信息化偵查的法律基礎(chǔ)探究

孔令勇

（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

信息化偵查的法律基礎(chǔ)探究

孔令勇

（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

信息化偵查的法律基礎(chǔ)是指與其物質(zhì)基礎(chǔ)相對的，從權(quán)利性、程序性、實用性的角度指導(dǎo)信息化偵查立法與實踐，從而使信息化偵查具備法律上正當(dāng)性與實踐中有效性的基本理論范疇。信息化偵查的正當(dāng)性問題是信息化偵查的法律基礎(chǔ)問題。信息化偵查在實踐中有較強的必要性，可缺乏在法律上的正當(dāng)性。這容易導(dǎo)致實踐維度與法律維度的沖突，并產(chǎn)生諸多問題。分析信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然與實然有助于其從理念、立法與運行三個層面展開建構(gòu)。

信息化偵查；法律基礎(chǔ)；正當(dāng)性；建構(gòu)

信息化偵查是指利用信息技術(shù)所搭建的各類平臺，并采用數(shù)字化手段在各類平臺上開展偵查的活動[1]。隨著科技的進步與社會的發(fā)展，信息化偵查的影響從刑事偵查領(lǐng)域逐步擴展到司法、經(jīng)濟、傳媒、信息技術(shù)等社會其他領(lǐng)域。理論界對于信息化偵查的研究也從僅僅關(guān)注偵查效率的戰(zhàn)法領(lǐng)域延伸到法律、哲學(xué)與科技等綜合方面?？稍趯@樣一種司法行政形態(tài)的工作機制進行研究的過程中，人們不禁要問：信息化偵查是否具備正當(dāng)性？如果具備，那么這種正當(dāng)性的基礎(chǔ)到底存在于何領(lǐng)域？這個問題不解決，信息化偵查研究永遠只能在經(jīng)驗層面展開，在質(zhì)疑聲中徘徊，逐漸疏遠與其他主流學(xué)科的交集，從而阻礙信息化偵查理論的進一步發(fā)展。本文認為，信息化偵查的正當(dāng)性問題是信息化偵查的法律基礎(chǔ)問題。“當(dāng)前我國偵查信息化建設(shè)正處于全面發(fā)展的中期階段，即已經(jīng)完成全面發(fā)展的起始時期，并向中級階段過渡的時期”[2]。唯有在合法的前提之下，信息化偵查才具備正當(dāng)性，這需要我們從法律的角度或是通過一些法律技術(shù)方法規(guī)制正在不斷擴張的信息化偵查。唯有厘清信息化偵查法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵與外延，我們才能創(chuàng)造或者“發(fā)現(xiàn)”這些法律規(guī)制。本文從信息化偵查的實踐與法律維度現(xiàn)狀與沖突出發(fā)，分析沖突產(chǎn)生的問題與原因，再指出應(yīng)然與實然狀態(tài)下的信息化偵查法律基礎(chǔ)，并從實然與應(yīng)然差異的角度，進一步構(gòu)建信息化偵查法律基礎(chǔ)。

一、信息化偵查的實踐與法律維度的分析

犯罪的存在與發(fā)展直接導(dǎo)致了刑事偵查的產(chǎn)生與進步，而科技則是犯罪手段不斷變革的主要技術(shù)推手。因此，科技的進步也將偵查間接地帶到了一個新的高度。但進入近現(xiàn)代，隨著主動型偵查模式的興起，偵查學(xué)的主動理論逐漸由被動理論的補充轉(zhuǎn)變?yōu)閭刹閷W(xué)理論的主導(dǎo)。實踐情況也是如此，回應(yīng)型偵查模式在新型犯罪面前已經(jīng)露出弊端，被動地理解偵查也不免越發(fā)狹隘。美國學(xué)者查爾斯?奧哈拉把偵查高度概括為三個部分：即情報、審訊和儀器設(shè)備（簡稱為三“I”）[3]。這三個部分都直接或者間接的與科技發(fā)展有一定關(guān)聯(lián)。如現(xiàn)場勘查及司法鑒定均需要使用專業(yè)的科學(xué)儀器，偵查訊問也由野蠻粗糙的“糾問形式”轉(zhuǎn)變?yōu)槿缃竦耐戒浺翡浵裥问?，而如今的偵查情報也轉(zhuǎn)變?yōu)橐劳型ㄓ嵟c網(wǎng)絡(luò)的信息化偵查。偵查科技化不僅是現(xiàn)在，而且是未來很長一段時期偵查發(fā)展的客觀要求。信息化偵查就是現(xiàn)階段科技化偵查的主要形式。

（一）信息化偵查在實踐中的必要性。

新形勢下在實踐中的必要性凸顯。其一，發(fā)端于20世紀80年代的信息化偵查逐漸在偵查中占據(jù)著越來越大的分量[1]?，F(xiàn)階段的犯罪形勢與犯罪方式與上個世紀80年代相比均有很大的不同，除了犯罪數(shù)量有所增加外，犯罪的暴力性加劇，科技含量逐步增加，犯罪的方式也更加迅速與新穎。偵查機關(guān)運用以往的偵查模式開展偵查工作已經(jīng)力不從心。其二，科技進步直接推動了信息化偵查的發(fā)展。一方面，新時期的犯罪明顯呈現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化與信息化傾向①。另一方面，新時期的偵查工作更加注重內(nèi)在效益價值。一般認為，偵查的內(nèi)在價值包括秩序、正義與效益三個方面②[6]。對效益價值的優(yōu)選與偵查信息論的核心思想不謀而合③。減少信息耗散的最佳方式便是做好偵查信源的收集與固定工作④。

