現(xiàn)代刑罰權(quán)戴上理性的枷鎖，加強(qiáng)刑罰權(quán)運(yùn)作的公開性、科學(xué)性和形式性，從而彰顯我國(guó)刑罰權(quán)正在從一元制國(guó)家刑法主義的刑事鎮(zhèn)壓而逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槎剖忻裥谭ㄖ髁x的刑事法治。

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[18]《春秋繁露·深察名號(hào)》

[19]《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?/p>

[20]《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?/p>

[21]《商君書·靳令》

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[25]《漢書·刑法志》

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