共同犯罪中身份因素之探微

鮑新則

(華東政法大學(xué)，上海200042)

一、身份因素在共同犯罪中的五種情形

(一)無身份者共犯與有身份者正犯

比較典型的例子是妻子(非國家工作人員)幫助丈夫(國家工作人員)收受賄賂。我們可以進一步細化，將丈夫的主觀方面分為明知和不知:其一，丈夫明知妻子收受賄賂，又可能存在兩種情形:一是丈夫與妻子合謀共同收受賄賂，丈夫利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，示意他人向其妻子行賄或者由妻子收受行賄款。二是他人上門向其妻子送交行賄款，讓妻子向其丈夫游說幫助謀取非法利益，妻子收受賄賂，待其丈夫回來后將事情的來龍去脈述說之后，丈夫默許妻子的行為。如果丈夫當(dāng)即訓(xùn)斥妻子，其身為國家工作人員，不能收受他人賄賂，要保持國家工作人員的純潔性和不可收買性，將賄賂款上交組織，則不存在犯罪行為。其二，妻子私下收受他人賄賂，但丈夫不知妻子的上述行為，直到案發(fā)才恍然大悟。妻子利用其國家工作人員的身份，在外大肆宣揚收受賄賂，則該妻子涉嫌利用影響力受賄罪，而丈夫不構(gòu)成犯罪。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，這里討論無身份者共犯與有身份者正犯，顯然是丈夫明知妻子收受他人賄賂。

通說認(rèn)為按正犯來定罪也即按有身份者來定罪，這里妻子只能是共犯(幫助犯)，如果其與丈夫合謀共同收受賄賂，則妻子和丈夫都是正犯，也即大陸法系所謂的“共謀共同正犯”。越來越多的理論默認(rèn)大陸法系中的幫助犯等同于我國刑法中的從犯，那就意味著幫助犯不可能是主犯，但是理論上幫助犯完全可能在犯罪過程中起主要作用，有時心理或物理上的幫助行為會起到絕對的促進和激勵作用，或者撇開幫助行為而言實行行為不可能單獨構(gòu)成犯罪，在這種情況下，幫助犯難道不是主犯之一嗎?我國刑法理論機械地將大陸法系中的幫助犯等同于我國刑法中的從犯這一舉措是值得商榷的。

(二)無身份者正犯與有身份者共犯

例如甲與乙(乙公司保安部主任)合謀盜竊乙公司倉庫，乙向甲保證會留門讓其自由出入，甲夜晚潛入乙事先為其虛掩著大門的公司倉庫，事后與乙平分盜竊所得。此處無身份者是實行犯，有身份者是幫助犯，而且這種幫助行為是以一種不作為的方式完成的，兩者構(gòu)成共同犯罪無可厚非。通說認(rèn)為按正犯來定罪也即按無身份者來定罪，這里的爭議較小，并且有身份者共犯的幫助行為通常以不作為的方式完成之，不然兩者極易構(gòu)成共同正犯，與第三種情形交織在一起。

還有一例如甲夜間潛入乙公司倉庫盜竊，出來時恰巧被乙(公司保安部主任)逮了個正著，甲隨即向乙承諾，如其放行事后將分其一半所盜財物，乙信以為真，將其放行。我們暫不討論甲事后是否履行之前的承諾，分贓行為是不可罰的事后行為，已被盜竊行為所吸收。我們著重分析的是此處的乙是否與甲構(gòu)成共同犯罪?如果不構(gòu)成共同犯罪，直接討論有身份者共犯與無身份者正犯實屬枉然。這種情形完全符合合同法上的要約和承諾，有意思聯(lián)絡(luò)，但是否存在共同犯罪的故意?乙是否符合承繼的共同犯罪?承繼的共同犯罪，是指甲已實施部分犯罪行為，乙中途參與進來，或者共同實行，或者進行幫助，不存在承繼的教唆犯。筆者以為甲的行為構(gòu)成盜竊罪是沒有異議的，但是乙的行為可能觸及國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，如果乙是非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，那么對于乙的行為是不能追究刑事責(zé)任的。原因是此時甲的盜竊行為已經(jīng)既遂，乙無論如何都不可能再次參與和加入到甲的實行行為中，而乙放走甲的行為在刑法上被評價為不作為，即乙不履行或者不正確履行職責(zé)，對甲的盜竊行為不予制止、置若罔聞，故此時不是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)分別追加甲、乙各自的責(zé)任。

