犯罪疫源性視角下的刑事與民事不法行為區(qū)分

梅象華

犯罪疫源性視角下的刑事與民事不法行為區(qū)分

梅象華①

司法實(shí)踐中對于刑事與民事不法行為的認(rèn)定存在偏差，基于此，犯罪疫源性研究試圖將犯罪發(fā)生機(jī)制與疾病發(fā)生、傳播機(jī)制進(jìn)行比較，找尋二者之間的契合性，以此來區(qū)分刑事與民事不法行為，為刑事立法與司法有效精準(zhǔn)地打擊犯罪、保障人權(quán)提供幫助。

犯罪疫源性；犯罪發(fā)生；刑事不法行為；民事不法行為

無論刑事立法或司法，若把應(yīng)然上不屬于刑事打擊范圍的行為作為犯罪處理，則違背了國家管理社會(huì)的價(jià)值取向，會(huì)嚴(yán)重地侵犯公民的基本人權(quán)；反之亦然。犯罪疫源性研究將犯罪的發(fā)生機(jī)制與疾病的發(fā)生與傳播機(jī)制進(jìn)行對比，有利于立法上人罪和配刑符合理性，司法上定罪、量刑更加精確。

一、犯罪疫源性

（一）流行病學(xué)上的疫源性

有醫(yī)學(xué)研究者指出，“傳染病的流行過程是傳染病在人群中發(fā)生、蔓延的過程。它的發(fā)生必須具備三個(gè)相互連接的條件，即傳染源、傳播途徑和人群易感性。這三個(gè)條件統(tǒng)稱傳染病流行過程三個(gè)環(huán)節(jié)，當(dāng)三個(gè)條件同時(shí)存在并相互作用時(shí)就造成傳染病的發(fā)生與蔓延”。①郭 清：《公共衛(wèi)生事件防制概論》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2006年，第256頁。該觀點(diǎn)指明了傳染病的傳播條件：傳染源、傳播途徑和人群易感性。傳染病傳播的三個(gè)條件彼此發(fā)生勾連并相互作用，導(dǎo)致傳染病的發(fā)生與蔓延，形成了“疫”?！耙摺辈粌H僅指 “疫情”，更主要的是指疫情的傳播。

醫(yī)學(xué)中，除去通常較為直觀的發(fā)生在個(gè)體與個(gè)體間的介質(zhì)傳播外，人體自身內(nèi)部某些惡性細(xì)胞的轉(zhuǎn)移也類似于傳染病傳播機(jī)制。有研究者指出： “腫瘤轉(zhuǎn)移指惡性腫瘤細(xì)胞脫離其原發(fā)部位，通過各種渠道的轉(zhuǎn)運(yùn)，到不連續(xù)的組織繼續(xù)增殖生長，形成同樣性質(zhì)腫瘤的過程。原有的腫瘤稱 ‘原發(fā)瘤’，新形成的腫瘤為 ‘繼發(fā)瘤’或‘轉(zhuǎn)移瘤’?！雹谥焓滥埽骸赌[瘤基礎(chǔ)理論》，上海：上海醫(yī)科大學(xué)出版社，2006年，第268頁。其主要特征是：惡性腫瘤細(xì)胞不僅作用于原發(fā)部位，而且通過復(fù)制而衍生，通過轉(zhuǎn)移而向周圍其他組織擴(kuò)散。若前述傳染病中的“疫源”是機(jī)體外部的外生性的發(fā)生機(jī)制，那么，腫瘤轉(zhuǎn)移的 “疫源”則是在人機(jī)體內(nèi)部的內(nèi)生性的發(fā)生機(jī)制。

所謂 “疫源性”即為傳染病在人與人之間通過第三方媒介而相互感染、傳播，以及類似于腫瘤疾病那樣在機(jī)體自身內(nèi)部轉(zhuǎn)移、復(fù)制和衍生所具有的疾病傳播和轉(zhuǎn)移的屬性。

