社會管理創(chuàng)新法治化的基本問題研究

蔡金榮

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

一、引言

自2004年中共十六屆四中全會在國家層面提出“社會管理體制創(chuàng)新”以來，各界對社會管理創(chuàng)新這一主題傾注了極大的熱情，既有實(shí)務(wù)層面的積極探索，又有理論層面的深入分析，相關(guān)成果可謂蔚為大觀。據(jù)中國知網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，截至2014年3月26日，以“社會管理創(chuàng)新”為篇名進(jìn)行檢索，共得2893條結(jié)果。其中，法學(xué)領(lǐng)域的成果高達(dá)735條。既有研究達(dá)成一些基本共識，為我們從整體上認(rèn)識社會管理創(chuàng)新提供了不可多得的知識圖譜。然而，既有研究起碼在法學(xué)領(lǐng)域需要對以下兩個(gè)前提性問題予以澄清：首先，雖然相關(guān)研究成果甚多，然而吊詭的是，各界對作為社會管理創(chuàng)新邏輯起點(diǎn)的社會管理的概念尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識[1]。立論者往往各說各話而無法形成有效的交流和交鋒，這在我們大而化之地從宏觀層面談?wù)撋鐣芾韯?chuàng)新時(shí)似乎問題不大，而一旦進(jìn)入中觀甚至微觀層面時(shí)就會出現(xiàn)“社會管理是什么”的追問，社會管理概念的不明確直接影響了其理論研究的深入性和系統(tǒng)性，進(jìn)而無法有效回應(yīng)和指導(dǎo)社會管理實(shí)踐，甚至導(dǎo)致實(shí)踐中社會管理創(chuàng)新的簡單化和庸俗化。前者表現(xiàn)為將社會管理片面地理解為全面控制或危機(jī)管理等，后者表現(xiàn)為將社會管理視作一個(gè)籮筐，什么都是創(chuàng)新，為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，“所有公共主體均能輕易地將自身活動貼上‘社會管理創(chuàng)新’的標(biāo)記，但卻不面臨任何改革壓力和責(zé)任約束。之所以我們已經(jīng)倡導(dǎo)了許多年的社會管理創(chuàng)新，這方面邁出的實(shí)質(zhì)性步伐并不大，正是由于這個(gè)原因”[2]。有研究者對實(shí)定法規(guī)范進(jìn)行梳理，認(rèn)為社會管理是一個(gè)嚴(yán)肅的法律概念[3]。但是，相關(guān)實(shí)定法規(guī)范并沒有對社會管理的概念給予清晰界定；同時(shí)，社會管理創(chuàng)新本身為新生事物，強(qiáng)行將其納入既定的概念中，難免有削足適履之嫌。因此，為社會管理提供一個(gè)辨識度較高或認(rèn)可度較高的法學(xué)概念乃社會管理創(chuàng)新實(shí)踐探索與理論研究的首要之務(wù)。其次，自古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公法、私法劃分以來，雖然二者分野日趨模糊，但始終無法消弭，這說明法律對不同領(lǐng)域行為的調(diào)整原則和方式殊異。故欲將社會管理創(chuàng)新納入法治軌道，除需具備法治思維之外，尚須將其整體性導(dǎo)入法學(xué)的特定領(lǐng)域，以該領(lǐng)域的理論和制度作為分析框架，方可為社會管理創(chuàng)新法治化提供堅(jiān)實(shí)依托。因此，明確社會管理的概念、法學(xué)定位和法律限度是社會管理創(chuàng)新法治化的基礎(chǔ)性前提，故筆者嘗試對其予以逐一回答，期冀對社會管理創(chuàng)新工作有所助益。

