論憲法適用的概念——以司法中心主義的法律適用概念為基礎(chǔ)

謝維雁

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610064)

憲法在一國的發(fā)展可分為兩個(gè)階段:初期的建章立制和完成建章立制后的貫徹落實(shí)。經(jīng)過共同綱領(lǐng)、1954年制憲和1975年、1978年、1982年對(duì)1954年憲法所作的三次全面修改以及對(duì)1982年憲法的四次部分修正，現(xiàn)行憲法盡管仍存在諸多不足，但建章立制的任務(wù)可算初步完成。接下來，就應(yīng)該是全面貫徹實(shí)施這部憲法了。這是我國憲法從建章立制轉(zhuǎn)向全面貫徹實(shí)施的重大契機(jī)。要全面貫徹實(shí)施憲法，關(guān)鍵是要使憲法能夠被適用，建立有效的憲法適用制度，將憲法真正用起來。不過，我國學(xué)界還未做好憲法適用的理論準(zhǔn)備，對(duì)憲法適用的研究尚處于較低階段，對(duì)諸如何為憲法適用這樣的基礎(chǔ)問題至今仍未取得共識(shí)。以法律適用概念為基礎(chǔ)研究何為憲法適用正是本文的主題。

一、憲法適用的概念基礎(chǔ):司法中心主義法律適用概念的厘定

憲法是法律，憲法適用必然是法律適用的一種。要弄清什么是憲法適用，先弄清楚什么是法律適用，是十分必要的。筆者將從法律適用的主體和法律適用的本質(zhì)內(nèi)涵兩個(gè)方面來考察法律適用的含義，以此作為理解憲法適用概念的基礎(chǔ)。

(一)法律適用主體的變遷:從多元到一元 (司法機(jī)關(guān))

根據(jù)適用主體的差別，目前學(xué)界形成了三種類型即廣義、狹義和中間層次的法律適用概念。(1)廣義法律適用概念。根據(jù)這種概念，除國家機(jī)關(guān) (立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)等)可以適用法律外，社會(huì)團(tuán)體、公民個(gè)人也都可以適用法律。如《大百科全書·法學(xué)》認(rèn)為:法律適用是國家機(jī)關(guān)及其公職人員、社會(huì)團(tuán)體和公民實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的活動(dòng)。①《中國大百科全書·法學(xué)》，北京:中國大百科全書出版社，1984年，第83頁。臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，“法律的適用并不限于國家，即人民亦為法律的適用者”。②管歐:《推開法律之門》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年，第161頁?！叭嗣瘛辈粦?yīng)理解為集合概念而應(yīng)理解成公民個(gè)體概念。(2)中間層次法律適用概念。這種類型的法律適用概念排除了公民個(gè)人對(duì)法律的適用，但也有不同觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除立法機(jī)關(guān)不能適用法律外，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均可適用法律。如臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為，“立法機(jī)關(guān)只有制定法律之權(quán)，而不能適用法律，所以有權(quán)適用法律的，只系行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)”。①韓忠謨:《法學(xué)緒論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第89頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)及其工作人員均可適用法律。如劉翠霄認(rèn)為，“我國法律的適用是國家機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施法律規(guī)范的活動(dòng)”。②劉翠霄:《試論法律適用的概念》，《學(xué)習(xí)與思考》1982年第4期。立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其工作人員均有權(quán)適用法律。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，一切國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)的單位均可適用法律。依該觀點(diǎn)，法律適用是指“一切國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運(yùn)用國家權(quán)力，將法律規(guī)范運(yùn)用到具體人或組織，用來解決具體問題的一種行使權(quán)力的專門活動(dòng)，它使具體的當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或?qū)ζ溥m用法律制裁”。③孫國華主編:《法理學(xué)教程》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1995年，第416頁。除立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)外，國家授權(quán)的單位如經(jīng)法律授權(quán)授予畢業(yè)生學(xué)位的大專院校、科研單位等④參見沈宗靈主編:《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社，1994年，第344頁。也有權(quán)適用法律。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)及其工作人員、社會(huì)組織、群眾團(tuán)體均可適用法律。論者認(rèn)為，法律適用“包括所有國家機(jī)關(guān)和工作人員，同時(shí)也應(yīng)包括社會(huì)組織、群眾團(tuán)體在內(nèi)”。⑤劉升平:《我國社會(huì)主義法律適用的基本原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》1980年第1期。除公民個(gè)人之外，不管是否有法律授權(quán)，社會(huì)組織和群眾團(tuán)體均可適用法律。(3)狹義法律適用概念。這種概念將法律適用直接等同于“司法”，⑥參見修義庭主編:《馬克思主義法學(xué)導(dǎo)論》，上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，1991年，第115頁;沈宗靈主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第2版，北京:北京大學(xué)出版社，1994年，第365頁。只有司法機(jī)關(guān)才能適用法律。臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，法律適用屬于司法活動(dòng)。⑦楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第17頁。郭道暉先生的定義最為經(jīng)典:“法經(jīng)由社會(huì)習(xí)慣或法院的判例形成并經(jīng)國家認(rèn)可，司法機(jī)關(guān)將法的抽象的、一般的規(guī)范，對(duì)照應(yīng)用于具體個(gè)案的事實(shí)、情節(jié)，通過法律解釋等過程，依照法定程序，進(jìn)行審理，作出判決，實(shí)現(xiàn)法律的目的，這就是法的適用?！雹喙罆?《法理學(xué)精義》，長沙:湖南人民出版社，2005年，第271頁。