（二）犯罪疫源性

一般認(rèn)為，犯罪在形式上侵犯 “受害方”個(gè)體，而根本上則侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)秩序安全，只有在這種情況下，國家才具有對所犯罪之人提起公訴的正當(dāng)性。而民事侵權(quán)或者公民間民事違約行為，在尊重公民意思自治的前提下，國家不能過多地干預(yù)公民自由和權(quán)利。從根本來看，犯罪侵犯的客體是更廣泛的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，而民事侵權(quán)或者違約往往僅僅止于 “受害者”自身。

犯罪發(fā)生與疾病的 “疫源性”有何關(guān)系呢？2010年上半年爆發(fā)的6起轟動(dòng)全國的校園血案，發(fā)生在短短的幾十天內(nèi)，并且不在同一個(gè)地方，甚至相隔千里。如此密集發(fā)生的惡性案件難道說是巧合嗎？誠如有學(xué)者所言：“但回想起南平鄭民生事件后，此類案件像病毒一樣傳染、擴(kuò)散，在此后短短的不到50天的時(shí)間里又接連發(fā)生了5起類似的事件，幾乎是鄭民生南平案的翻版：一樣的犯罪手段、犯罪對象、犯罪動(dòng)機(jī)和相似的犯罪地點(diǎn)?！雹俣繒遥骸秱€(gè)體極端暴力犯罪及其心理問題剖析——以校園暴力襲童案為主要分析樣本》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。該觀點(diǎn)將襲擊兒童的行為形象地比喻為像病毒的傳染一樣，將連續(xù)發(fā)生的殺人行為同“病毒的傳染、擴(kuò)散”發(fā)生勾連，認(rèn)為二者在發(fā)生和傳播機(jī)制上有某些類似性。不難看出，這幾起案件中，犯罪手段、對象、動(dòng)機(jī)和地點(diǎn)都驚人的相似。表面上看似乎是孤立的個(gè)案，但通過現(xiàn)代傳媒鋪天蓋地的報(bào)道，實(shí)際上給仇視社會(huì)的群體找到了報(bào)復(fù)社會(huì)的方法和手段，孤立的個(gè)案如染色體一般復(fù)制、復(fù)制和再復(fù)制。這種模仿或者復(fù)制不僅侵害了生活在社會(huì)中的個(gè)人，更侵害到整個(gè)社會(huì)機(jī)體和社會(huì)秩序。在一定程度上說，校園襲童 （犯罪）的發(fā)生與傳染病流行、傳播有著幾個(gè)方面的相似：

在形式上，一個(gè)是行為的復(fù)制，一個(gè)是病毒的復(fù)制和傳播。在危害上，病毒對人體機(jī)體的損害不僅及于病灶本身，同樣還危及到人體其他系統(tǒng)，甚至導(dǎo)致所有系統(tǒng)運(yùn)行紊亂。傳染性疾病一旦傳播，也會(huì)引起同樣的社會(huì)騷亂或恐慌。如“非典”的蔓延。而校園襲童案給受害者家庭和整個(gè)社會(huì)安全感都帶來巨大損害，以致國家在動(dòng)用司法強(qiáng)力機(jī)關(guān)對罪犯進(jìn)行懲罰同時(shí)，還組織社會(huì)各級行政機(jī)關(guān)和基礎(chǔ)社區(qū)的管控力量，防控犯罪的再一次發(fā)生，形成全社會(huì)對校園襲童案件進(jìn)行遏制的刑事政策。

