“被迫的賠禮道歉”應被廢除

孫尊航

（南京體育學院 江蘇南京 210014）

“被迫的賠禮道歉”應被廢除

孫尊航

（南京體育學院 江蘇南京 210014）

目前，《侵權責任法》規(guī)定的“賠禮道歉”，可分為“自愿的賠禮道歉”和“被迫的賠禮道歉”。后者雖然目前為部分學者所肯定，但從立法論的角度來看應被廢除。其理由是：（1）立法機關其實只希望擁有“自愿的賠禮道歉”。（2）美國、英國、加拿大哥倫比亞省、法國、德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)原則上禁止強迫賠禮道歉。（3）“被迫的賠禮道歉”既不能減少或消除原告的憤怒，又無助于被告改過遷善，且原告可以獲得慰撫金。

“被迫的賠禮道歉”；廢除；立法資料；比較法；社會效果

一、引言

我國《民法通則》第134條第1款第10項規(guī)定，“承擔民事責任的方式主要有……賠禮道歉”。第120條第1款規(guī)定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”?！肚謾嘭熑畏ā返?5條第1款第7項規(guī)定，“承擔侵權責任的方式主要有……（七）賠禮道歉……”。全國人大常委會法工委民法室指出，“賠禮道歉主要適用于侵害名譽權、隱私權、姓名權、肖像權等人格權益的情形”[1]。它還指出，“行為人不賠禮道歉的，人民法院可以判決按照確定的方式進行，產生的所有費用由行為人承擔”[1]。很顯然，“賠禮道歉”可分為“自愿的賠禮道歉”和“被迫的賠禮道歉(coerced apology)”(也可稱為“法院判決的(court-ordered)賠禮道歉”)兩類[2]。

目前，在被迫的賠禮道歉問題上，我國民法學界存在以下兩種學說：（1）肯定說。該學說認為，此類責任方式應繼續(xù)保留[3]。（2）否定說。該學說認為，它應被廢除[4]。

其實，被迫的賠禮道歉應被廢除。本文準備根據最新的立法、學說，對此予以充分的論證。

二、立法資料：賠禮道歉限于“自愿的賠禮道歉”

在闡述立法資料之前，有必要首先確定“賠禮道歉”的文義。所謂“賠禮”，即“向人施禮認錯”[5]；所謂“道歉”，“表示歉意”[5]；所謂“歉意”，是指“抱歉的意思”[5]；“抱歉”是指“心中不安，覺得對不住別人”[5]。很顯然，賠禮道歉包括兩個要素：（1）被告明確地承認自己的“行為”“不正確”。[5]即偏離了正當的社會規(guī)范。（2）被告內心感到“愧疚”。

在賠禮道歉的要素問題上，澳大利亞各州的立法分為兩類：（1）兩要素法。它由“遺憾的表示(expression of regret)和有責任的承認(admission of liability)”構成。新南威爾士州和澳大利亞首都區(qū)是這樣規(guī)定的。（2）單一要素法。它僅由“遺憾的表示”構成。其他州是這樣規(guī)定的。澳大利亞倫理、心理、社會學界的立場可分為三類：（1）“兩要素”觀。它為“大多數學者和研究者”所主張。（2）“有責任的承認”觀。（3）“三要素”觀。它由“遺憾的表示、有責任的承認、希望賠償(restitution)”構成[6]。美國學者塔夫脫(Taft)基本上持“兩要素”觀。他指出，“真正的賠禮道歉”(authentic apology)包括三個要素：（1）“通過語言承認被違反的規(guī)則具有正當性”；（2）“承認自己主觀上對違反行為(violation)有錯誤(fault)”；（3）“對于違反行為所引起的損害，表示真正的悔恨和遺憾(remorse and regret)”[7]。帕弗利克(Pavlick)指出，賠禮道歉的要素有三：（1）“承認法律規(guī)范、道德規(guī)范、社會關系受到破壞。”（2）“對于違反行為承擔責任。因此，它表示被告對錯誤行為的性質、該行為對原告的影響已有認識(understanding)?！保?）“通過對那樣的行為表示內疚、焦慮、羞愧、慰問，表示遺憾”[8]。通過比較可以發(fā)現，在要素問題上，我國《民法通則》第134條第1款和《侵權責任法》第15條第1款所稱的“賠禮道歉”，與新南威爾士州和澳大利亞首都區(qū)的立法非常類似。