(二)法律適用概念的本質(zhì)內(nèi)涵:以法律為標(biāo)準(zhǔn)解決糾紛

上述法律適用的概念沿著兩個(gè)趨勢演變:一是適用主體由多元向一元的演變。在這一演變過程中，法律適用的主體逐漸排除了公民個(gè)人和社會(huì)組織、社會(huì)團(tuán)體，隨后又排除了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，最后只剩下司法機(jī)關(guān)。二是法律適用中“適用”一詞的含義從等同于法律實(shí)施⑨法律實(shí)施的含義包括執(zhí)法、司法和守法。(沈宗靈主編:《法理學(xué)》，第340頁)(狹義的)執(zhí)法是指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員在行使職權(quán)過程中貫徹和實(shí)施法律的活動(dòng)。(同上書，第341頁)司法即法律適用。(同上書，第344頁)到逐漸將執(zhí)法和守法的含義排除出去而只剩下上述狹義法律適用即“司法“的含義。早期的法律適用概念被等同于法律實(shí)施。[10]如劉翠霄在《試論法律適用的概念》(載《學(xué)習(xí)與思考》1982年第4期)一文中認(rèn)為:法律適用是指對(duì)法律規(guī)范的實(shí)施。這意味著，當(dāng)時(shí)的法律適用概念既包括將抽象的法律規(guī)范用來解決具體糾紛的活動(dòng)，也包括行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的執(zhí)行即行政執(zhí)法，還包括國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、社會(huì)團(tuán)體及公民個(gè)人對(duì)法律的遵守。當(dāng)司法機(jī)關(guān)成為法律適用的唯一主體時(shí)，人們對(duì)法律適用中“適用”的含義逐漸清晰起來，其中包含的執(zhí)法和守法的含義被排除。梁慧星先生最為深刻地揭示了法律適用的內(nèi)涵:所謂法律的適用是指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程，即以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí) (證據(jù))為小前提以求得正確的結(jié)論，因此，法律適用實(shí)際上是一個(gè)三段論的邏輯推理。[11]參見梁慧星:《裁判的方法》，第2版，北京:法律出版社，2012年，第5-13頁。