（二）信息化偵查在法律上的正當(dāng)性。

經(jīng)過長期的跨警種系統(tǒng)集成建設(shè)和不斷深化的偵查理論創(chuàng)新，信息化偵查體系趨于完善，信息化偵查的內(nèi)容、方法和體制方面趨于成熟[2]。犯罪形勢與科技的發(fā)展增加了信息化偵查在實踐中的必要性，可信息化偵查在法律領(lǐng)域中的發(fā)展卻十分緩慢，弱化了其在法律上的正當(dāng)性。從理論界的研究成果角度分析，相當(dāng)一部分學(xué)者認為信息化偵查在法律領(lǐng)域的發(fā)展存在問題。有學(xué)者認為“從法律層面上看，信息化偵查中公民隱私權(quán)保護缺乏可操作性的法律規(guī)制。從機制層面上看，信息化偵查中偵查機關(guān)缺乏隱私權(quán)保護的內(nèi)部防控機制”[6]。有學(xué)者認為“從當(dāng)下運行的信息化偵查的實踐看，在諸多方面均存在侵犯公民隱私權(quán)的可能”[1]。也有學(xué)者認為“在信息化偵查條件下，由于存在公民個人信息被侵害以及公權(quán)力本身極易被濫用的雙重風(fēng)險，基于這些方面的考量，公安機關(guān)采集社會信息時應(yīng)該在法律上獲得授權(quán)”[7]。這些觀點指出信息化偵查既缺乏立法上的有效規(guī)制，也缺乏內(nèi)部規(guī)則的有效制約，造成了信息采集與信息運用不規(guī)范甚至不合法的后果，缺乏必要的法律正當(dāng)性。從當(dāng)前的科技偵查立法角度分析，《人民警察法》第16條與《國家安全法》第10條均規(guī)定了特殊部門在特定情形下經(jīng)嚴格審批程序使用技術(shù)偵察措施的合法性，而2012年新《刑事訴訟法》更是在偵查一章第八節(jié)專門規(guī)定了技術(shù)偵查措施，可謂技術(shù)偵查在部門立法的首次確認?？闪⒎ɑ⒉灰欢ù?“司法化”。首先，新刑訴法第148條規(guī)定的技術(shù)偵查措施適用案件范圍過于寬泛，如何鑒別何為“其他嚴重危害社會的犯罪案件”似乎無章可循；其次，第149條規(guī)定的技術(shù)偵查措施的期限過于模糊，何為可以采取延長三個月期限的“復(fù)雜、疑難案件”，也無從考究。換言之，技偵部門在運用技術(shù)偵查措施的過程可以“自由裁量”而不完全遵照相關(guān)法律程序的要求，存在技偵濫用或者侵犯人權(quán)的情況。因此，外界對技術(shù)偵查的質(zhì)疑并未因立法而有實質(zhì)的改觀。相比之下，有關(guān)規(guī)制信息化偵查程序的立法尚未出現(xiàn)，甚至一直沒有被置于討論的范圍之內(nèi)，而實踐中的信息化偵查方法卻一直處于創(chuàng)新之中。根據(jù)信息化偵查開展利用的資源形式不同，可以創(chuàng)制出諸多不同的信息化偵查戰(zhàn)法[8]。立法的嚴重缺失使得信息化偵查法律上的正當(dāng)性比技術(shù)偵查的還要低。因此，如果說技術(shù)偵查的實踐必要性與法律正當(dāng)性之沖突導(dǎo)致了相應(yīng)衡平方式的出現(xiàn)——立法，那么信息化偵查最大的問題在于，其中的實踐與法律之沖突尚未以引入注目的方式出現(xiàn)⑤。 人們尚未直觀認識到信息化偵查實踐必要性與法律正當(dāng)性直接的沖突所產(chǎn)生的一系列問題。

（三）信息化偵查的實踐與法律維度的沖突與問題。

一方面，信息化偵查在犯罪偵查領(lǐng)域擁有很強的必要性。另一方面，信息化偵查缺少法律上的正當(dāng)性。當(dāng)這兩個維度的價值標準出現(xiàn)沖突時，司法行政人員尤其是直接或者間接從事信息化偵查工作的人員更愿意選擇運用信息化偵查手段，而非希望通過法律來規(guī)制信息化偵查，其中的原因是多方面的。其一，重刑輕民、重公輕私、重實體輕程序的傳統(tǒng)司法觀念一直影響著我國刑事偵查工作。我國的偵查部門設(shè)置的出發(fā)點似乎就是迅速及時地破案。此外，公檢法機關(guān)流水線作業(yè)式的訴訟構(gòu)造加深了偵查部門訴訟目的的單一。其二，公安機關(guān)的隊伍建設(shè)一直是準軍事化的，上命下從、絕對的單軌制偵查使得公安機關(guān)擁有嚴格的工作紀律與強大的技術(shù)設(shè)備，但缺少一定的司法監(jiān)督。再加上條塊結(jié)合、以塊為主的組織建設(shè)，公安機關(guān)擁有巨大的社會管控的權(quán)力，信息化偵查能夠加強這種社會管控的能力。其三，規(guī)制偵查程序的專門立法一直屬于缺失狀態(tài)。除了《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《國家安全法》與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》有條款或者專章原則性的規(guī)定偵查程序外，專門規(guī)制信息化偵查的法律尚未制定。信息化偵查實踐與法律沖突產(chǎn)生的原因是多方面的，加之偵查人員面臨沖突的主觀選擇，使得信息化偵查實踐與法律沖突的事實產(chǎn)生了諸多問題：