二、社會管理的概念：基于經(jīng)典和官方文件的解讀

概念乃思維之工具，社會管理的概念是認(rèn)識和研究社會管理創(chuàng)新的邏輯起點(diǎn)。社會管理作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念，形成于上世紀(jì)80年代初期，然而目前各界對其內(nèi)涵和外延遠(yuǎn)未達(dá)成共識，仍處于“百家爭鳴”階段，故而亟需對社會管理的內(nèi)在規(guī)定性作出總結(jié)和概括，以為上述爭鳴搭建溝通的橋梁。“對一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)做它的出發(fā)點(diǎn)”[4]。從詞源學(xué)的角度考察，“社會管理”一詞最初來源于馬克思主義學(xué)說，恩格斯將國家的職能概括為兩個(gè)主要方面，即“階級統(tǒng)治”和“社會管理”；同時(shí)，我們對社會管理的廣泛關(guān)注則始于近年來執(zhí)政黨和國家政策的倡導(dǎo)。因此，我們應(yīng)按照馬克思主義學(xué)說和我國相關(guān)政策文件（見表1）來把握當(dāng)前中國社會所倡導(dǎo)與踐行的社會管理的基本內(nèi)涵。

恩格斯所言之社會管理概念深深地根植于其國家觀中，“國家是社會在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物；國家是承認(rèn)：這個(gè)社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且同社會相異化的力量，就是國家”[5]。恩格斯認(rèn)為，“對立面”不得不共處于一國之內(nèi)，故相互之間除了矛盾和斗爭之外，尚有依賴和合作之必要，這種依賴和合作的根本目的在于維護(hù)他們之間的共同利益，即“不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅”，而維護(hù)這種公共利益的國家職能即所謂社會管理職能。馬克思主義學(xué)說首提之社會管理概念具有以下基本特征：

（一）社會管理是一項(xiàng)重要的國家職能。

“政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會職能時(shí)才能持續(xù)下去”[6]，且隨著國家階級統(tǒng)治職能的式微乃至消亡，社會管理職能反而會不斷地強(qiáng)化和豐富，“政治國家以及政治權(quán)威將由于未來的社會革命而消失，這就是說，公共職能將失去其政治性質(zhì)，而變?yōu)榫S護(hù)真正社會利益的簡單的管理職能”[7]?？梢?，社會管理從一開始就是一個(gè)內(nèi)涵豐富、外延廣泛的概念，它涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會等各子系統(tǒng)在內(nèi)的整個(gè)社會。需要說明的是，我們應(yīng)如何看待我國官方話語中的社會管理與經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管和公共服務(wù)的關(guān)系。通過梳理我國國家層面的相關(guān)文件（見表1：“定位”項(xiàng)）不難發(fā)現(xiàn)，官方習(xí)慣性地將政府職能概括為四項(xiàng)：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)。在筆者看來，上述四項(xiàng)職能皆屬于我們所討論的社會管理職能的具體內(nèi)容，且該劃分存在標(biāo)準(zhǔn)多元、子項(xiàng)相容的問題。但是，該劃分有著深刻的本土背景因素：長期以來我們只重視經(jīng)濟(jì)管理而忽視社會管理的其他方面，或運(yùn)用經(jīng)濟(jì)管理的理念、方式、方法管理社會管理的其他方面，故在政府職能中分離出“社會管理”予以強(qiáng)調(diào)；而談到“社會管理”，我們傳統(tǒng)的觀念往往又簡單地認(rèn)為是單向度的“命令—服從”，故又將“社會管理”中的“公共服務(wù)”分離出來予以強(qiáng)調(diào)。其實(shí)，中共十八大報(bào)告在“加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理”主題項(xiàng)下強(qiáng)調(diào)“改進(jìn)政府提供公共服務(wù)方式”，在一定程度上表明了社會管理包括公共服務(wù)，胡錦濤同志則更明確地指出“社會管理是對人的管理和服務(wù)”。