(三)無身份者正犯與有身份者正犯

這類例子不勝枚舉，此時有身份者犯無身份者可以構(gòu)成的罪名不存在歧義，例如共同盜竊，爭議的焦點在于無身份者犯有身份者才可以構(gòu)成的罪名，例如共同貪污，是分別定罪，還是以有身份者定罪抑或以無身份者定罪。通說認(rèn)為按想象競合，部分犯罪共同說處理，但最高人民法院司法解釋對于這類情形的規(guī)定意見并不統(tǒng)一。我們以有身份者和無身份者共同貪污為例，貪污罪的行為方式包括侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段將公共財產(chǎn)據(jù)為己有，競合論認(rèn)為有身份者構(gòu)成貪污罪的正犯和盜竊罪的共犯，無身份者構(gòu)成貪污罪的共犯和盜竊罪的正犯，想象競合，擇一重罪論處。我們不妨假設(shè)將大陸法系中的共犯等同于我國刑法中的從犯，將正犯等同于主犯，我們會發(fā)現(xiàn)一個十分有趣的現(xiàn)象，即競合論主張一個行為人既構(gòu)成一個罪的主犯，同時又構(gòu)成一個罪的從犯。當(dāng)從犯涉嫌罪名的法定刑重于主犯的罪名時，從犯根據(jù)法律規(guī)定還應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，那如果擇一重罪論處豈不面臨兩難窘境?

還有另一類情形，即身份只是加重犯罪人刑罰的量刑指標(biāo)，例如共同非法拘禁，共同誣告陷害等，有身份者適用加重的量刑情節(jié)和幅度，但兩者還是構(gòu)成同一罪名，這類情形也稱為量刑身份，不存在爭議。

(四)A 身份者共犯與B 身份者正犯(反之亦然)

該類情形與(二)類似，只是將(二)中的甲賦予其國家工作人員身份而已，通說同樣認(rèn)為按正犯身份定罪。但此處的難點依然在于如何判斷共犯與正犯的界限，筆者認(rèn)為這里的共犯主要是以不作為的方式來幫助正犯完成犯罪。

還有一例，如甲蓄謀詐騙保險公司保險金，乙作為保險公司合規(guī)審查的承辦人員，明知甲虛構(gòu)保險事實，提供偽造的保險憑證，依然為其提供辦理保險金事項，并且出具合法的保險理賠證明。至此我們發(fā)現(xiàn)乙屬于共同犯罪中比較特殊的片面共同犯罪，且是片面共同犯罪中的幫助犯，至此甲構(gòu)成保險詐騙罪，乙構(gòu)成保險詐騙罪共犯和提供虛假證明罪正犯之競合，兩者在保險詐騙罪中構(gòu)成共同犯罪，這也是部分犯罪共同說之體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為片面共犯本身就是一個偽命題，皮之不存毛將焉附，甲、乙尚且沒有共同犯罪之意思表示，豈能不分青紅皂白為了便于確認(rèn)刑事責(zé)任，硬說構(gòu)成共同犯罪?何為片面?乃一廂情愿，即沒有承諾之要約。何況乙自身的行為已然違反保險工作人員應(yīng)盡之職責(zé)和善良注意義務(wù)，其構(gòu)成提供虛假證明文件罪沒有異議。當(dāng)然也有觀點認(rèn)為此罪是幫助犯的獨立罪名。在民法學(xué)中，我們經(jīng)常會提到法律行為和準(zhǔn)法律行為，但準(zhǔn)法律行為終究不是法律行為，只是準(zhǔn)用法律行為的規(guī)定而已，至此，在刑法學(xué)中的“片面共犯”和“間接正犯”等這些代名詞是否有點喧賓奪主和混淆視聽?