第一，淡化了私權(quán)保障理念。經(jīng)過長時間的理念轉(zhuǎn)變與法律積累，我國已經(jīng)將保障公民個人權(quán)利看做國家政治與法律的重要任務(wù)⑥。隨著人權(quán)保障理念的入憲以及在部門法領(lǐng)域的相繼確立，我國已經(jīng)放出了保障公民私權(quán)的積極信號。在私權(quán)與公權(quán)、個體與社會、個人與國家的利益面前，現(xiàn)有的法律已經(jīng)更加注重價值之間的平衡。而信息化偵查缺乏法律規(guī)制，沒有一個明確的價值取舍的標準，在個人利益與社會整體利益相沖突之時，有關(guān)人員實踐中往往淡化保障個人利益的私權(quán)，導(dǎo)致個人基本人權(quán)失去保護。

第二，虛化了信息化偵查的正當(dāng)性。信息化偵查的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)以其法律上的正當(dāng)性為主要表現(xiàn)，過于注重信息化偵查在實踐中的必要性而不去思考其法律上的正當(dāng)性會造成信息化偵查理論層面內(nèi)容的欠缺，會產(chǎn)生兩個方面的問題。一方面是價值虛化問題，長時間在規(guī)制力不強的信息化偵查體系下工作容易讓偵查人員產(chǎn)生“價值評價失衡”。各種績效與指標考評加上上級領(lǐng)導(dǎo)與社會輿論的壓力，會令偵查人員產(chǎn)生偵查認識的管見效應(yīng)，這種效應(yīng)的一大特點便是完全以破案或者完成任務(wù)為偵查目標，忽視對于公民私權(quán)的保障，造成偵查價值選擇性單一；另一方面是立法虛化問題，這是價值虛化所產(chǎn)生的必然結(jié)果。立法應(yīng)當(dāng)是法律理念的總和反映，如果一部法律無法對法律適用目標產(chǎn)生任何價值上的影響，那么這部法律便是虛化的。信息化偵查如果僅僅是為了立法而立法，不能成為偵查人員價值理念的反映或者影響他們價值理念的因素，那么這種立法資源就是一種浪費。

第三，弱化了信息化偵查的戰(zhàn)斗力。信息化偵查的一大特點便是其體系化的工作模式，這也是其破案戰(zhàn)斗力的源泉。信息化偵查的核心要素有敏銳的信息感知與分析體系、網(wǎng)格化的高效信息作戰(zhàn)體系、全范圍的信息服務(wù)體系、信息轉(zhuǎn)化與加工體系[9]。信息化偵查的戰(zhàn)斗力體現(xiàn)在通過體系化的信息平臺實現(xiàn)快速、準確、有效的定位犯罪嫌疑人、或者預(yù)判即將發(fā)生的犯罪行為。但是，系統(tǒng)平臺只是硬件設(shè)備，這些設(shè)備需要有一套行之有效的程序進行指導(dǎo)運行才能發(fā)揮最大的功效，反之則會事倍功半。實踐中弱化的程序理念與稀缺的程序立法使得信息化偵查不具備法律程序?qū)用娴恼?dāng)性，而指導(dǎo)信息化偵查的工作程序并不能代替法律程序，程序性的缺位會直接降低信息化偵查的工作效率。此外，缺乏正當(dāng)性、程序性的信息化偵查因存在侵犯公民私權(quán)的可能而備受輿論的質(zhì)疑，這在一定程度上也會降低偵查人員的工作積極性與主動型。

二、信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然與實然

信息化偵查正當(dāng)性的缺失源自其法律上的正當(dāng)性的缺失，這與其法律基礎(chǔ)的理論性薄弱或者運行不合理有著直接的聯(lián)系。雖然信息化偵查的法律基礎(chǔ)并不能解決我國信息化偵查一切問題，但至少有兩點內(nèi)容是肯定的，即信息化偵查法律基礎(chǔ)的概念尚屬不清、信息化偵查法律基礎(chǔ)存在應(yīng)然狀態(tài)與實然現(xiàn)狀兩個范疇。“應(yīng)然”與“實然”源自法學(xué)中兩個學(xué)術(shù)流派，即自然法學(xué)派和分析法學(xué)派?！皯?yīng)然”指的是應(yīng)該的樣子，與“實然”相對，“實然”指的是實際的樣子[10]。厘清法律基礎(chǔ)的概念、理想與現(xiàn)狀有助于解決信息化偵查實踐與法律維度的沖突與問題，更有助于適合信息化偵查的法律基礎(chǔ)建構(gòu)。