（二）社會管理的核心是公權(quán)力的運(yùn)用。

如上所述，社會管理外延廣泛，僅在我們官方文件（見表1：“任務(wù)”項(xiàng)）中就有宏觀層面的“正確處理人民內(nèi)部矛盾”；中觀層面的“協(xié)調(diào)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進(jìn)社會公正、應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)、保持社會穩(wěn)定”；更有微觀層面的“企業(yè)改制、安全生產(chǎn)、征地拆遷、環(huán)境保護(hù)、食品安全、勞動爭議、流動人口管理和服務(wù)、特殊人群幫教管理、社會治安綜合治理、打擊違法犯罪活動，等等”。這不免讓我們心生迷茫：究竟什么是社會管理？回答這個(gè)問題，需要我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，而社會管理現(xiàn)象背后的本質(zhì)在于“公共權(quán)力”。因?yàn)?，國家既是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，又是為了緩和矛盾而存在的，前者對應(yīng)階級統(tǒng)治職能，后者對應(yīng)社會管理職能，為完成上述職能應(yīng)當(dāng)賦予其特殊地位。恩格斯就此指出，國家區(qū)別于氏族的關(guān)鍵之一就在于公共權(quán)力的設(shè)立，亦即“國家的本質(zhì)特征，是和人民大眾分離的公共權(quán)力”[8]。因此，公權(quán)力是確保社會管理職能順利實(shí)現(xiàn)的核心力量，是一切社會管理活動的本質(zhì)所在。申言之，紛繁復(fù)雜的社會管理活動猶如一顆顆散落的珍珠，而公權(quán)力則是將這些珍珠串起來的一根金線，是我們認(rèn)識和研究社會管理活動，并將這種認(rèn)識和研究理論化、系統(tǒng)化、制度化的基本范疇。

（三）社會管理的根本目的在于公共利益。

在馬克思、恩格斯的國家觀里，國家通過履行社會管理職能，緩解社會沖突，“把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)”。但是，社會管理的根本目的并非僅僅停留在形成“秩序”這一層面，而是在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)“對立面”“不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅”——公共利益。據(jù)此，一方面，社會管理旨在保障公共利益，秩序是且只能是次于公共利益的下游價(jià)值或目標(biāo)，且僅是實(shí)現(xiàn)公共利益的必要非充分條件，故不能片面地認(rèn)為社會管理就是要“加強(qiáng)控制”、“維護(hù)穩(wěn)定”，而這在官方話語（見表1：“目的”項(xiàng)）中卻司空見慣，除了個(gè)別提及的“群眾利益”外，“社會穩(wěn)定”、“社會秩序”、“國家安全”、“安定有序”等構(gòu)成了社會管理目的的主要表述。筆者認(rèn)為，應(yīng)將其理解成社會管理的直接目的而非根本目的為妥，當(dāng)然將來若能在相關(guān)表述中直接言明方為上策。另一方面，社會管理所依仗之公權(quán)力的典型特征是具有合法侵害功能，而支持該合法侵害功能的主要是公權(quán)力的強(qiáng)制性。但是，公權(quán)力作用的形式包括“武力、操縱、說服和權(quán)威”[9]。如果說“武力、操縱”是公權(quán)力的強(qiáng)制面相，那么“說服和權(quán)威”則屬公權(quán)力的弱強(qiáng)制乃至非強(qiáng)制面相。故實(shí)現(xiàn)公共利益的方式并非單純的單向強(qiáng)制，還包括其他各種非強(qiáng)制形式。

綜上，社會管理就是社會管理主體運(yùn)用公權(quán)力，通過各種形式對社會公共事務(wù)進(jìn)行管理，以實(shí)現(xiàn)公共利益的一種重要的活動。

表1：“社會管理”的官方表述

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三、社會管理創(chuàng)新的總體方向和具體方面

然而，人的理性是有限的，既不可能對現(xiàn)有的情況作出絕對正確的認(rèn)識，更不可能對未來的情況作出完全到位的預(yù)測。申言之，既有的社會管理理念、制度和方法不可能一勞永逸地解決當(dāng)前和未來所有的社會管理問題。因此，我們必須積極主動地進(jìn)行社會管理創(chuàng)新，即“在現(xiàn)有的社會資源和管理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，引入新的社會管理理念、知識和方法，對傳統(tǒng)的社會管理模式及管理方法進(jìn)行完善，從而建構(gòu)新的社會管理體制，更好地實(shí)現(xiàn)社會管理目標(biāo)”[10]。近年來官方文件（見表2：“總方向”項(xiàng)）將社會管理創(chuàng)新的總體方向概括為：“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障”，而對上述官方文件進(jìn)一步梳理，則可以將官方話語中社會管理創(chuàng)新分解為以下幾個(gè)具體方面：

