身份性涉外民事關(guān)系與反致制度可適用性分析
——對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條的質(zhì)疑

羅先云

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，鄭州 450046）

身份性涉外民事關(guān)系與反致制度可適用性分析
——對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條的質(zhì)疑

羅先云

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，鄭州 450046）

中國新國際私法的立法不應(yīng)該全面否定反致尤其是狹義反致的適用。在特定身份性涉外民事領(lǐng)域適當(dāng)采用狹義反致不會影響國家的司法主權(quán)和法律實(shí)施的完整性，更不會縮小本國法的適用范圍和影響判決的一致性。適度采用反致制度能夠更加公正和諧地解決涉外民事糾紛，具有不可替代的必要性和合理性。

反致；立法；法律適用

2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》是新中國第一部比較系統(tǒng)的成文國際私法，其中第九條對有關(guān)反致問題做了原則性規(guī)定。第九條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！苯Y(jié)合過去最高人民法律的司法解釋來看①，我國立法和司法實(shí)踐自始至終是堅(jiān)持否定反致制度的。新頒布的國際私法也進(jìn)一步全面否定了反致制度在我國的適用。筆者對這一完全排斥反致制度的做法在這里提出一些質(zhì)疑，并論述我國在立法和司法實(shí)踐中應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念，區(qū)別情況對待反致，既在部分特定涉外民事關(guān)系領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適度采用反致制度。這里適度是指在承認(rèn)反致制度的同時(shí)把轉(zhuǎn)致和間接反致排除在外而專指狹義的反致。

一 對特定身份性涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的界定

涉外民事關(guān)系涉及的領(lǐng)域非常廣泛。2013年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第一條規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：1.當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；2.當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；3.標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；4.產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；5.可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！边@一司法解釋對涉外民事關(guān)系的界定是從民事關(guān)系的涉外因素既外在特征來確定的。從內(nèi)容上來看，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的體例也能夠說明這一問題。該《適用法》把涉外民事關(guān)系分為婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)五個(gè)大部分，而其中的婚姻家庭和繼承部分就具有明顯的身份性質(zhì)。

實(shí)際上，國際上通行的做法是對于涉及人的身份如婚姻、繼承、撫養(yǎng)、家庭之類的法律關(guān)系是適用反致的，而對于合同和侵權(quán)領(lǐng)域則很少適用[1]。主要原因在于，這些涉及自然人身份較強(qiáng)的問題，承認(rèn)反致容易導(dǎo)致法院地法或本國法的適用，能更好的在個(gè)案中兼顧外國立法利益和本國的公共利益，擴(kuò)大了本國相關(guān)法律尤其是實(shí)體法的適用范圍。這一點(diǎn)在我們新的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系適用法》頒布實(shí)施后，對于因部分條款的規(guī)定比較超前而帶來的負(fù)面影響有一定的抑制作用。比如《中華人民共和國涉外民事關(guān)系適用法》第11條：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！焙偷?2條：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。”這是對傳統(tǒng)上自然人的民事權(quán)利能力依屬人法既本國法（我國以國籍為標(biāo)準(zhǔn)）的根本性變革，適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球化大背景下自然人跨境流動(dòng)越來越常態(tài)化便利化的需要，但是特定情況下也會帶來排斥我國實(shí)體法的適用、引發(fā)規(guī)避法律、損害公共利益等負(fù)面效應(yīng)。比如按照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋一第15條的規(guī)定②，兩個(gè)具有中華人民共和國國籍的公民要在國外取得經(jīng)常居所地并非難事。假如他們在取得國外經(jīng)常居所地期間而為的一系列民事行為及產(chǎn)生的民事關(guān)系對我方當(dāng)事人或第三人極為不利，或者損抑到我國境內(nèi)公民切身利益或者社會公共利益，依據(jù)我國的民事法律規(guī)定該行為因當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力而歸于無效,但是依其國外的經(jīng)常居所地法規(guī)定，因當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為能力而合法有效，那我們?nèi)绾蝸肀Ｗo(hù)境內(nèi)自然人的切身利益和社會公共利益，就成了擺在面前的現(xiàn)實(shí)問題。