（一）信息化偵查法律基礎(chǔ)的提出。

信息化偵查的法律基礎(chǔ)是指與其物質(zhì)基礎(chǔ)相對的，從權(quán)利性、程序性、實用性的角度指導(dǎo)信息化偵查立法與實踐，從而使信息化偵查具備法律上正當(dāng)性與實踐中有效性的基本理論范疇。信息化偵查法律基礎(chǔ)的概念可以展現(xiàn)如下特點：其一，具備與物質(zhì)基礎(chǔ)的對應(yīng)性。信息化偵查的物質(zhì)基礎(chǔ)就是上文中提到的信息資源平臺的建設(shè)工程，沒有這些物質(zhì)基礎(chǔ)，信息化偵查根本無法開展，新的偵查模式也無從實現(xiàn)。法律基礎(chǔ)因具備意識形態(tài)性因而是與物質(zhì)基礎(chǔ)相對的，但是其重要性不亞于物質(zhì)基礎(chǔ)。其二，使得信息化偵查工作的運轉(zhuǎn)更加注重私權(quán)保障與程序規(guī)范，這也是信息化偵查法律基礎(chǔ)最為重要的特點或是功能。具體形式是從權(quán)利性、程序性與實用性三個角度指導(dǎo)信息化偵查的立法，以法律的形式將私權(quán)保障的理念貫徹出來。其三，主要目的是使信息化偵查兼顧法律上的正當(dāng)性與實踐中的有效性。法律基礎(chǔ)不僅僅是信息化偵查正當(dāng)性的保障，更是信息化偵查工作程序的參照。從這個角度思考，信息化偵查可以通過法律基礎(chǔ)的確立而達到正當(dāng)性與有效性的兼顧。提出信息化偵查法律基礎(chǔ)的概念是本文的目的之一，既是信息化偵查傳統(tǒng)理念的總結(jié)，也是其法律基礎(chǔ)進一步建構(gòu)的起點。而要達到“建構(gòu)”的研究目的，需要從多維視角進一步分析信息化偵查本體，本文是從應(yīng)然與實然兩個層面展開分析的。

（二）信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然狀態(tài)。

信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然狀態(tài)是信息化偵查法律所應(yīng)當(dāng)達到的形態(tài)，或者說是一種相對完美的形態(tài)，也可以理解為信息化法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵。這種狀態(tài)需要結(jié)合我國信息化偵查的現(xiàn)狀，即適合我國信息化偵查的發(fā)展。筆者認為，信息化偵查法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括有利于私權(quán)保護與有利于偵查實踐發(fā)展兩個范疇，具體可以展開為人性、人權(quán)、權(quán)利與程序四個部分，它們共同組成了應(yīng)然化的信息化偵查法律基礎(chǔ)。其一，信息化偵查法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠保護人性的私有傾向性。與趨利避害相同，“趨私避公”也是人性的本質(zhì)。在社會學(xué)的理論中，男女觀念（隱私觀念）、家庭觀念、種族觀念、國家觀念、地區(qū)觀念等都是私有化的具體表現(xiàn)，只是這種私有化有大小之分。在這種私有化的環(huán)境之中，以人為單位的個體會產(chǎn)生性羞恥心、家庭責(zé)任感、種族優(yōu)劣感、國家榮譽感與區(qū)域合作。這些自然而然的感覺一般不被人所感知，但人們會很自覺的遵守以及保護，這種不自覺的遵守與保護就是人性的私有傾向性⑦。而在信息化偵查的實施過程中，偵查主體就有破壞這種私權(quán)的可能。如沈陽警方某基層單位前段時間在繁華街頭的不同地點、方位將常在附近趴活的 20名小偷（包含2名女性）的個人資料（包括姓名、年齡、犯罪記錄、作案方式等）通過展板的形式予以公示（被媒體和網(wǎng)民稱為“公示事件”）[11]。這種對犯罪嫌疑人視頻資料信息的公布嚴重損害了其個人權(quán)益。因此，信息化偵查的法律基礎(chǔ)應(yīng)含有保護人性私有性的內(nèi)容。其二，信息化偵查法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠保障人權(quán)。如果說人性是解釋所有人好惡的標準，那么人權(quán)就是這種人性趨向的體現(xiàn)。我國有關(guān)人權(quán)保障的內(nèi)容主要集中于觀念、政策與法律層面之中。自改革開放以來，我國的人權(quán)保障思潮首先表現(xiàn)在人的觀念層面，一時間接納與吸收了很多外國優(yōu)秀的人權(quán)保障理念，國家將這種理念制定為政策從而有利于更大程度的推廣。隨著觀念的一步步深化落實，這種理念被逐步滲透到具體部門法律中，我國的《憲法》、《刑法》與《刑事訴訟法》就先后規(guī)定了保障人權(quán)的具體內(nèi)容⑧。此外，信息化偵查中的人權(quán)是一個廣義的概念，包括了犯罪嫌疑人、證人、被害人、其他訴訟參與人甚至偵查人員的具體人權(quán)。在訴訟兩造之中，那種只關(guān)注其中一方人權(quán)的理念從一開始就是錯誤的，因為它使得人權(quán)保障不能均衡發(fā)展；其三，信息化偵查法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠維護個人權(quán)利。人權(quán)是人性的固化，權(quán)利則是人權(quán)的法定化。在一般論述信息化偵查與公民權(quán)利保障的論文之中，學(xué)者們多將個人權(quán)利定位為隱私權(quán)。如“信息化偵查中可能涉及的公民民事權(quán)利主要是公民的隱私權(quán)”[1]?！靶畔⒒瘋刹槭且话选p刃劍’，它一方面能夠提高偵查破案的效率，另一方面又容易侵犯公民的隱私權(quán)”[6]。但筆者認為，信息化偵查法律基礎(chǔ)中應(yīng)當(dāng)包括的個人權(quán)利維護內(nèi)容不僅僅為隱私權(quán)，這種定位方式過于狹隘，還應(yīng)當(dāng)包括個人信息安全權(quán)、個人信息處分權(quán)與個人信息救濟權(quán)⑨。維護個人權(quán)利的全面性與充分性是信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)有之義。其四，信息化偵查法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠有助于信息化偵查工作的程序運作。我們應(yīng)當(dāng)廣義理解信息化偵查的程序價值，即這是一套有助于信息化偵查工作正當(dāng)、有效運作的程序。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律來維持這種程序的正常運轉(zhuǎn)。如果因為過度強調(diào)私權(quán)保障而弱化了信息化偵查工作的有效性，則是得不償失的。最佳的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠兼顧正當(dāng)與有效這兩種程序范疇理念。