（一）理念上——樹立以人為本理念，強(qiáng)調(diào)管理本身只是手段，服務(wù)才是管理的根本目的。

“一切政治權(quán)力起先都是以某種經(jīng)濟(jì)的、社會的職能為基礎(chǔ)的，隨著社會成員由于原始公社的瓦解而變?yōu)樗饺松a(chǎn)者，因而和社會公共職能的執(zhí)行者更加疏遠(yuǎn)，這種權(quán)力不斷得到加強(qiáng)”[11]。然而，權(quán)力的不斷加強(qiáng)反過來進(jìn)一步疏遠(yuǎn)了社會成員與社會公共職能執(zhí)行者之間的距離，加之傳統(tǒng)整體性社會中的社會成員普遍的服從權(quán)威的心理，使其淪為依附于公權(quán)力的客體，進(jìn)而公權(quán)力得以單向度管理方式作用于社會成員。而商品貨幣關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為傳統(tǒng)整體性社會注入平等、自由、自主、參與等精神力量，社會成員的主體意識被喚醒，人民選舉政府并授予其權(quán)力來保障公民基本權(quán)利已成為人類的基本共識，亦即社會成員應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力所服務(wù)的主體。相應(yīng)地，社會管理創(chuàng)新就是要確認(rèn)并進(jìn)一步塑造一個(gè)主體性的社會，其首要之務(wù)就是在傳統(tǒng)社會管理理念中植入服務(wù)理念，以回歸公權(quán)力管理和服務(wù)并舉且以服務(wù)為依歸的規(guī)范主義預(yù)設(shè)。 （見表2：“理念”項(xiàng)）

（二）主體上——引入基層自治組織、人民團(tuán)體、社會組織、企事業(yè)單位以及群眾等社會主體的參與以打破社會管理由政府壟斷的傳統(tǒng)。

如前文所言，隨著“社會成員……與社會公共職能的執(zhí)行者更加疏遠(yuǎn)”，國家最終成為“從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且同社會相異化的力量”。換言之，國家在客觀上壟斷了社會管理職能，社會管理實(shí)際上成為政府管理社會。這種局面是自由資本主義及其之前社會的真實(shí)寫照，因?yàn)楸藭r(shí)社會管理任務(wù)有限且相對比較簡單，特別是自由資本主義時(shí)期對市場調(diào)控的力量近乎于迷信，政府完全有能力包辦全部社會管理任務(wù)。然而，隨著市場的失靈，政府全面介入社會生活后，社會管理內(nèi)容從搖籃到墳?zāi)篃o所不包，此時(shí)，政府對完成繁重的社會管理任務(wù)力有不逮，加之政府失靈接踵而至，政府不得不將部分社會管理職能分羹于政府之外的社會主體。同時(shí)，席卷全球的民主化浪潮，不僅使得社會成員從被管理的對象躍升為被服務(wù)的對象，更使得其得以社會管理主體的身份主動地參與到社會管理過程中去。譬如，我國《憲法》即規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！辈谎远鳎谏鐣芾砩弦唤y(tǒng)天下的格局已經(jīng)在客觀和主觀兩個(gè)層面被打破，此即社會管理創(chuàng)新所強(qiáng)調(diào)的“社會協(xié)同、公眾參與”。（見表2：“主體”項(xiàng)）