當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)該經(jīng)常居所地國沖突法規(guī)范規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力依其本國法（國籍國法）”，這時(shí)候適用我國的實(shí)體法就非常便利而且能夠達(dá)到維護(hù)國民利益的目的。但是我們解決這一問題的捷徑確因?yàn)闆]有相應(yīng)的國內(nèi)法律依據(jù)而不得不予以放棄，這不能不說是我們完全否定反致制度的一大缺憾。盡管在損害公共利益的情況下我們可以直接排斥外國法而適用中華人民共和國法律，但是在涉外民商事糾紛領(lǐng)域?qū)儆诠怖娴姆秶邢耷胰菀诪橥鈬嵅。赃m用的時(shí)候法院比較保守謹(jǐn)慎。

根據(jù)以上簡單地分析，建議在特定的民事領(lǐng)域采用狹義反致制度，具體到我國的立法實(shí)踐，應(yīng)該限定在民事主體、婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等領(lǐng)域。目前很多國家和地區(qū)也采用這種有限制的在特定領(lǐng)域適用反致，如英國沖突法中的判例在遺囑形式上的有效性和實(shí)質(zhì)有效性問題以及遺囑繼承的問題、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位問題、婚姻形式上的有效性和婚姻能力問題等接受反致和轉(zhuǎn)致[2]。我國香港特別行政區(qū)法院在司法實(shí)踐中也遵循英國沖突法中關(guān)于“單一反致”和“雙重反致”的判例[3]。我國澳門特別行政區(qū)《民法典》分別規(guī)定反致的一般原則（第十六條）、對第三國法律的反致（第十七條）、對澳門法律的反致（第十八條）以及不接受反致的情形（第十九條）。而且，該法典第三十六條第二款和第六十五條第一款還就所設(shè)問題作了反致的規(guī)定[4]。概括說來，該法在人的身份狀況、能力、親屬關(guān)系以及繼承領(lǐng)域接受反致和轉(zhuǎn)致。1896年《德國民法施行法》第二十七條“關(guān)于行為能力、婚姻、夫妻財(cái)產(chǎn)制度、離婚及繼承，依德國國際私法原應(yīng)適用某一外國法，如依該外國法應(yīng)適用德國法時(shí)，即依德國法決定?！?/p>

在特定領(lǐng)域采用反致制度，一些國際私法條約中也體現(xiàn)了這一立法趨勢，涉外民事糾紛領(lǐng)域如何適用法律的有1902年《婚姻法律沖突公約》等。在1955年《解決本國法和住所地法沖突的公約》第1條開宗明義地規(guī)定：“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時(shí)，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法?！?978年《關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)的法律適用公約》第四條、1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第四條都明確采納了反致制度甚至轉(zhuǎn)致制度。一些商事公約如1930年《解決匯票及本票若干法律沖突公約》、1931年《解決支票法律沖突公約》、1965年《關(guān)于解決國家及他國國民之間投資爭議公約》也采用了反致制度[5]。這些國際條約不僅涉及到傳統(tǒng)的民事關(guān)系領(lǐng)域，而且還涉及一些現(xiàn)代的商事領(lǐng)域，對國內(nèi)立法具有一定的參考價(jià)值和導(dǎo)向意義。

二 對反致范圍的限定

我們通常把反致分為狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說（又稱雙重反致）。建議我國國際私法立法采用狹義的反致既單一反致，既當(dāng)我國沖突法規(guī)則指向適用的外國法沒有實(shí)體法的規(guī)定而有沖突規(guī)則的間接調(diào)整，并且其沖突法規(guī)則規(guī)定應(yīng)適用我國法律的時(shí)候，法院應(yīng)適用我國相關(guān)實(shí)體法規(guī)則來解決該涉外民事糾紛。如果該問題外國既有實(shí)體法的規(guī)則又有沖突法規(guī)范，則應(yīng)適用其實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定，除非涉及到排除其適用的其他情形比如公共秩序保留或法律規(guī)避等。