（三）信息化偵查法律基礎(chǔ)的實然現(xiàn)狀。

信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是實然現(xiàn)狀的改進目標。信息化偵查法律基礎(chǔ)的實然現(xiàn)狀包括如下評價性的指標體系：

第一，無法可依。此處的“法”具有兩方面的含義，一方面是指狹義的法律。我國目前尚未有一套信息化偵查的立法出臺，這與我國缺乏有關(guān)個人信息安全保護的法律有一定關(guān)系?！霸趥€人信息安全方面，目前我國并無一部專門、權(quán)威的法律。個人信息保護法自2003年起已部署起草，但這項立法建議一直未能進入正式的立法程序”[12]。如果上位的個人信息安全法始終沒有設(shè)立，那么在個人信息安全領(lǐng)域就如同缺少了總綱，僅靠信息化偵查領(lǐng)域的立法是無法徹底解決這個問題的。應(yīng)當(dāng)通過貫徹憲法保障私權(quán)的精神，在民事與刑事法領(lǐng)域分別創(chuàng)制個人信息保護型法律，才能緩解目前尷尬的立法狀況。當(dāng)然，從信息化偵查的角度先嘗試立法，在目前司法資源較為緊張的情況下，也不失為一種相對合理的選擇。另一方面，信息化偵查程序內(nèi)部也缺乏制約機制，偵查人員往往認為對于公民隱私權(quán)等私權(quán)的侵犯只要不達到嚴重的程度，就是完全合法合理的。這種思維定式極易產(chǎn)生普遍侵犯公民私權(quán)的偵查行為。

第二，有法難依。信息化偵查工作中針對私權(quán)的保護也并不是沒有任何法律加以規(guī)制，關(guān)鍵是落實的情況不佳，此“法（法律）”的重要性不如彼“法（方法）”。我國《刑法》253條規(guī)定的非法獲取公民個人信息罪、新《刑事訴訟法》第150條規(guī)定的技術(shù)偵查嚴格執(zhí)行和保密義務(wù)，以及《侵權(quán)責(zé)任法》和《居民身份證法》都有保護公民個人信息安全的規(guī)定，但現(xiàn)實情況是相關(guān)規(guī)定條款過于分散，可操作性差，此為其一。其二，刑事偵查領(lǐng)域行為大于司法的觀念形成并非一朝一夕。所謂行為大于司法是一種片面強調(diào)偵查行為對于打擊犯罪、偵查破案重要性而忽視司法程序規(guī)制的理念?！皞刹樾袨?，是指具有刑事偵查權(quán)的主體，基于查明案件事實，實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的目的，通過親自、委托或者指揮的方式進行的專門的、有意識的各種活動的總稱”[13]。在信息化偵查中，偵查主體具有更大的廣泛性，再加上偵查目的性明確，偵查行為可以通過多種形式進行，更容易出現(xiàn)不遵照法律程序進行偵查的情況。信息化的便捷性使得偵查變得更加“容易”，偵查人員也就比以往更加難以遵守相關(guān)法律。

第三，輕視私權(quán)。在我國私權(quán)保障原則雖然已在憲法中明確，但總體落實情況不夠理想。這與我國長期形成的重刑輕民、強調(diào)國家權(quán)威的法律思想有很大關(guān)系。刑事偵查是保障人民生命財產(chǎn)安全的排頭兵，作為國家打擊犯罪的最佳工具，其工具價值更被強調(diào)。如“命案必破”、為達偵查目的“不惜一切代價”等口號就將這種工具性價值表現(xiàn)的淋漓盡致。這種工具價值思潮極易侵害公民的私權(quán)。不僅僅包括犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利，還包括被害人與其他任何人員的權(quán)利。在信息化偵查的工作中，偵查人員存在為了偵查破案而主動調(diào)查公民各類信息的行為，如身份證信息、工作活動信息、娛樂活動信息、個人通訊資料、上網(wǎng)信息資料、駕車行動軌跡。個人行動軌跡；也存在為了其他目的而隨意調(diào)查涉及公民個人信息的行為。這與偵查工作壓力大、目的性強有直接聯(lián)系，也與信息化偵查缺乏法律規(guī)制與內(nèi)部規(guī)定密不可分。