然而，法律適用中“適用”的含義到底是什么呢?筆者認(rèn)為，法律適用的本質(zhì)內(nèi)涵就是司法機(jī)關(guān)以法律解決糾紛。具體說來，是指司法機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)以法律為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)并作出正式的裁決。這意味著，(1)糾紛的存在是法律適用的前提，法律適用的目的是為了解決糾紛。“法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進(jìn)行說明”。①伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京:法律出版社，2003年，第295頁。所謂糾紛意指對(duì)有關(guān)事實(shí)問題是否跟法律的規(guī)定相一致以及導(dǎo)向的結(jié)論存在爭議。沒有糾紛，就不會(huì)有人向法院提起訴訟，法院也就不會(huì)啟動(dòng)訴訟程序并作出裁決。(2)法律適用在實(shí)質(zhì)上就是司法機(jī)關(guān)或者法官以法律的相關(guān)規(guī)定作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件事實(shí)即糾紛進(jìn)行評(píng)價(jià)，并根據(jù)法律的規(guī)定作出正式的、權(quán)威的結(jié)論 (裁決)。法律適用是“將被認(rèn)定的事實(shí)歸于法律的構(gòu)成要件之下，然后得出相應(yīng)法律效果的過程”。②沈志先主編:《法律適用精要》，北京:法律出版社，2010年，第11頁。在這里，“法律的構(gòu)成要件”即法律規(guī)定的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，法律適用就是對(duì)“被認(rèn)定的事實(shí)”拿去跟法律規(guī)定的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較、分析，并據(jù)此得出結(jié)論的過程。

(三)司法中心主義法律適用概念的成因

法律適用主體由多元向一元和其內(nèi)涵從兼具執(zhí)法、司法、守法含義到僅剩下“司法”含義演變的原因在于:

第一，早期對(duì)法律適用概念的認(rèn)識(shí)反映了當(dāng)時(shí)學(xué)者們的認(rèn)識(shí)水平及法學(xué)研究水平。直到上世紀(jì)90年代蘇力的《法治及其本土資源》出版，我國的法學(xué)仍然是“幼稚”之名遠(yuǎn)播，③趙曉力:《序》，載蘇力:《法治及其本土資源》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1996年。這足以說明我國法學(xué)起步很晚，研究水平不高。在這樣的背景之下，人們長期對(duì)法律實(shí)施、法律執(zhí)行、法律遵守、法律適用等概念認(rèn)識(shí)模糊，不能區(qū)分以法律作為工具或手段而對(duì)法律的“使用”和以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)有關(guān)事件作出評(píng)價(jià)并確定法律后果而對(duì)法律的“適用”，就是可以理解的。(1)以法律為工具對(duì)法律的“使用”。如我們常說的“用法律手段打擊犯罪活動(dòng)”、 “用法律手段同違法犯罪行為作斗爭”、“用法律手段對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整”、 “用法律手段保護(hù)合法權(quán)益”，等等。或許，將這稱為法的“利用”④B．B．拉扎列夫主編:《法與國家的一般理論》，王哲等譯，北京:法律出版社，1999年，第193頁。更為合適。對(duì)法律的“使用”，往往是選擇性的。“使用”法律，只是選擇之一，還存在其他可能的選擇。大體上有三種可能的選擇:第一種情形是選擇法律作為手段而放棄其他手段。如面對(duì)男上司的性騷擾，某女孩可選擇通過法律手段討回公道，如報(bào)警或向法院起訴，但卻放棄了其他手段如容忍、“私了”等。第二種情形是選擇其他手段而放棄法律手段。這兩種情形，都將法律手段與其他手段對(duì)立起來，二者擇其一。如何選擇手段需要非常謹(jǐn)慎，因?yàn)椴煌侄螘?huì)導(dǎo)致不同的后果。第三種情形是將法律手段與其他手段結(jié)合使用。如國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)時(shí)，往往既“使用”法律手段，又“使用”其他如經(jīng)濟(jì)、行政等手段。在這種情況下，法律手段與其他手段是相容的，不同手段的使用，其目標(biāo)是一致的，其后果也是相同的。任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)組織和公民個(gè)人均可成為“使用”法律的主體。(2)以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律糾紛進(jìn)行評(píng)價(jià)并作出權(quán)威性結(jié)論而對(duì)法律的“適用”。在這里，所謂“用”法律是以法律作為對(duì)某一事件進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)并根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)確定正式的、權(quán)威的法律結(jié)論，只有特定機(jī)關(guān)通常是司法機(jī)關(guān)才能成為“適用”法律的主體。法律在這里是必須要“用”的，不能選擇，也不能放棄。只要法律作了明確規(guī)定，就必須依此規(guī)定進(jìn)行，不能“用”法律以外的其他規(guī)定，不能作出與法律規(guī)定不一致的后果。法律的適用總是與國家強(qiáng)制力聯(lián)系在一起的。對(duì)法律的“適用”有專門的審查，“適用”法律錯(cuò)誤的，必須得到糾正。法律“適用”有嚴(yán)格的程序，力求公正。盡管古典法哲學(xué)“每一個(gè)案件都有一個(gè)唯一正確的結(jié)果”的理念已經(jīng)“被一種新的、認(rèn)為對(duì)法律問題的解答會(huì)隨著社會(huì)背景的變化而變化的思想所取代”，⑤約翰·莫納什、勞倫斯·沃克:《法律中的社會(huì)科學(xué)》，何美歡、樊志斌、黃博譯，北京:法律出版社，2007年，第1-2頁。這意味著，“一個(gè)案件并不必然只有一個(gè)公正的解決辦法”;⑥維拉曼特:《法律導(dǎo)引》，張智仁、周偉文譯，上海:上海人民出版社，2003年，第321頁。但是，對(duì)某一特定案件應(yīng)該有一個(gè)大家認(rèn)可、公正的判決的觀念仍然是法官、檢察官、律師及當(dāng)事人的共同期待。廣義的法律適用概念是早期人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)還不成熟的體現(xiàn)。隨著人們認(rèn)識(shí)水平的提高，法學(xué)研究的進(jìn)步，一些法律概念逐漸得到清晰而精確地界定，廣義法律適用概念必然會(huì)逐漸從法學(xué)研究文獻(xiàn)中退出。