（三）手段上——從單純地依靠“命令—服從”管理模式中的剛性手段到與“服務(wù)—合作”管理模式中的柔性手段共存、互補(bǔ)。

傳統(tǒng)社會管理的基本定位為管制，故行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政命令等便順理成章地成為其主要手段，其姑且可歸納為以強(qiáng)制為底色的“命令—服從”管理模式。該模式依賴一系列的社會條件：首先，管理者必須掌控強(qiáng)大的社會資源足以讓絕大多數(shù)被管理者主動放棄對抗強(qiáng)制的念想；其次，社會中出現(xiàn)“不確定性”問題的幾率較小，且“不確定性”程度較低，能被相對準(zhǔn)確地預(yù)估而得到有效控制。然而，隨著時(shí)代發(fā)展，當(dāng)前社會已逐步不具備上述條件：首先，資源和人員的流動性與日俱增，導(dǎo)致管理者掌控的社會資源日益下降，進(jìn)而被管理者對抗強(qiáng)制的可能性和現(xiàn)實(shí)性增強(qiáng)，即使該下降尚在足以控制被管理者的范圍之內(nèi)，簡單地使用強(qiáng)制手段亦會激發(fā)被管理者內(nèi)心的不滿，且勢必以某種形式在某種場合表達(dá)出來，當(dāng)前眾多無直接利益方積極參與群體性事件的現(xiàn)象即為適例。其次，我們已邁入風(fēng)險(xiǎn)社會，頻發(fā)的社會問題憑經(jīng)驗(yàn)和理性難以被有效預(yù)知，即不確定性無限增強(qiáng)，致使管理者難以有絕對的把握有效地予以解決。綜上，“命令—服從”管理模式中單向度的強(qiáng)制手段在客觀上已非包治百病的靈丹妙藥。相反，隨著服務(wù)理念的興起，被管理者的主體地位日益彰顯，借助以鼓勵(lì)和建議為核心機(jī)制的行政指導(dǎo)、以利益誘導(dǎo)為核心機(jī)制的行政獎勵(lì)、以雙向溝通為核心機(jī)制的行政合同等柔性手段更易實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)，此即社會管理創(chuàng)新所倡導(dǎo)的以說服為基調(diào)的“服務(wù)—合作”管理模式，其與“命令—服從”管理模式當(dāng)剛?cè)嵯酀?jì)、并行不悖（見表2：“手段”項(xiàng)）。

（四）過程上——對社會問題的處理不再機(jī)械地停留在結(jié)果上，而應(yīng)將目光前移，即從靜態(tài)的“結(jié)果論”發(fā)展為動態(tài)的“過程論”。

我國具有深遠(yuǎn)的實(shí)用主義傳統(tǒng)，體現(xiàn)到社會管理上就是以結(jié)果論 “英雄”——擺平就是水平。須知，作為社會管理內(nèi)核的公權(quán)力被視為“必要的惡”，其中的“必要”意即社會認(rèn)同感，這種認(rèn)同感是公權(quán)力獲得權(quán)威的心理基礎(chǔ)，其在近現(xiàn)代社會相應(yīng)的制度安排主要是代議制民主。然而，在現(xiàn)代大型社會中，代議制這種傳送帶式民主模式的先天弊病被放大，即民意含量隨著傳送帶的增長而遞減。接踵而至的問題是社會公眾對公權(quán)力認(rèn)同感的下降，最終導(dǎo)致其權(quán)威的流失。隨著公權(quán)力權(quán)威的流失，加之本來許多“結(jié)果”本就缺乏是非對錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，社會管理中政府無論怎么做都無法取信于民的現(xiàn)象頻發(fā)。換言之，以結(jié)果為導(dǎo)向的“擺平”在客觀上已非易事，整體效果更是差強(qiáng)人意。為此，社會管理創(chuàng)新倡導(dǎo)“關(guān)口前移、源頭治理、動態(tài)管理”，其核心思想是跳出“結(jié)果論”的傳統(tǒng)窠臼，樹立“過程論”的整體思維，將目光從結(jié)果往前移，對產(chǎn)生結(jié)果的過程進(jìn)行設(shè)計(jì)：一是將公權(quán)力運(yùn)行的方式、步驟、順序、期限等程序環(huán)節(jié)透明化，以壓縮暗箱操作的空間，贏得社會信任；二是為社會成員進(jìn)入上述程序環(huán)節(jié)提供制度通道，以增加公權(quán)力運(yùn)作的民主性，凝聚社會共識。申言之，社會管理過程創(chuàng)新為我國行政程序制度建設(shè)提出了迫切要求（見表2：“過程”項(xiàng)）。