第四，信息化偵查工作缺乏長效機制。在現(xiàn)階段的信息化偵查工作中存在“片面倚重信息化偵查方法，基礎(chǔ)信息采集面過窄，信息采集規(guī)范化有待加強，平臺兼容與信息共享不暢，社會公共信息的應(yīng)用于法無據(jù)，信息資源深度應(yīng)用、深度挖掘不夠，信息材料的證據(jù)能力有待肯定”[14]。等問題，這些問題產(chǎn)生的原因除了信息化偵查物質(zhì)基礎(chǔ)工程建設(shè)尚未完善以外，更重要的是缺乏程序性的指導(dǎo)機制。沒有法律基礎(chǔ)的規(guī)制與指引，“無拘無束”的信息化偵查工作似乎能夠提高效率，但容易導(dǎo)致程序濫用、物質(zhì)基礎(chǔ)工程資源浪費、指揮與行動溝通不暢、所得證據(jù)材料轉(zhuǎn)化受阻等各種各樣的問題。如此一來，偵查（破案）效率是提高了，但是效益卻在降低，根本不利于信息化偵查的長遠發(fā)展。

三、信息化偵查法律基礎(chǔ)的建構(gòu)

本研究最終的目的是要建構(gòu)一個合理的信息化偵查法律基礎(chǔ)。“合理”并不意味著實然完全參照著應(yīng)然，而是最適合我國刑事司法現(xiàn)狀。信息化偵查法律基礎(chǔ)建構(gòu)的總體布局應(yīng)當(dāng)分為理念、立法與運行三個層面。理念層面的建構(gòu)是一種人本權(quán)利的發(fā)現(xiàn)過程，立法層面的建構(gòu)是一種信息化偵查法制的設(shè)計過程，運行層面的建構(gòu)是一種信息化偵查法律正當(dāng)性的確認過程。

（一）理念層面。

“人本權(quán)利”并非僅指人的私權(quán)，而是強調(diào)這種私權(quán)的固有性。偵查人員在信息化偵查的工作過程中應(yīng)當(dāng)持有保障公民私權(quán)的理念。偵查人員要有這種思維理念，即公民的私權(quán)是固有的，它不被創(chuàng)造也不能隨意剝奪，信息化偵查過程中的私權(quán)保障只是強調(diào)一種權(quán)利的發(fā)現(xiàn)，而不是創(chuàng)造。從信息化偵查法律基礎(chǔ)的應(yīng)然狀態(tài)分析，這種法律基礎(chǔ)需要通過向偵查人員宣傳人性、人權(quán)、權(quán)利與程序四種理念。因此，信息化偵查的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)包括原則性的規(guī)定為：增強信息化偵查中的人文關(guān)懷、調(diào)整信息化偵查中的價值取向、創(chuàng)制與完善信息化偵查的立法、規(guī)制信息化偵查的工作程序。信息化偵查法律基礎(chǔ)的理念層面建構(gòu)是一種原則性的建構(gòu)，它集中表達了信息化偵查法律基礎(chǔ)的利益權(quán)衡、價值取向、立法步驟與程序規(guī)制，為下一步立法技術(shù)層面的建構(gòu)定下基調(diào)。

（二）立法層面。

信息化偵查法律基礎(chǔ)建構(gòu)的立法層面問題，是指采用何種立法形式來規(guī)制信息化偵查的問題。由于我國缺少詳細的個人信息保護法，在立法時可以參考國外的相關(guān)經(jīng)驗。如英美法系的美國，在立法模式開啟之前多采取行業(yè)自律模式，而2005年，該國通過一批保護個人信息的法律，如《隱私權(quán)法》《信息保護和安全法》《防止身份盜用法》《網(wǎng)上隱私保護法》以及《消費者隱私保護法》等。2011年4月，美國一些重量級的參議員又提出關(guān)于在線綜合信息保護立法的議案。1984年英國也制訂了《數(shù)據(jù)保護法》。在大陸法系，歐盟在1995年通過《歐盟個人數(shù)據(jù)保護指令》，協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法以確保個人信息在歐盟范圍內(nèi)自由流動。各歐盟國家也分別制定國內(nèi)的相關(guān)法律，如德國于1976年頒布《聯(lián)邦資料保護法》，法國于1978年通過《法國自由、檔案、信息法》。與其他國家不同，日本專門制定了保護個人信息的法律，2005年4月，該國《個人信息保護法》正式實施。[15]經(jīng)過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，通過專門立法或者指令的形式保護個人信息安全已經(jīng)是各法治國家的趨勢，但我國專門的個人信息保護法卻始終沒有出臺。在這種立法現(xiàn)狀下，我國信息化偵查工作中保障私權(quán)的立法規(guī)則應(yīng)當(dāng)獨辟蹊徑：第一，由公安部牽頭，六部委共同制定一部《信息化偵查法》，成為各個偵查部門與職能監(jiān)督部門保障信息化偵查法治運轉(zhuǎn)的總則；第二，由人大批準，在下一次的《刑事訴訟法》修正案中，于“偵查”一章中增加信息化偵查的內(nèi)容，并將技術(shù)偵查一節(jié)與信息化偵查合并為“技術(shù)性偵查”⑩一節(jié)，從而更加系統(tǒng)的規(guī)定技術(shù)偵查與信息化偵查這兩個重要偵查方式的相關(guān)內(nèi)容；第三，公安部進一步修改完善刑事案件辦理程序。在2013年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中僅有第199條、第261條較為原則性地規(guī)定了公安機關(guān)偵查犯罪過程中的保密程序，并沒有具體的操作、責(zé)任與救濟的規(guī)定。在下一次修改過程中，應(yīng)當(dāng)添加信息化偵查的個人信息保密程序以及個人信息的界定、范圍、保密程度與侵權(quán)的救濟等規(guī)定；第四，進一步完善信息化偵查工作的內(nèi)部規(guī)制。公安內(nèi)部規(guī)章政策是目前信息化偵查的主要規(guī)制手段，采用內(nèi)部規(guī)定的形式與信息化偵查作為特殊偵查手段的保密特征有關(guān)。只是現(xiàn)有的內(nèi)部規(guī)制存在諸多問題。應(yīng)當(dāng)進一步細化公民個人信息保障機制，防止其個人信息被任意泄露或非法使用，并采取偵查員個人負責(zé)制以及特殊情況的領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)制來解決責(zé)任承擔(dān)問題。