制定《民法通則》時擔任全國人大常委會法制工作委員會副主任一職[9]的顧昂然指出，“民事糾紛有些就是一口氣，賠禮道歉也就解決了，作為民事責任，提高到法律高度，有利于解決實際中存在的這種問題，基本上是調解解決，賠禮道歉，對方氣消了，也就完了。”[10]從這段話來看，“賠禮道歉”責任具有以下特征：（1）原告的情感狀態(tài)是“生氣、發(fā)怒”（即“氣”）[5]；（2）原告接受被告的賠禮道歉從而寬恕了對方（即“氣消了”）；（3）被告賠禮道歉建立在自愿的基礎之上，被告自愿的賠禮道歉可能是法院調解的結果（即“調解解決”）；（4）法院不再判決被告承擔其他民事責任（即“也就完了”）。即“賠禮道歉”“具有類似于精神損害賠償的作用”[11]。因此可以得出以下結論：《民法通則》第134條第1款第10項規(guī)定的“賠禮道歉”僅限于“自愿的賠禮道歉”?！肚謾嘭熑畏ā返?5條第1款所稱的“賠禮道歉”應作相同的解釋。

三、外國立法：賠禮道歉基本限于“自愿的賠禮道歉”

（一）美國。

在美國，“某些州的民事權利成文法，至少從表面來看，允許將賠禮道歉作為一種救濟方式或‘積極的措施’(affirmative action)。然而，迄今為止負責解釋的大多數法官已經認為，‘強制要求被告實施公開的或非公開的賠禮道歉……并不能實現州民事權利的成文法之目的，因此它不能被認為是已獲得成文法授權之‘積極的措施’”[2]。當然，在司法實踐中，“被迫的賠禮道歉”判決是“很少的”。[12]

1973年，賓西法尼亞州最高法院波默羅伊(Pomeroy)法官指出，“賠禮道歉表達的是，對自己過去行為的悔恨。法院命令被告調動特定的情感或其他種類的情感，超出了政府的能力；主張相反的內容就是主張專橫。如果人權委員會應在判決被告公開表達悔恨時無視被告的悔恨是否存在，而代之以只要求被告外在的行為，則要么就是從愿意撒謊的人那里獲取謊言……要么就是請求法院輕視不會撒謊的人……按照我的立場，委員會應該避免命令被告表達情感，而該情感在事實上是否為被告擁有則在所不問”[13]。1998年，波士頓律師霍夫曼(Hoffman)主張，“賠禮道歉在調解中是最基本的，這是因為‘事實上所有的糾紛均有情感的成分’，賠禮道歉‘可以克服和解決情感障礙’，例如憤怒、背叛、不信任。此外，在法律背景中賠禮道歉具有巨大的作用，這是因為‘在我們道歉時，我們同時在主張兩個事物：（1）我們與他人持有相同的價值觀和信仰；（2）我們在意他人’”[2]。很顯然，賠禮道歉只在調解中發(fā)揮作用。它建立在被告自愿基礎之上。

（二）英國。

在英國，“法院不會判決賠禮道歉，但侵權人主動道歉的，陪審團可以根據受害人精神痛苦的減輕情況，酌情減少金錢賠償的數額或在決定是否判處懲罰性賠償金時予以考慮?！盵14]

（三）加拿大哥倫比亞省《賠禮道歉法》。

2006年5月18日生效的加拿大哥倫比亞省《賠禮道歉法》第1條對“賠禮道歉”這樣界定：“賠禮道歉是指同情或遺憾的表示，自己對不住對方的陳述或者表示痛悔或同情 (contrition or commiseration)的其他語言或行動（言行是否明確承認或暗示承認自己對于與言行有關的事物具有錯誤，則在所不問）”[15]。該法第2條就“賠禮道歉對于責任的影響”作出以下規(guī)定：“某人自己或代表他人就任何事務所做的賠禮道歉具有下列效力：（1）不構成對自己有過錯或有責任(fault or liability)之明示的或默示的承認；（2）不構成時效法第5條所稱的自己的行為系損害的原因之確認；（3）盡管保險合同擁有相反的約定或其他法律擁有相反的規(guī)定，但是賠禮道歉并非宣告無效、損害或在其他方面影響可用的或若無賠禮道歉則應該可用的保險責任范圍；（4）在判斷當事人過錯或責任時賠禮道歉不得予以考慮”[15]。

2006年，加拿大哥倫比亞省司法部制定的“賠禮道歉法討論文件”指出，賠禮道歉的益處有三：“（1）避免訴訟，促進較早的、低成本的糾紛解決”；（2）“鼓勵當事人雙方在傷害發(fā)生之后進行自然的、開放的和直接的對話”；（3）鼓勵當事人實施對自己的行為承擔責任并在傷害他人之后進行道歉這一合乎道德的、人道的行為”[15]。中國政法大學比較法學研究院講師、法學博士郝維華指出，賠禮道歉“表達的是當事人自愿的道歉，真誠的悔罪”，“在加拿大道歉法案的框架下，不存在強制道歉的立法前提”。[16]總之，賠禮道歉僅限于“自愿的賠禮道歉”。