(五)A 身份者正犯與B 身份者正犯

將(四)中的例子稍加變動，甲(投保人)、乙(保險公司工作人員)合謀詐騙保險公司保險金，甲虛構(gòu)保險事故，制造虛假的索賠材料，乙負(fù)責(zé)內(nèi)部的理賠事項。顯然，兩者構(gòu)成保險詐騙罪的共同正犯，但通說認(rèn)為按想象競合，部分犯罪共同說處理，即甲構(gòu)成保險詐騙罪正犯和職務(wù)侵占罪共犯，乙構(gòu)成保險詐騙罪共犯和職務(wù)侵占罪正犯，擇一重罪論處。

綜上，大陸法系在論及共同犯罪中的身份問題時，一是按正犯處理，二是按想象競合，部分犯罪共同說處理?；蛘吒_切地說，在有身份與無身份都是正犯的場合，兩者按想象競合，部分犯罪共同說，擇一重罪處理;在有身份者與無身份者正犯、共犯既存的情況下，按正犯處理。上述理論基礎(chǔ)則是:違法是連帶的，責(zé)任是個別的。換言之，共同犯罪是一種客觀違法層次的特殊樣態(tài)。認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪，解決的主要問題是，在客觀違法層次，二人共同制造了法益侵害事實。在制造法益侵害事實上，二人具有連帶性。至于在主觀責(zé)任層次，誰應(yīng)受譴責(zé)，可以分別判斷。違法具有連帶性的基礎(chǔ)要求:第一，一方對另一方的違法行為提供了物理上或心理上的作用(或因果性，因果行為論也是共同犯罪處罰的依據(jù));第二，行為人對對方的違法行為有意思聯(lián)絡(luò)，并且這種意思聯(lián)絡(luò)不等于共同的犯罪故意，而只是一種認(rèn)識或意識。

二、對現(xiàn)行法律規(guī)定的評析

(一)法律

《刑法》第382 條第3 款:與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

共同犯罪是以多個行為人在共同故意支配下實施的多個行為的整體表現(xiàn)，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多個行為具有有機聯(lián)系外，是以多個行為人都必須具有犯罪的主體資格為前提的。在以特殊主體為基礎(chǔ)的共同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格同樣可以構(gòu)成，那么這種特殊主體的資格條件已變得毫無作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某種身份條件而實施的這種行為?！?〕但共犯有廣義和狹義之分，如果這里的共犯僅包括幫助犯和教唆犯，那么我國在身份犯的法律規(guī)定上和大陸法系國家如出一轍;如果是廣義的共同概念，即囊括正犯(實行犯)在內(nèi)，我國臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定即如是。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法明文規(guī)定此條款的情形下，將此處的共犯進行狹義的理解，更加符合立法原意，在司法實踐中也有據(jù)可循。身份即特殊主體資格，具有人身專屬性，無身份者沒有享受有身份者的權(quán)利，卻要承擔(dān)與有身份者相同的義務(wù)，義務(wù)始于權(quán)利人應(yīng)知，如果有身份者和無身份者僅利用其中一人的身份實施犯罪的，基本不涉及所討論的身份問題。當(dāng)然如果只利用國家工作人員的職務(wù)便利，無身份者構(gòu)成貪污罪的狹義共犯，尤其我國刑法規(guī)定教唆犯按照其在共同犯罪中的地位和作用論處，因此，無身份者完全可以成為主犯。如果僅利用無身份者職務(wù)行為，則成為職務(wù)侵占罪的共犯。在只有一方有身份的情況下，無身份者不能成為真正身份犯的共同正犯，這已經(jīng)成為通說。

(二)司法解釋

1．《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條:挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。該條與《刑法》第382 條第3 款的規(guī)定基本相同，在此不再贅述。

2．《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條:行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。這種情形屬于:無身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯來定罪，也即按有身份者定罪。

第二條:行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。這種情形屬于:無身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯來定罪，也即按有身份者定罪。

第三條:公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。這種情形屬于:A 身份者是正犯 + B 身份者是正犯，本來應(yīng)該按想象競合、部分犯罪共同說處理。但是，司法解釋既然規(guī)定按主犯定罪，就只能按照主犯定罪。主犯的確定，主要是看身份地位高低、職權(quán)大小、作用大小。針對實踐中可能出現(xiàn)身份犯競合且難以區(qū)分主從犯的情形，最高人民法院2003年全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要規(guī)定:對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。上述司法解釋，基本上可以看作是對身份犯競合情形下“主犯性質(zhì)決定說”的重申。