立法層面的信息化偵查法律基礎(chǔ)建構(gòu)除了應(yīng)當(dāng)具有侵權(quán)預(yù)防措施的相關(guān)內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)具有侵權(quán)后的救濟措施?？紤]到工作復(fù)雜程度與權(quán)利位階的不同，信息化偵查的侵權(quán)救濟措施應(yīng)當(dāng)分級而論⑩。具體而言，按照權(quán)利對于公民重要程度的不同，信息化偵查容易侵犯公民的私權(quán)有三種：個人信息安全權(quán)、隱私權(quán)與個人信息處分權(quán)。因這些權(quán)利被侵犯而得到權(quán)利恢復(fù)的權(quán)利為個人信息救濟權(quán)。如果在信息化偵查中，偵查人員故意泄露公民個人信息而使得公民的人身、財產(chǎn)和其他重要利益受到侵犯，那么就應(yīng)當(dāng)按照個人負責(zé)制對受害人進行利益恢復(fù)、救濟與補償，而不論其主觀狀態(tài)如何。若達到十分嚴重的程度，應(yīng)當(dāng)依《刑法》第253條處以刑罰。如果在信息化偵查中，偵查人員僅僅將一些無關(guān)公民重要利益的隱私信息泄露，或者向儲存公民信息的其他機關(guān)、機構(gòu)查詢公民隱私，若主觀層面是故意，則應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人告知并賠償損失，若無意為之或者不得已而為之，則應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人告知并進行一定解釋或者道歉。當(dāng)事人對于個人信息重要程度以及被侵害的利益程度存在異議的，可以向公安機關(guān)申請復(fù)議，遇到重大疑難的情況可以向法院提起自訴。

（三）運行層面。

信息化偵查法律基礎(chǔ)的運行層面建構(gòu)是將理念與立法層面的設(shè)計付諸實踐檢驗的過程，也就是一種將信息化偵查正當(dāng)性在實踐中確認的過程。這種建構(gòu)應(yīng)當(dāng)依托于具體的信息化偵查程序。在信息化偵查程序中如何貫徹法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵，在私益與公益面前、私權(quán)與公權(quán)面前、個人與國家面前如何取舍，在必須放棄一方利益時如何最好的做到價值平衡，這考驗的不僅僅是立法者，更多的是每個信息化偵查人員的職業(yè)道德與價值取向。畢竟，“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，良法的實施需要純良的品性，更需要均衡的價值理念與合理的操作規(guī)則。筆者認為，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期舉行信息化偵查案例的研究與學(xué)習(xí)，重點關(guān)注其中的程序、法治與權(quán)利理念，并且建立一套針對信息化偵查私權(quán)保障的考核細則，通過破案率、被投訴率、復(fù)議率等指標激勵偵查人員對信息化偵查法治理念的學(xué)習(xí)與遵守，從而通過一種對于我國國情“相對合理”的方式落實信息化偵查的法律基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

信息化偵查的法律基礎(chǔ)解決的不僅是信息化偵查的正當(dāng)性問題，更是偵查法治的問題。雖然“偵查法治的最終實現(xiàn)，必須以國家法治化為基礎(chǔ)”，但“當(dāng)然不排除偵查先走上法治化的道路”，最終“以此作為實現(xiàn)一國整體的法治的具體步驟之一”[16]。隨著技術(shù)偵查等技術(shù)性偵查手段的逐漸入法，信息化偵查在法制軌道的運行似乎已有章可循。但前提是信息化偵查法律基礎(chǔ)的相關(guān)問題已經(jīng)得到解決，并且信息化偵查的法律基礎(chǔ)已經(jīng)被初步建構(gòu)。否則，信息化偵查永遠只能在形式法治狀態(tài)之下依法而治，而并非真正實現(xiàn)在法的統(tǒng)治之下運行的實質(zhì)偵查法治。因此，唯以不斷推進我國法治建設(shè)的動力進行信息化偵查的物質(zhì)基礎(chǔ)建設(shè)與法律基礎(chǔ)構(gòu)建，才能實現(xiàn)其實踐性與正當(dāng)性的雙贏。

[注釋]:

①隨著網(wǎng)絡(luò)與手機的普及，犯罪分子可以通過多種媒介進行詐騙，如通過網(wǎng)絡(luò)社區(qū)詐騙、QQ詐騙、社交網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)電話詐騙、電話詐騙、短信詐騙等，這些犯罪手段隱秘性強，科技含量高，迷惑性大，被害人往往難以分辨識別。因為缺少傳統(tǒng)偵查模式所需的時間與空間（現(xiàn)場）等要素，偵查機關(guān)也很難運用傳統(tǒng)偵查手段偵破案件。因此，運用信息化手段進行網(wǎng)上立案、數(shù)碼設(shè)備固定記錄現(xiàn)場情況、網(wǎng)上摸排、網(wǎng)上會診研判、網(wǎng)上追逃、網(wǎng)上鑒定等手段進行“以信息攻信息”、“以網(wǎng)攻網(wǎng)”，從而直接展開信息化犯罪偵查，就成為了現(xiàn)代偵查機關(guān)的首選。

②在風(fēng)險社會的大環(huán)境中，現(xiàn)代人類更加注重生活質(zhì)量，安全感就是最重要的指標。這就客觀要求偵查部門對于犯罪行為及時有效的消除，即追求偵查效益的最大化。犯罪控制理論的歷史與經(jīng)驗均證實，控制犯罪的最佳手段是預(yù)防犯罪的發(fā)生，或者在犯罪發(fā)生后最快的時間內(nèi)查明犯罪事實。

③偵查信息論認為偵查信源在通過信宿傳遞到信宿過程中會產(chǎn)生大量的信息耗散，從而增加偵查的難度。

④信息化偵查的基礎(chǔ)信息系統(tǒng)建立就體現(xiàn)了這種效益最大化思想。新一代的居民身份證就在二代身份證采集居民肖像信息的基礎(chǔ)上，增加了指紋信息的采集。公安機關(guān)的違法犯罪人員信息系統(tǒng)已經(jīng)著手采集所有違法犯罪人員的DNA信息。這種通過信息采集科技化方式進行革新的社會安全管理模式，可以最大程度地擴充偵查基礎(chǔ)信息庫，極大地滿足了新時期偵查效益需求。

⑤筆者經(jīng)過中國知網(wǎng)查詢得出，自1993年有記錄以來以技術(shù)偵查作為關(guān)鍵詞的論文共有519篇，而直接以信息化偵查或者偵查信息化作為關(guān)鍵詞的論文僅有27篇。查詢時間2013-9-12。

⑥例如，我國已經(jīng)宣布加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第1條第一項規(guī)定“所有人民都有自決權(quán)。他們憑這種權(quán)利自由決定他們的政治地位，并自由謀求他們的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展”。我國《憲法》第33條明確表示“國家尊重和保障人權(quán)”。我國新《刑事訴訟法》第2條將“尊重和保障人權(quán)”作為該法任務(wù)之一。我國《刑法》第1條將“懲罰犯罪，保護人民”同時作為立法之目的。

⑦試想，如果一個人的衣服被當(dāng)眾扯壞，因個人信息泄露而受到騷擾或者家庭受到威脅，或者個人信息被他們非法使用或者牟利，那么他的私權(quán)就會受到威脅或損害。

⑧立法層面的內(nèi)容多是通過觀念與政策的不斷積累才得以確立。因此，信息化偵查立法中的人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)通過其法律基礎(chǔ)的不斷發(fā)展與積淀才得以確立。

⑨這里的個人權(quán)利是與信息化偵查工作人員相對人員的權(quán)利，包括犯罪嫌疑人的權(quán)利或者其他普通公民的權(quán)利。

⑩“技術(shù)性偵查”比“技術(shù)偵查”更為注重對偵查取得的證據(jù)所含信息進行發(fā)掘與研判，因而可以將技術(shù)偵查與信息化偵查均歸入技術(shù)性偵查的范疇?！凹夹g(shù)性偵查”的有關(guān)概念參見關(guān)穎雄：《論技術(shù)性偵查》西南政法大學(xué)2010年碩士論文第3頁。

筆者不贊同學(xué)界將信息化偵查導(dǎo)致的公民權(quán)利侵犯僅僅定位為隱私權(quán)，公民的私權(quán)是應(yīng)當(dāng)分級論之的，即存在公民私權(quán)分級理論。

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[16]宮萬路.偵查法治論[M].北京:群眾出版社,2009:13.

Research on Legal Basis of Information Investigation

KONG Ling-yong

Information investigation is a basic theoretical category which conducts legislation and practice of information investigation from perspective of right，procedure and practicability opposite to material basis.It gives information investigation legitimacy in legal and effectiveness in practice.The justice of information investigation is the legal basis of information investigation.Information investigation is necessary in reality,but a lack of legitimacy in law.This can easily lead to conflict with the legal practice of dimensions,and have many problems.Research on perfect state and current situation of information investigation can help constructing it structure from the perspective of idea，legislation and operation.

information investigation；legal basis；legitimacy；construct

D918

A

1674-5612（2014）02-0086-09

（責(zé)任編輯：吳良培）

2013-10-13

孔令勇，（1989- ），男，安徽合肥人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院2012級偵查學(xué)碩士生，研究方向：偵查學(xué)、物證技術(shù)學(xué)、證據(jù)法學(xué)。