韓德培教授說過“不適用外國法則已，如果要適用外國法，則不論其為實(shí)體規(guī)則，抑或?yàn)槌绦蛞?guī)則，都是比較不便的，假如對于適用外國實(shí)體規(guī)則可以容忍，則對于適用外國的國際私法規(guī)則，也實(shí)在沒有什么不可容忍的重大理由[6]。正如反對適用反致制度者所列舉一例子，：如果A國的法官在審理涉外民事案件時(shí)，依據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用B 國法。B 國的沖突規(guī)范未指向A 國實(shí)體規(guī)范而是指向C 國。此時(shí)，C 國沖突法的選擇對于A 國法官及當(dāng)事人存在不可預(yù)測性。若C 國的沖突規(guī)范指回了B 國實(shí)體法，則此種情況與不考慮B 國的沖突規(guī)范結(jié)果相同，從效率上不如直接由A 國法官直接適用B 國實(shí)體規(guī)范方便[7]。該例子說理的邏輯基礎(chǔ)就是，法官對B國的沖突規(guī)范及選擇存在可預(yù)期性而“C 國沖突法的選擇對于A 國法官及當(dāng)事人存在不可預(yù)測性”，事實(shí)上無論是B國還是C國，對于A國法官來說都是外國，對外國的法律的認(rèn)知是站在同一個(gè)起跑線上的，不存在生疏遠(yuǎn)近之分。所以該案例邏輯前提的錯(cuò)誤必然導(dǎo)致它說明不了任何問題，更不可能成為反對反致制度的理由。這里涉及到如何區(qū)別看待反致的各種情形，用簡單的圖例來表示下面幾種情況：（1）甲國沖突法-乙國沖突法-甲國實(shí)體法；（2）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國實(shí)體法；（3）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國沖突法-甲國實(shí)體法；（4）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國沖突法-乙國實(shí)體法......我們這里主張我國國際私法立法應(yīng)采用第（1）種情形。

目前對于接受反致的國家，立法接受的程度差別很大。有的完全接受廣義的反致，如我國臺灣地區(qū)1953年頒布實(shí)施的《涉外民事法律適用法》第二十九條規(guī)定：“依本法適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法就該法律關(guān)系須依其他法律而定者，應(yīng)依該其他法律。”[8]根據(jù)該沖突法的立法意圖，依該其他法律又指向適用下一個(gè)其他國家法律時(shí)，也同樣予以適用，如此順延，沒有限制。其他法律有指向適用臺灣地區(qū)法律的，適用臺灣地區(qū)法律?？梢娕_灣地區(qū)不僅接受反致，同時(shí)也接受轉(zhuǎn)至和間接反致。有些國家接受反致不接受轉(zhuǎn)致，如《日本條例》第十九條“應(yīng)依當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其國家的法律則應(yīng)依日本法，則依日本法”；《波蘭國際私法》“本法規(guī)定適用的 外國法反致波蘭時(shí)，適用波蘭法?！蔽覈鴳?yīng)在借鑒這些立法成果的基礎(chǔ)上，除了進(jìn)一步明確限定反致的適用范圍外，還要對反致本身作更為精確細(xì)致的區(qū)分，限定在適用狹義的反致。同時(shí)要考慮在外國實(shí)體法和沖突法都有規(guī)定的情況下，是否排除反致的適用？按照我國的立法意旨，這種情況也應(yīng)當(dāng)適用反致。

三 對長期以來有關(guān)反致制度可適用性論爭焦點(diǎn)的評析

關(guān)于反致制度是否應(yīng)為國內(nèi)立法所采納，爭論的論據(jù)主要集中在以下幾個(gè)方面:

第一，反致制度對國家主權(quán)的影響。這里對肯定反致制度和否定反致制度的雙方觀點(diǎn)不再一一釋明，而開門見山地提出，對于反致制度的本身設(shè)計(jì)以及它在司法實(shí)踐中的適用，還沒有必要上升到影響國家主權(quán)的高度來理論，把影響國家主權(quán)拿來作為論據(jù)支持任何一方的觀點(diǎn)，過于夸大了這一制度的作用和影響。從本質(zhì)上來講，反致是用來選擇準(zhǔn)據(jù)法的一種方式或技術(shù)手段。無論是否采用反致制度，只要是國家通過立法的方式予以確認(rèn)下來，都是一國立法、司法主權(quán)的體現(xiàn)，是行使主權(quán)的應(yīng)有之義，無關(guān)乎主權(quán)的減損問題。更何況我們還有公共秩序保留制度來防止因采用反致而帶來的負(fù)面效應(yīng)③。