3．《最高人員法院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十六條:如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀，在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管或者在放縱走私之后分得贓款的，應(yīng)以共同走私犯罪追究刑事責(zé)任。

4．《最高人民檢察院關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問題的答復(fù)》規(guī)定:非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。

3 和4 在處理國家機關(guān)工作人員和非國家工作人員之間形成的犯罪時采取了截然不同的兩種態(tài)度，3 中視國家工作人員和非國家工作人員為共同正犯，并且其所觸犯的罪名是一般主體均可以構(gòu)成的犯罪，而4 中視國家機關(guān)工作人員為正犯，非國家工作人員為共犯，并且所觸犯的罪名是只有國家機關(guān)工作人員才能構(gòu)成的犯罪。3 中的司法解釋發(fā)布于2002年，而4 中的司法解釋公布于2003年，顯然最高人民法院在一年的時間內(nèi)對涉及身份的共同犯罪表達了兩種斷案的標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)界更傾向于4 中的司法解釋所采取的態(tài)度，無身份者僅可以成為有身份者的共犯。

三、共同犯罪中“共同”的標(biāo)準(zhǔn)

對共同犯罪中“共同”含義的理解和認(rèn)識也是對共同犯罪本質(zhì)的揭示，這里涉及“兵家必爭之地”的犯罪共同說和行為共同說的立場問題。這一價值標(biāo)準(zhǔn)的確立是確定正犯與共犯關(guān)系的基礎(chǔ)和前提。

犯罪共同說與行為共同說的本質(zhì)區(qū)別在于如何理解共犯中的共同關(guān)系，即是從整體還是從行為人個人的角度進行考察?！?〕行為共同說認(rèn)為共同犯罪是各人因共同的行為而實現(xiàn)了各自的犯罪，因此是數(shù)人犯數(shù)罪的關(guān)系。而犯罪共同說則認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共同實行某一特定的犯罪，因此是數(shù)人犯一罪的關(guān)系。我國《刑法》第25 條明文規(guī)定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其實，隨著實踐對理論的不斷指導(dǎo)和發(fā)展，犯罪共同說已從傳統(tǒng)的完全犯罪共同說向部分犯罪共同說轉(zhuǎn)變，而行為共同說也出現(xiàn)了從自然行為共同說到構(gòu)成要件的行為共同說的轉(zhuǎn)變，應(yīng)該說兩者的論證過程稍有區(qū)別，但在結(jié)論上可謂殊途同歸，兩種理論均能在自身理論體系中自圓其說。反觀，我國刑法對共同犯罪的定義，上述兩種理論更加強調(diào)客觀層面的行為論，而我國更突出共同犯罪人的主觀方面。

例如，一名13歲的男少年和一名19歲的男青年共同強奸一名女性，日本刑法認(rèn)為在客觀層面應(yīng)該按照共同犯罪論處，而主觀方面對那名男少年予以出罪處理，最終認(rèn)為13歲男少年無罪，而19歲男青年構(gòu)成強奸罪的加重情節(jié)，適用輪奸的法定刑。這種思維模式與我們傳統(tǒng)的邏輯有很大的出入，但現(xiàn)如今愈來愈多的刑法學(xué)者主張和贊成日本這種共同犯罪是客觀現(xiàn)象的思維模式。

然而不論犯罪共同說還是行為共同說都能恰如其分地引申出共同過失犯罪，而這與我國刑法規(guī)定相悖。因此，我國刑法中共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)該稱為犯罪故意共同說，這也為共同犯罪處罰中部分實行、承擔(dān)全部責(zé)任提供了依據(jù)，或者說大陸法系中的共謀共同正犯便是最好的例證。因為無論犯罪共同說還是行為共同說在共謀共同正犯領(lǐng)域，實際上在客觀方面都是單獨犯罪，正是由于他們在主觀方面達成了犯罪的共識，具有明確的犯意表示，法律才規(guī)定即使某一行為人沒有實際參與到犯罪的實行行為，但一人既遂全部既遂，依然構(gòu)成共同犯罪，屬于共同犯罪人，只是其在共同犯罪中的作用另當(dāng)別論而已。