表2：“社會管理創(chuàng)新”的官方表述

四、社會管理的法學(xué)定位與社會管理創(chuàng)新的法律限度

在法治社會，將社會問題轉(zhuǎn)化為法律問題，置于憲政框架中審視和運(yùn)作，方能兌現(xiàn)對法治價(jià)值的承諾；同時(shí)，法學(xué)的實(shí)踐品格，亦決定了其應(yīng)當(dāng)且能夠?qū)ι鐣?shí)踐作出積極回應(yīng)。這作為一項(xiàng)基本共識，已經(jīng)體現(xiàn)在中共十八大報(bào)告中，即強(qiáng)調(diào)法治在社會管理中的作用。（見表2）前文已指出，社會管理的核心是公權(quán)力的運(yùn)用，故將社會管理轉(zhuǎn)化為法律問題的實(shí)質(zhì)乃公權(quán)力運(yùn)作的法治化，當(dāng)屬于公法的研究領(lǐng)域，因?yàn)椤盁o論是古羅馬首創(chuàng)公法概念，還是近代公法的誕生和現(xiàn)代公法的發(fā)展都是為了配置、制約和規(guī)范公權(quán)力。”[12]法學(xué)對權(quán)力的關(guān)注始于權(quán)力分立，即將公權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三大類型，那么社會管理背后的公權(quán)力主要指涉何種類型呢？筆者認(rèn)為，主要指行政權(quán)。理由如下：

首先，從三者性質(zhì)觀之，行政權(quán)較之于立法權(quán)和司法權(quán)具有明顯的直接性和主動性。誠然，立法權(quán)和司法權(quán)在客觀上也表現(xiàn)出一定的“協(xié)調(diào)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進(jìn)社會公正、應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)、保持社會穩(wěn)定等”功能。但是，立法權(quán)該功能的發(fā)揮具有間接性，需要借助行政權(quán)或司法權(quán)才能具體實(shí)現(xiàn)；而司法權(quán)該功能的發(fā)揮具有被動性，其奉行“不告不理”原則，若非當(dāng)事人主動“扣動扳機(jī)”，司法權(quán)無法主動行使任何職能。從上文對社會管理的分析（見表1：“任務(wù)”項(xiàng)）可以看到，社會管理具有較強(qiáng)的直接性和主動性，這一點(diǎn)與行政權(quán)相仿佛，而與立法權(quán)和司法權(quán)相悖逆。故社會管理“主要涉及行政機(jī)關(guān)、社會組織和社會成員的關(guān)系問題”[13]，其核心無疑是公共行政權(quán)。其次，從三者內(nèi)容觀之，雖然行政權(quán)隨著客觀情勢不斷地調(diào)整自身的疆域，但其基本內(nèi)容囊括了征稅與治安維護(hù)、經(jīng)濟(jì)調(diào)控、提供社會福利、改善生活質(zhì)量、提供服務(wù)與資源管理等各種事項(xiàng)。[14]這與上文所提及的社會管理職能的內(nèi)容基本一致，而這些事項(xiàng)只是立法權(quán)和司法權(quán)的內(nèi)容之一而已，故社會管理更多地是以行政權(quán)履行行政任務(wù)的形式完成的。最后，從三者關(guān)系觀之，社會管理背后的公權(quán)力作用于社會生活，依照現(xiàn)代法治理念，需要立法解決該公權(quán)力的合法性來源，行政解決該公權(quán)力的合法化運(yùn)作，司法解決該公權(quán)力的合法性判斷。而在立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)中，唯有行政權(quán)作用于社會生活的情形與該公權(quán)力一致；同時(shí)，唯有行政權(quán)可以同時(shí)串聯(lián)其它兩個(gè)領(lǐng)域，甚至不斷向其它兩個(gè)領(lǐng)域進(jìn)軍，如取得行政立法權(quán)和行政裁判權(quán)，并以行政權(quán)為中心整合三個(gè)領(lǐng)域形成一個(gè)部門法——行政法。此外，前文所概括的官方話語中社會管理創(chuàng)新的四個(gè)具體方面分別與行政法學(xué)理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序等行政法學(xué)的基本范疇一一對應(yīng)。故有學(xué)者關(guān)于社會管理主要是一個(gè)行政法問題的判斷不無道理[15]。