由此，筆者認(rèn)為：犯罪疫源性是指犯罪在形式上同傳染病一樣，可以使具有社會(huì)危害傾向的人相互 “學(xué)習(xí)”、 “傳播” 和 “感染”，在危害上如同疾病一樣，不僅僅及于病灶，而是危及機(jī)體整體。同時(shí)，犯罪不僅損害受害者，并且危害整個(gè)社會(huì)機(jī)體。在應(yīng)對方式上，疾病有預(yù)防機(jī)制和相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，而對犯罪的預(yù)防則幾乎是所有國家強(qiáng)力機(jī)關(guān)的共同責(zé)任。相應(yīng)地，犯罪疫源性應(yīng)具有如下兩個(gè)特點(diǎn)：第一、擴(kuò)散性，比如，未然犯罪間的模仿和重復(fù)，在犯罪發(fā)生上的表現(xiàn)如同疾病傳播的樣態(tài)，犯罪也有擴(kuò)散的特點(diǎn)。2010年上半年持續(xù)發(fā)生的校園襲童案，近兩年又發(fā)生的有蔓延勢頭的公交車縱火案，都與傳染病發(fā)生機(jī)制類似，行為都具有擴(kuò)散性。第二、人類社會(huì)的疾病流行或者傳播雖然最終都被管控，但在危害后果上卻具有不確定性和不能估量的特點(diǎn)。而犯罪侵害的是社會(huì)關(guān)系，也不能僅通過所造成的受害人死亡、損傷、財(cái)產(chǎn)損失等有形的評價(jià)得到全面反映，犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系給予國家、社會(huì)和個(gè)人更多的是 “無形的”損害。

二、犯罪疫源性視角下的刑事與民事不法行為區(qū)分

（一）區(qū)分刑事與民事不法行為的意義

中央寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策出臺后，全國各地各級司法機(jī)關(guān)因應(yīng)國家政策，進(jìn)行刑事和解的探索。但在這個(gè)過程中，存在借刑事和解之名，人為地將刑事問題民事化的傾向，雖然其中不乏客觀上證據(jù)存疑和解、加害人積極賠償和被害人諒解等情況，但過度地偏向刑事和解，在主觀上或者客觀上都可能導(dǎo)致刑事和民事不法界限混亂的問題。有學(xué)者認(rèn)為：經(jīng)過改革開放以來30多年的努力，2010年終于建立起了中國特色社會(huì)主義法律體系，基本實(shí)現(xiàn)了＂有法可依＂，我國的法治建設(shè)開始了從法律體系的構(gòu)建到法治體系完善的戰(zhàn)略變化。②陸多祥：《試論法治政體的建立與法治國家的實(shí)現(xiàn)——英國的憲政改革及其啟示》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。若刑事司法實(shí)踐熱衷于刑事和解＂運(yùn)動(dòng)＂，必將對現(xiàn)今法治體系的完善帶來消極影響，也不能有效貫徹＂有法可依＂等24字方針。

有這樣一個(gè)案例： “2008年2月26日，南京市白下區(qū)檢察院在審查一起情節(jié)較輕的妨害公務(wù)案中查明：犯罪嫌疑人劉某系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度誠懇，并愿意向被害人賠禮道歉和賠償損失。該檢察院認(rèn)為，此案具備適用非刑罰化處理的條件，由犯罪嫌疑人劉某當(dāng)面向被打交警賠禮道歉，并賠償醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用2 500元，其誠懇的態(tài)度得到了被害人的諒解?！雹蹚埦忴Q等：《輕微刑事案件的新探索》，《江蘇法制報(bào)》2008年4月14日。筆者認(rèn)為，該案表面上看是犯罪嫌疑人劉某賠禮道歉、賠償醫(yī)療費(fèi)用和取得被害人的諒解，對社會(huì)關(guān)系的修復(fù)效果比較好。但是，妨害公務(wù)罪侵害的法益是國家和社會(huì)的正常管理秩序，不能完全通過被害人與加害人之間的 “交易”與和解來處理。若國家和社會(huì)的管理秩序需借助當(dāng)事人雙方之間是否諒解而體現(xiàn)，那么該法益的保護(hù)則有被個(gè)人控制之嫌。犯罪客體即為刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，本案中，受害人是妨害公務(wù)罪的犯罪對象，而僅通過對犯罪對象的修復(fù)，不能承載該罪保護(hù)的社會(huì)關(guān)系整體。