大陸法系認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。顯然，大陸法系刑法學(xué)將共同犯罪視為違法層面討論的重點，弱化了主觀方面在支配整個犯罪行為中的作用，以部分實行全部責(zé)任原則將主觀層面輕描淡寫地一筆帶過。由于我國古代重刑主義思想的影響，即使《唐律》中對“十惡”也不得適用八議、上請、減、贖和官當(dāng)制度的規(guī)定，而這十種犯罪中首當(dāng)其沖的要數(shù)謀反、謀大逆和謀叛，從中不難發(fā)現(xiàn)我國歷朝歷代尤其重視犯罪人主觀方面的惡性，至此在現(xiàn)行刑法中依然可以管中窺豹般隱約感覺到其更加關(guān)注犯罪人的主觀故意。

筆者認(rèn)為，從司法層面而言，首先將共同犯罪界定為一種客觀的犯罪現(xiàn)象是正確的，但共同犯罪畢竟有別于同時犯罪，故共同犯罪必須是在同一犯罪故意的支配下所完成的犯罪樣態(tài)。其中，爭議較大的是犯罪主體資格問題，包括一般主體資格和特殊主體資格，而身份則是資格的延伸。一般主體資格正如上文13歲男少年和19歲男青年共謀共同強奸婦女，大陸法系認(rèn)為在客觀層面構(gòu)成共同犯罪，但整體而言13歲男少年無罪，19歲男青年由于與13歲男少年在客觀方面成立共同犯罪，因此其屬于強奸罪輪奸的加重情節(jié)。而我國刑法根本不認(rèn)為兩者構(gòu)成共同犯罪，故19歲男青年構(gòu)成強奸罪，無此加重情節(jié)，13歲少年同樣不構(gòu)成犯罪。如果以我國刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，第一種理論該19歲男青年將被判處10年以上有期徒刑，而第二種理論該男青年將被判處3年以上10年以下有期徒刑，兩者在量刑方面還是存在較大的差距。假設(shè)將該13歲男少年換成已滿14周歲，其他條件不變，那么無論根據(jù)哪種理論，14歲男少年和19歲男青年構(gòu)成共同輪奸是沒有異議的。因此，對于已滿14歲的人而言，其他外在條件如何改變，均不影響其最后成立的罪名和法定刑。所以，在一般主體資格問題上，筆者贊成大陸法系的觀點。

而在特殊主體資格問題上，筆者認(rèn)為無身份者不能與有身份者共同成為主犯，但可以成為有身份者的從犯(首犯、主犯和從犯符合我國刑法的話語體系，這里主要排除教唆犯可以成為主犯的情形)。那么如果有身份者和無身份者各自利用自己的便利行為該如何評價?筆者以為，當(dāng)有身份者與無身份者共謀共同犯罪時，雙方僅存在意思聯(lián)絡(luò)，但這種意思聯(lián)絡(luò)肯定不是共同犯罪故意，雙方是各自利用對方的行為來遂行各自的犯罪，因為無身份者的主觀故意無法通過客觀行為表現(xiàn)出來，因此兩者構(gòu)成“同時正犯”，各自按照所實施行為的構(gòu)成要件定罪，分別量刑，此種狀態(tài)下的犯罪不屬于共同犯罪，只是同時犯罪而已，表現(xiàn)出來的現(xiàn)象是“你中有我，我中有你，但各懷鬼胎”。

最后，值得一提的是刑法中大量存在“不嚴(yán)格的不法身份或特定關(guān)系”，正如有學(xué)者指出:刑法分則所規(guī)定的條文中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些所謂特別身份的規(guī)定，然而對于這一身份，卻看不出它們具有什么不法構(gòu)成上的意義，而且也看不出它們有什么罪責(zé)構(gòu)成上的意義。例如強奸罪的主體是男子，保險詐騙罪的主體是投保人、被保險人和受益人等。這些所謂的“特殊主體”在《刑法》的前置性法律規(guī)范中并沒有對應(yīng)絕對的義務(wù)，正如行政法規(guī)中從未見過關(guān)于強奸的具體規(guī)定，而我國法律一般所言之“身份”如國家工作人員、司法工作人員等，這些人的義務(wù)和權(quán)利已在《公務(wù)員法》中予以明確規(guī)定。所以從立法層面而言，刑法是這些法律的保障法，從而也順理成章地推論出刑法具有二次違法性。