社會管理創(chuàng)新意味著社會管理的理念、制度和方法等從無到有的創(chuàng)造和從有到優(yōu)的更新，具有較強(qiáng)的變動性特征。同時(shí)，社會管理的公法（如前文所述主要是行政法）屬性，則要求其運(yùn)作必須接受法律統(tǒng)制，而“法律為在社會秩序中創(chuàng)制一定程度的穩(wěn)定而作的努力，在某種程度上給該制度輸入了抗動態(tài)的惰性”[16]。顯而易見，社會管理創(chuàng)新所體現(xiàn)的變動性特征與法律的穩(wěn)定性品格在一定程度上屬于一對矛盾。根據(jù)矛盾程度的不同，我們可以將其分為柔性沖突和剛性沖突。柔性沖突可在既定法律框架內(nèi)消弭，蓋因人們在選擇法治這種治國方略時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識到法律在追求穩(wěn)定性價(jià)值時(shí)，不可避免地會導(dǎo)致滯后性、僵化性等不足，故而借助立法技術(shù)事先預(yù)留了一定的空間以保持必要的靈活性以增強(qiáng)其適應(yīng)性，行政法領(lǐng)域的這種立法技術(shù)最典型者當(dāng)屬自由裁量權(quán)，并且“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心”[17]。故自由裁量權(quán)當(dāng)屬社會管理創(chuàng)新法治化的主要技術(shù)性裝置。剛性沖突指既定的法律框架與特定社會管理創(chuàng)新不可兼容。其中，一種情形是社會管理創(chuàng)新的內(nèi)容與既有法律直接抵觸，另一種情形是社會管理創(chuàng)新的內(nèi)容屬于法律保留事項(xiàng)，而缺乏既有法律的明文授權(quán)。不論何種情形，亦不論社會管理創(chuàng)新的內(nèi)容具有多強(qiáng)的實(shí)質(zhì)合理性，均不可借社會管理創(chuàng)新之名突破法律，否則與上世紀(jì)憲法學(xué)界所討論的“良性違憲”之危害性毫無二致[18]。法治主義認(rèn)為，應(yīng)先通過法定程序?qū)扔蟹勺鞒鲂薷?，爾后再行?chuàng)新之舉。

需要特別指出的是，雖然我國早在1999年即將“依法治國”寫入憲法，明文規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，中共十八大報(bào)告更是進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家”。但是，由于長期的歷史文化等多方面原因，我國尚處在法治的啟蒙期，法治思維和法治方法遠(yuǎn)未成為全社會自覺自為的選擇，實(shí)踐中政府違法素來是引發(fā)社會管理問題的重要原因甚至主要原因。有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)再次申明，作為一種舉世認(rèn)同的治國方略，法治本身就是“社會管理”的最優(yōu)選擇，進(jìn)而我們當(dāng)前講社會管理創(chuàng)新，首當(dāng)其沖的創(chuàng)造和更新便是改變我們長期以來忽視甚至敵視法治，不按照法治要求進(jìn)行社會管理的反法治的理念和行為。有學(xué)者就此一針見血地指出，憲法、法律本身就是公共機(jī)構(gòu)規(guī)范社會行為、協(xié)調(diào)社會關(guān)系的活動準(zhǔn)則；嚴(yán)格依憲法、法律辦事，沒有做不好的社會管理[19]。一言以蔽之，依法進(jìn)行社會管理是中國語境下社會管理創(chuàng)新的首要內(nèi)容。當(dāng)然，從社會管理創(chuàng)新倡導(dǎo)柔性手段以提高管理靈活性的角度看，我們需要跳出“形式合法性”的思維窠臼，不應(yīng)機(jī)械地強(qiáng)調(diào)所有行為都必須有直接的法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)樹立“實(shí)質(zhì)合法性”的理念，對一些柔性手段只要其符合法律的精神和原則，即使缺乏法律明文的規(guī)定，亦當(dāng)鼓勵(lì)和支持。

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