本案中，劉某雖是涉嫌輕罪，又有其他情節(jié)，但其行為危害的擴(kuò)散性不容忽視。妨害公務(wù)行為早些年少之又少，而最近幾年暴力抗法、抗稅甚至沖擊國家機(jī)關(guān)的行為頻發(fā)是不爭事實(shí)。各地效仿和復(fù)制該類行為者不在少數(shù)。因而，該種處理方式，雖然可以起到消解雙方矛盾的作用，但不能阻止該類案件在社會(huì)上的復(fù)制、效仿、蔓延和擴(kuò)散之風(fēng)險(xiǎn)。對此，最高人民法院的副院長曾指出：“無特定目標(biāo)的殺人、搶劫犯罪，危害公共安全犯罪，即使被害方諒解，原則上也不得從寬。因?yàn)檫@類犯罪的被害人是不特定的，一定范圍內(nèi)的社會(huì)公眾都有可能成為被侵害的目標(biāo)，都是潛在的被害人。此類犯罪分子往往主觀惡性很大，是以社會(huì)、社會(huì)制度或者社會(huì)秩序?yàn)榉缸飳ο?，與社會(huì)為敵，往往不堪改造。這次是甲受害，換一個(gè)場合、換一個(gè)條件可能就是乙受害。由于受威脅、危害的是全體公眾，被害方個(gè)人不能代表全體公眾的態(tài)度?！雹購?軍：《死刑政策的司法運(yùn)用》，載北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 《中韓死刑制度比較研究——第五屆中韓刑法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，2007年。

綜上，若刑事案件民事化，用民事賠禮道歉和賠償代替刑罰處罰，那么，首先會(huì)弱化刑法對個(gè)體行為規(guī)范的導(dǎo)引作用，可能導(dǎo)致個(gè)體從對刑罰的敬畏轉(zhuǎn)向?qū)で?“和解”，難免進(jìn)行權(quán)錢交易和滋生司法腐敗。其次，導(dǎo)致新的社會(huì)不公正，某些輕罪犯罪嫌疑人受不受刑罰處罰將取決于賠償、賠禮道歉和認(rèn)錯(cuò)，有錢免災(zāi)，無錢牢獄之災(zāi)難免，這會(huì)強(qiáng)化社會(huì)中 “一切向錢看”的價(jià)值觀。再次，濫用刑事和解制度將進(jìn)一步促使刑事功力主義和實(shí)用主義的理念蔓延，使指引民眾的最強(qiáng)行為規(guī)范喪失原則性。

（二）犯罪疫源性在區(qū)分刑事與民事不法行為中的功能

第一，理論上，傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為民法調(diào)整的是平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，是“個(gè)體”與 “個(gè)體”間的關(guān)系。刑法則沒有獨(dú)立的調(diào)整界域，而是所有其他法律的保障法，即其他法律不能調(diào)整時(shí)由其調(diào)整。2006年，中央提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，在司法實(shí)踐中，大量的 “刑事和解”案件應(yīng)運(yùn)而生，并且，主觀上出現(xiàn)了人為地混淆刑事和民事案件界限，有刑事問題民事化的傾向，使刑事和民事案件認(rèn)定上出現(xiàn)了混亂?？陀^上，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，一些新的社會(huì)現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，致使對某種行為歸屬于刑事還是民事案件領(lǐng)域的判斷出現(xiàn)困難，比如：許霆案。②參見維基百科：“許霆惡意取款案”，http：／／zh.wikipedia.org／wiki／許霆惡意取款案。對于此案，法學(xué)界分為兩派，有些學(xué)者認(rèn)為許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，有些人認(rèn)為構(gòu)成犯罪，有人主張構(gòu)成信用卡詐騙罪，有人主張盜竊 （金融機(jī)構(gòu)）罪。該案進(jìn)一步表明現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜性，導(dǎo)致案件認(rèn)定的困境。某些場合下，刑、民事不分是一個(gè)真實(shí)的命題。故而， “犯罪疫源性”研究，在刑、民事模糊區(qū)域內(nèi)厘清刑、民事邊界就非常必要了。