四、身份犯共同犯罪中正犯與共犯的關(guān)系

羅克辛教授認(rèn)為，犯罪支配理論可以解釋除義務(wù)犯之外的所有犯罪事實，而義務(wù)犯是指違反構(gòu)要件所規(guī)定的刑法以外特別義務(wù)的行為人，義務(wù)犯不需要對構(gòu)成要件有實際的支配，只要違反特別擁有的義務(wù)，即可滿足構(gòu)成要件，而被論以正犯?！?〕正犯與共犯的關(guān)系有從屬性和獨立性兩種學(xué)說。德國學(xué)者邁耶曾經(jīng)提出四種從屬形態(tài)，第一是最小從屬形態(tài)，第二是限制從屬形態(tài)，第三是極端從屬形態(tài)，第四是夸張從屬形態(tài)，其理論是立足于正犯的視角，將共犯隸屬于正犯的共同犯罪形式，而共犯在多大程度上與正犯結(jié)合，有上述四種形態(tài)。目前，為大陸法系所普遍接受的是限制從屬形態(tài)。但張明楷教授指出，這種從屬是共犯對正犯的從屬，絕非共犯對正犯故意的從屬，從中也不難發(fā)現(xiàn)上述理論依然是在客觀層面展開論述的。時下刑法學(xué)者也較為普遍地接受羅克辛教授提出的身份犯是義務(wù)犯的理論主張。周光權(quán)教授也認(rèn)為，“在義務(wù)犯中，義務(wù)違反是惟一的不法要素，對義務(wù)的違反決定正犯性”〔4〕。通說觀點認(rèn)為，身份犯互為狹義共犯，例如甲是職務(wù)侵占罪的正犯，貪污罪的共犯，乙是貪污罪的正犯，職務(wù)侵占罪的共犯，最后按照想象競合犯說擇一重罪處罰或者如陳興良教授所言按照正犯處罰。

周光權(quán)教授提出質(zhì)疑，認(rèn)為該觀點值得商榷。實際上不是互為共犯，而僅僅是義務(wù)次要者可以成為義務(wù)重要者正犯的共犯。換言之，義務(wù)重要者是在義務(wù)次要者的身份之上，疊加了義務(wù)內(nèi)容和職責(zé)內(nèi)容所成立的身份，因此，其至少具有義務(wù)次要者的身份?！?〕通俗地說就是國有公司企業(yè)人員必須同時是公司企業(yè)人員。既然可以成立共同犯罪，行為人之間就應(yīng)該有共同故意，即便各自利用職務(wù)便利，也是對國家工作人員職務(wù)的利用——至少利用了國家工作人員不阻止的行為或者放棄職責(zé)的行為?！?〕一言以蔽之，無身份者不能與有身份者構(gòu)成共同犯罪，如果一起犯罪，按照同時犯處理;A 身份者與B 身份者可以成立共同犯罪，因為此種犯罪的共同故意能夠在客觀上以不作為方式表現(xiàn)出來(應(yīng)為而不為)，即職務(wù)賦予行為人的積極義務(wù)，行為人故意不履行或者消極履行。

就身份犯而言，直接行為者有無故意，不是區(qū)分教唆犯與間接正犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在這種場合，需要同時考慮直接行為者與引起者的身份和故意:(1)直接行為者具有特殊身份，并實施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，且具有犯罪故意時，引起者僅成立教唆犯;(2)直接行為者具有特殊身份，并實施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒有故意時，沒有身份的引起者僅成立教唆犯，而不成立間接正犯;(3)直接行為者具有特殊身份，并實施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒有故意時，具有身份的引起者成立間接正犯;(4)直接行為者不具有特殊身份，但實施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，不管有無故意，具有身份的引起者成立間接正犯?！?〕