（四）日本法

《日本民法典》第723條規(guī)定，“對于損壞他人名譽的人，法院根據受害人的請求，可以替代損害賠償或與損害賠償同時命令其作出有利于恢復名譽的適當處理?！彼^“有利于恢復名譽的適當處理”，“一般是指道歉廣告，道歉廣告是一種恢復原狀的救濟方法”[17]。很顯然，該道歉廣告與我國《民法通則》第134條第1款第9項和《侵權責任法》第15條第1款第8項所稱的“消除影響、恢復名譽”相當。因此，日本并不存在“被迫的賠禮道歉”。

（五）歐洲大陸法系國家。

西班牙、法國、德國、奧地利、希臘、葡萄牙以“特別法”的形式規(guī)定，恢復原狀還涉及“更正有損名譽的陳述及公開所涉及的判決書（刑事或損害賠償判決）”[18]。因此，它們也不存在“被迫的賠禮道歉”。

（六）我國臺灣地區(qū)法。

我國臺灣地區(qū)《民法》第195條第1項規(guī)定，“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，并得請求恢復名譽之適當處分?！睂Υ耍鯘设b先生指出，“登報道歉啟事系恢復名譽的適當處分，對于保護名譽權至屬重要”[19]。很顯然，我國臺灣地區(qū)法也不存在“被迫的賠禮道歉”。

四、社會效果：絕不樂觀

（一）被迫的賠禮道歉無法消除原告的憤怒。

主張保留被迫的賠禮道歉的理由包括，“賠禮道歉……可使受害人的憤恨（resentment）得以發(fā)泄，從而滿足受害人的報復欲，并在最大程度上修補受害人的精神創(chuàng)傷”[3]。

其實，被迫的賠禮道歉無法消除原告的憤怒。從理論上說，美國學者拉提夫指出，“賠禮道歉是這樣發(fā)揮作用的：冒犯者感受到來自內心深處的懊悔的驅動，對于違反可以接受的行為規(guī)范并給被告帶來損害表示羞愧。承認違反行為規(guī)范、導致受害人受損為受害人提供了寬恕的力量。加害人真正的賠禮道歉‘為受害人予以寬恕提供了正當的道德理由’”[2]?！巴ㄟ^寬恕，受害人可以釋放針對被告之有害的憤怒情緒”[8]?！靶呃⒑土α康慕粨Q，構成賠禮道歉可以恢復原來關系的中心”[20]。然而，“被迫的賠禮道歉不會帶來治愈，因為‘如果沒有受害人的最終配合，賠禮道歉者所說的話就是空話……被責令賠禮道歉的加害人如果沒有感情或表示羞愧、悔恨、遺憾，則只不過是說了一些話，是毫無意義的。如果缺乏有意義的姿態(tài)，賠禮道歉從一開始就失去了意義——沒有予以寬恕之正當的道德理由?！盵2]“若想使賠禮道歉在治愈罪犯和被害人之間的分裂方面成為‘最有效的武器’，賠禮道歉就必須出于‘被告人自己的自由意志’。這是因為，‘對道歉強迫越多，它具有的治愈意義越少’”[2]。這些立場值得贊同。

從實踐來看，“失敗的賠禮道歉”(botched apology)，“很可能惡化當事人之間的緊張關系”[7]。其實，如無被告的悔恨就無原告的寬恕，也是常識。

（二）被迫的賠禮道歉無助被告改過遷善。

在我國，主張繼續(xù)保留被迫的賠禮道歉的理由還在于，它使“侵權人得到了教育”[3]。

其實，被迫的賠禮道歉無助被告改過遷善。首先，闡述它的本質。被迫的賠禮道歉本質是羞辱。在美國，“一些州和聯邦法院的法官已經判決賠禮道歉作為民事糾紛或刑事犯罪的救濟或懲罰……一位法官指出，賠禮道歉的目的是責令被告對自己的行為負責，使之感到慚愧，只好認識到自己是錯誤的……一位德克薩斯州的法官指出，‘對犯罪行為的最大遏制是公開羞辱(public humiliation)’”[2]。我國民法學界存在類似的立場：“在強制責任主體適用賠禮道歉時，也應當考慮賠禮道歉者的感受”[4]。其次，闡述它發(fā)揮作用的機制?！胺ㄔ好畹幕虿徽\懇的賠禮道歉可以像羞辱刑那樣給人留下深刻印象……作為羞辱刑的賠禮道歉能夠擁有懲罰的價值和預防的價值。首先，通過對加害人的行為進行道德譴責來‘闡述正確的東西’，被迫的賠禮道歉可以治愈社會……其次，被迫的賠禮道歉可以遏制未來的違法行為。遏制手段是：（1）限制加害人的自由；（2）給加害人創(chuàng)造不愉快的情感經歷；（3）損害加害人的社會聯系和尊重”[2]。