第二，我國 《刑法》第13條即為犯罪概念，明確規(guī)定了刑法所要保護(hù)的法益，危害性程度低的作為但書出罪。因而，犯罪概念表明犯罪行為有質(zhì)和量的規(guī)定性。就刑事立法而言，《刑法》第13條提供了一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：首先，犯罪在質(zhì)上是對維系我國政權(quán)存續(xù)和社會(huì)秩序有序發(fā)展等重大法益的危害。其次，但書為行為能否成為犯罪提供了 “量”的限度。刑法以保護(hù)重大法益為根本任務(wù)，但也并不是所有重大法益都能夠用刑法調(diào)整。而民事不法行為在法益保護(hù)上更多的涉及婚姻、家庭、侵權(quán)、違約和財(cái)產(chǎn)分割等，往往不能呈現(xiàn)國家領(lǐng)土完整、國防利益、公共安全、公民生命權(quán)益的保障和維護(hù)上所謂的“重大法益”。在危害 “量”上，民事不法行為首先在危害程度上不能與犯罪相提并論，民事不法行為的社會(huì)危害相對較小，在侵害對象上相對具體，如民事違約中違約方很明確，易于證明，而刑事犯罪往往需要通過大量的政府力量來偵查，以確定犯罪行為人。也正是由此，民事不法行為的侵害相對確定、可預(yù)料和評估，在危害后果上往往是特定的，就不具有 “犯罪疫源性”之?dāng)U散性和不特定性的特點(diǎn)。

第三，刑法的調(diào)整對象為公民個(gè)人基本人權(quán)與全體公民基本人權(quán)的沖突關(guān)系，之所以對犯罪實(shí)施刑罰，是基于多數(shù)人對少數(shù)人利益的緊急避險(xiǎn)的考慮?？梢姡缸镂：駛€(gè)人基本人權(quán)同時(shí)，也必將危害全體公民基本人權(quán)。這與 “犯罪疫源性”呈現(xiàn)出的犯罪特征相吻合，即犯罪的擴(kuò)散性和不特定性。而民法調(diào)整的平等主體公民個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與法人、法人與法人之間的財(cái)產(chǎn)或人身關(guān)系。犯罪 （刑事不法行為）觸犯的社會(huì)關(guān)系是由點(diǎn)到面，民事不法行為后果為點(diǎn)對點(diǎn)，因而，從調(diào)整對象上看，犯罪才具有傳染病那樣擴(kuò)散的疫源性，民事行為沒有這種衍射和蔓延特點(diǎn)。由此視角，亦可界分刑、民事不法行為。

三、結(jié) 語

借助醫(yī)學(xué)傳染病或腫瘤發(fā)病機(jī)理的 “疫源性”解釋，將其與社會(huì)上嚴(yán)重危害行為的犯罪進(jìn)行類比，闡釋 “犯罪疫源性”概念，在一定程度上，可以揭示犯罪在表現(xiàn)形式上的擴(kuò)散性、復(fù)制性，以及危害后果上不特定性、不可控性，而民事侵權(quán)或違約等民事不法行為方式，則表現(xiàn)為侵害對象的明確性和危害后果上的特定性、可控性。從而，為辨識犯罪行為提供幫助，促使刑事立法切實(shí)承擔(dān)起劃分犯罪圈的職責(zé)。

（責(zé)任編輯 甘霆浩）

2014年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目 （規(guī)劃基金項(xiàng)目）“少數(shù)民族地區(qū)刑事案件變通適用研究——以刑法不得已原則為視角”階段性成果 （14YJA820025）；2012重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院校級重點(diǎn)科研項(xiàng)目 “犯罪疫源性研究”階段性成果（GZY201201－ZK）

梅象華，云南大學(xué)民族研究院民族學(xué)博士后流動(dòng)站駐站研究人員，重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授、博士 （云南昆明，650091）。