顯而易見，張明楷教授的上述觀點將犯罪支配理論運用得駕輕就熟、惟妙惟肖，在司法實踐中具有很強的操作性，其認(rèn)為間接正犯與教唆犯的區(qū)別在于支配力的程度不同。我們還是以13歲男少年和19歲男青年共同強奸一名婦女為例，如果我們將19歲男青年換成19歲女青年，結(jié)論是19歲女青年構(gòu)成間接正犯，至今尚無理論認(rèn)為13歲男少年和19歲女青年在客觀方面成立共同犯罪。正犯即實行犯，但是女青年強奸婦女存在客觀不能，因此該案中沒有實行犯，當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為在客觀方面13歲男少年依然是實行犯。但從未有理論主張這屬于共同犯罪的范疇。如果將13歲少年改為13歲少女和19歲女青年一起“強奸”一名婦女，這種情況下首先是否構(gòu)成共同犯罪，其構(gòu)成何罪。我們認(rèn)為，在客觀方面成立共同犯罪，但13歲少女由于主體年齡不構(gòu)成犯罪，而19歲女青年構(gòu)成強制猥褻侮辱婦女罪。由此可見，即使是兩人以上共同故意犯罪，但是只要主體條件稍一改變，推理過程和最后的結(jié)論卻大相徑庭。

由此我們不得不回歸到最本源的問題，即共同犯罪之“共同”的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么?我們不難發(fā)現(xiàn)，一般主體均能構(gòu)成的罪名，犯罪支配理論一以貫之，同樣適用于共同犯罪中，但特殊主體才能構(gòu)成的罪名，大陸法系理論告訴我們義務(wù)違反理論排斥犯罪支配理論，按照義務(wù)犯理論來處理。當(dāng)我們遵循義務(wù)犯理論處理案件時，“共同犯罪”之標(biāo)準(zhǔn)和正犯與共犯的關(guān)系已然被我們拋之腦后。

五、結(jié)語

綜上所述，身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時犯;義務(wù)重要者根據(jù)義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的同時犯，對其按想象競合犯處理?！?〕筆者對此觀點基本持肯定意見，第一種情形是無身份者與有身份者各自成立義務(wù)犯的同時犯，第二種情形筆者認(rèn)為還是以成立共同犯罪認(rèn)定更為妥當(dāng)，如前所述，這里的義務(wù)重要者的客觀行為包括作為和不作為，況且多數(shù)情況下義務(wù)重要者是以一種不作為的態(tài)度放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，其不履行職責(zé)或者消極履行職責(zé)就是從客觀上呼應(yīng)義務(wù)次要者的主觀共同犯罪故意和客觀行為，然后再對其按想象競合犯處理。

共同犯罪在大陸法系中被自詡為最晦澀和最黑暗的理論地帶。我們越來越多的刑法學(xué)者將刑法作為一種實踐理性應(yīng)用于司法實踐中，只要得心應(yīng)手，那么實踐的結(jié)論甚至可以推翻理論的前提和基礎(chǔ)。但臨淵羨魚，不如退而結(jié)網(wǎng);形而上者謂之道，形而下者謂之器。理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律引導(dǎo)人們理性地向前看?！?〕提出問題比解決問題更重要，如果我們終日沉浸于為解決實際司法案件而樂此不疲地在刑法學(xué)理論范圍內(nèi)恣意解釋所謂符合立法原意的刑法觀，如此這般混淆立法和司法的不同立場終究是整個刑法學(xué)科中道衰弱的表現(xiàn)。兩只眼睛看世界，密涅瓦的貓頭鷹總在黃昏后起飛，而哥尼斯堡的糟老頭總在每日的同一時間仰望星空，大器晚成者力挽狂瀾之際與年輕有為者初露鋒芒之時相得益彰甚至更勝一籌，我們不禁捫心自問，我們刑法學(xué)的道路究竟應(yīng)該走向何方?

〔1〕楊興培，何萍．非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯〔J〕．法學(xué)，2001(12)．

〔2〕閻二鵬．共犯與身份〔M〕．北京:中國檢察出版社，2007．133．

〔3〕徐玉秀．當(dāng)代刑法思潮〔M〕．北京:中國民主法制出版社，2005．586．

〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕周光權(quán)．論身份犯的競合〔J〕．政法論壇，2012(5)．

〔7〕張明楷．共犯對正犯故意的從屬性之否定〔J〕．政法論壇，2010(5)．

〔9〕楊興培．再論身份犯與非身份犯的共同受賄問題〔J〕．華東政法大學(xué)學(xué)報，2005(5)．