然而，加害人遭遇的不愉快的情感經歷、加害人的社會聯系和尊重受到損害，很可能導致其自暴自棄，從而在違法的道路上愈走愈遠。此外，被告人的行為是受意志支配的；而意志的形成需要價值判斷[21]。既然被告根本沒有承認自己違反了正當的規(guī)則，就不會接受正當的規(guī)則。

（三）原告的精神損害可以通過撫慰金填補。

誠然，“賠禮道歉具有填補精神損害的功能”[14]。然而，如果存在其他的填補精神損害的方式，那么就可以用它替代被迫的賠禮道歉。于是，問題的關鍵在于“是否存在其他的填補方式”。

其實，在我國其他方式是存在的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款明確規(guī)定，“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”

[1]全國人大法工委民法室.《中華人民共和國侵權責任法》條文解釋與立法背景[M].北京：人民法院出版社，2010：67.

[2]Elizabeth Latif.Apologetic Justice:Evaluating Apologies Tailored Toward Legal Solutions,81 Boston University Law Review 289,2001:289;296-297;299-300;302-304;312-313.

[3]黃 忠.認真對待“賠禮道歉”[J].法律科學，2008,(5):73-77.

[4]付翠英.論賠禮道歉民事責任方式的適用[J].河北法學，2008,(4)：135.

[5]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[M].北京：商務印書館，1996：49；221；260；957；1001；1015.

[6]Alfred Allan.Apology in Civil Law:A Psycho-Legal Perspective,14 Psychiatry,Psychology and Law 5,2007,(1): 7.

[7]Lee Taft.When More Than Sorry Matters,13 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 181,2013:183;185.

[8]Donna L.Pavlick.Apology and Mediation:The Horse and Carriage of the Twenty-First Century,18 Ohio State Journal of Dispute Resolutions 830,2003(3):835;844.

[9]張維煒.制定民法通則當時不啻一場革命[N].檢察日報，2013-07-29.

[10]顧昂然等.中華人民共和國民法通則講座[M].北京：中國法制出版社，2000：245.

[11]崔建遠.債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2003，(4):74.

[12]Mitchell A.Stephens.I’m Sorry:Exploring The Reasons Behind the Differing Roles of Apology in American and Japanese Civil Cases,14 Widener Law Review 185,2008：192.

[13]Pennsylvania Human Relations Commission v.Alto-Reste Park Cemetery Association,453 Pa.124,Supreme Court of Pennsylvania,July 2,1973：140.

[14]葛云松.民法上的賠禮道歉責任及其強制執(zhí)行[J].法學研究，2011,(2):118;119.

[15]John C.Kleefeld.Thinking Like a Human:British Columbia’s Apology Act,40 University of British Columbia Law Review,2007,(2):770-771;786.

[16]郝維華.加拿大——中國道歉法的比較分析[J].比較法研究，2011,(6):74.

[17][日]圓谷峻.判例形成的日本新侵權行為法[M].趙莉譯.北京：法律出版社，2008：151.

[18]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（下冊）[M].焦美華譯，北京：法律出版社，2001：172-173.

[19]王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009：111.

[20]Daniel W.Shuman.The Role of Apology in Tort Law,83 Judicature 180,2000，(4):183.

[21]張學軍.“監(jiān)護人”“公平分擔損失”制度研究[J].當代法學，2013，(5):90.

On Theory of Abolishment of Coerced Apology

SUN Zun-hang

At present,Tort Liability Law stipulates that"Apology"can be divided into two types:" Voluntary Apology"and"Coerced Apology".Although the latter is affirmed by scholars,from the perspective of theory of legislation,it should be abolished.The reasons are as follows:(1)legislatures only need to have" Voluntary Apology"; (2)"Coerced Apology"is abolished in principle in United States,British,Canada, Columbia,France,Germany,Austria,Japan and Taiwan.(3)"Coerced Apology"can neither reduces or eliminates the plaintiff's anger,nor helps the defendant turn over a new leaf.The plaintiff can receive pensions for comfort.

Coerced Apology;Abolishment;Legislative Material;Comparative Law;Social Effect

DF0

A

1674-5612（2014）06-0056-05

（責任編輯：吳良培）

2014-04-16

孫尊航，（1974-），男，江蘇徐州人，碩士，南京體育學院運動系講師，研究方向：體育法學。