第二，是否破壞法律實(shí)施的完整性。對于這一問題，贊成者和反對者都沒有能給出一個(gè)令人信服的理由，所以造成了贊成者認(rèn)為反致有利于保持法律實(shí)施的完整性，而反對者認(rèn)為反致破壞了法律實(shí)施的完整性；反致的實(shí)質(zhì)是國家之間沖突規(guī)范本身的沖突，如果所有國家對每一個(gè)涉外民事范圍都規(guī)定內(nèi)容一致的沖突規(guī)范，那也就不會產(chǎn)生反致問題，這樣能最大化地保持法律實(shí)施的完整性。也既國家立法的現(xiàn)實(shí)需要和差異性讓位于法律實(shí)施的一致性。不過這種理想化的立法模式至少現(xiàn)在是不現(xiàn)實(shí)也是不可能的。

第三，是否會擴(kuò)大本國法的適用。在涉外民商事領(lǐng)域，糾紛是否能夠得到及時(shí)、有效、公正的解決，是至關(guān)重要的終極目的，所以越來越多的領(lǐng)域允許當(dāng)事人協(xié)議選擇解決糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法，并且對選擇的法律是否與案件有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系不再做任何要求，我國新的涉外民事關(guān)系法律適用法就體現(xiàn)了這一現(xiàn)代立法趨勢。因此接受反致是否會擴(kuò)大國內(nèi)法的適用，在國際私法領(lǐng)域其本身并不需要做過多的考量。第四，是否影響判決的一致性。接受反致在某種程度上確實(shí)會帶來判決結(jié)果不致性的問題，比如同一性質(zhì)的兩個(gè)糾紛，一個(gè)涉及甲國的A公民和乙國的B公民，另一個(gè)涉及到甲國的A公民和丙國的C公民，依甲國沖突法分別適用乙國法律和丙國法律，如果乙國沖突法指向適用甲國法律而丙國沖突法指向適用丁國法律，甲國若是一個(gè)接受廣義反致的國家，則對兩個(gè)性質(zhì)相同的涉外民事糾紛分別適用了甲國法律和丁國法律，判決的結(jié)果肯定不一致甚至相去甚遠(yuǎn)。但是設(shè)想如果甲國是一個(gè)只接受狹義反致的國家，在發(fā)生轉(zhuǎn)至或間接反致的情況下直接適用法院地的實(shí)體法可以在一定程度上解決這個(gè)矛盾。

盡管在涉外商事領(lǐng)域追求判決的一致性很有必要，也符合民事訴訟的一般價(jià)值追求和普遍司法理念，但是在涉外民事領(lǐng)域，由于民事關(guān)系本身的地區(qū)差異性、民族差異性和觀念的封閉性，就每一例個(gè)案來說，確沒有必要也不可能片面地追求判決結(jié)果的一致性。形式上的一致并不代表實(shí)質(zhì)的正義和公平，涉外民事判決本來就應(yīng)該兼顧涉外民事糾紛的民族性、地域性、封閉性和差異性。這既符合涉外民事審判的現(xiàn)實(shí)需要，也是維護(hù)當(dāng)事人利益、兼顧國家和社會利益最佳路徑。而反致制度的獨(dú)特優(yōu)勢就是通過反致的適用，在解決具體涉外民事糾紛過程中來實(shí)現(xiàn)對涉外民事關(guān)系民族性、地域性、封閉性和差異性特點(diǎn)的跨越，實(shí)現(xiàn)涉外民事裁決和判決結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義和公平。

四 結(jié)語：我國立法應(yīng)適度采用反致制度

按照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》 第九條的規(guī)定，至少在理論上會產(chǎn)生這樣兩個(gè)問題：（一）當(dāng)指向的外國法律無實(shí)體法規(guī)則的規(guī)定而只有沖突法規(guī)則的規(guī)定，并且沖突法規(guī)定指向適用我國法律的時(shí)候，我們是按外國法無相關(guān)規(guī)定來處理還是直接適用法院地法既中國法？如果適用了中國相關(guān)實(shí)體法律，哪怕是按其他理由來適用，這與直接反致又有什么區(qū)別呢？（二）否定反致也就意味著在特定情況下我們放棄了適用中國實(shí)體法解決涉外民事糾紛的可能，如果該糾紛涉及到的若干法律關(guān)系中，其中有一項(xiàng)屬于我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如何解決？在理論設(shè)想上提出的這兩個(gè)問題，在對外民商事交往的過程中也會合乎邏輯地發(fā)生，我們不可回避的要在現(xiàn)實(shí)中解決這兩個(gè)問題。事實(shí)上對第一個(gè)問題，我國的立法和司法實(shí)踐中已經(jīng)采用了法院地法律作為準(zhǔn)據(jù)法，這種無反致之名而有反致之實(shí)的做法，還不如名正言順地接受反致制度；另一方面，假設(shè)某具體的涉外民商事糾紛主要關(guān)于財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但是也有一些關(guān)于身份的內(nèi)容，而這部分民事關(guān)系屬于我國強(qiáng)制性法律規(guī)定來調(diào)整，最終法院適用了我國法律的相關(guān)規(guī)定。這種做法是否和采用反致的效果是一致的呢！如果是一致的，則說明我國事實(shí)上也已經(jīng)在一定程度了承認(rèn)了反致的效力。

在涉外民事立法實(shí)踐中，應(yīng)區(qū)別對待反致問題，不應(yīng)一概排斥反致制度；在現(xiàn)實(shí)涉外司法實(shí)踐中，內(nèi)國法院采用反致制度，適用外國的沖突法也是尊重外國立法主權(quán)的體現(xiàn)。而且，適用外國的沖突規(guī)范本身就是依照內(nèi)國的沖突規(guī)范的指示進(jìn)行的，雖然最終適用了本國的實(shí)體法規(guī)則，但并沒有破壞內(nèi)國法律的完整性，也維護(hù)了本國的主權(quán)和利益，有利于國際民商事交往的進(jìn)行?？傊覈鴩H私法立法在特定身份性涉外民事領(lǐng)域一定程度上采用直接反致制度，是必要的，也是有益的和合理的。建議在下一次修訂《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》或者制定相關(guān)國際私法的司法解釋的時(shí)候，認(rèn)真地考慮和對待狹義反致制度在特定身份性涉外民事領(lǐng)域的適用問題，以使我們的《涉外民事關(guān)系適用法》更加符合現(xiàn)代社會涉外民事交往的現(xiàn)實(shí)需要。

注釋：

①最高人民法院1987年發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二條第五款的規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系的原則確定的處理合同爭議所適用的法律,是指現(xiàn)行的實(shí)體法,而不包括沖突規(guī)范和程序法”;最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條第2款的規(guī)定:“人民法院在審理涉外民事案件時(shí).應(yīng)該依照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定適用的實(shí)體法”.

②2013年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)第十五條:“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方,人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地,但是就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。”.

③《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律”.

[1]金彭年,汪江連.從反致制度的本質(zhì)看我國關(guān)于反致制度的取舍[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版),2004,3(2).

[2]莫里斯.法律沖突法[M].李東來譯,北京:中國對外翻譯出版社,1990:475.

[3]韓德培.中國沖突法研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1993:444.

[4]黃進(jìn),郭華成.論澳門國際私法的反致[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào),1997 (4):33.

[5]戴瑞君. 反致制度呈減少適用的趨勢[J].中國社會科學(xué)報(bào), 2012-6-6(7).

[6]杜纖茹.論反致制度存在的合理性[J].法制與社會,2010-2 (29).

[7]李玫馨.淺論反致制度的不合理性[J].法制與社會,2009-1 (64).

[8]余先予.沖突法資料選編[C].北京:法律出版社,1990:15.

[責(zé)任編輯賀良林]

Identity of Foreign Civil Relation and Applicability Analysis of Renvoi System

LUO Xian-yun
(Law School, Henan University of Finance and Economics, Zhengzhou 450046,China)

The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China should not neglect remission fundamentally. In some particular civil relationships,the adoption of remission do not affect a state judicial supremacy and integrity,also do not narrow the applicable scope of domestic law or destroy consistency of judicial judgment. A appropriate adoption of remission is advantageous to solve international civil relations more fairly and harmoniously,which has irreplaceable rationalities.

renvoi system;Legislation;application of law

D99

：A

：1008-9128（2014）04-0039-04

2013-11-15

羅先云（1971—），男，河南光山人，講師，碩士，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法，國際司法制度。