第二，隨著行政法在我國的興起，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用逐漸從廣義法律適用概念中剝離出去并最終形成“行政執(zhí)法”(簡稱“執(zhí)法”)的概念。到上世紀(jì)70年代末80年代初，我國行政各領(lǐng)域尚處于基本無法甚至完全無法的狀態(tài)，此時(shí)的行政只是“管理”還不是“執(zhí)法”。我國行政從“管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變開始于80年代中期，從1984年到1990年， “行政管理”在很大程度上轉(zhuǎn)化了“行政執(zhí)法”。①參見姜明安:《論行政執(zhí)法》，《行政法學(xué)研究》2003年第4期。學(xué)者們開始將“執(zhí)法”概念跟行政相聯(lián)系，認(rèn)為它是與“司法”相并列的概念。如有學(xué)者認(rèn)為，法律實(shí)施包括執(zhí)法、司法、守法三個(gè)環(huán)節(jié)。②李龍:《市場經(jīng)濟(jì)與法律實(shí)施》，載全國人大常委會(huì)辦公廳研究室編:《我國當(dāng)前法律實(shí)施的問題和對(duì)策》，北京:中國民主法制出版社，1997年，第131頁。“司法”即法律適用，是指國家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序具體適用法律處理案件的專門活動(dòng)。而“執(zhí)法”，有的學(xué)者稱為“行政執(zhí)法”，甚至有學(xué)者稱之為“行政執(zhí)法中法的適用”，③黃建武:《法的實(shí)現(xiàn)——法的一種社會(huì)學(xué)分析》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1997年，第220頁。則用來專指國家行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻膶ｉT活動(dòng)。④北京大學(xué)法律系:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京:北京大學(xué)出版社，1984年，第410頁。直到90年代，學(xué)術(shù)界盡管對(duì)行政執(zhí)法到底是指全部行政機(jī)關(guān)執(zhí)行與本機(jī)關(guān)有關(guān)的法律法規(guī)的活動(dòng)還是指特定的行政機(jī)關(guān)具體適用授權(quán)法律的活動(dòng)尚存爭議，⑤見周衛(wèi)平、張明杰、周漢華、莫紀(jì)宏:《我國行政法學(xué)若干理論問題研究綜述》，《中國社會(huì)科學(xué)》1991年第4期。但在行政執(zhí)法系行政機(jī)關(guān)適用相關(guān)法律這一點(diǎn)上已無異議，執(zhí)法被認(rèn)為是現(xiàn)代行政的基本要素。⑥姜明安:《論行政執(zhí)法》，《行政法學(xué)研究》2003年第4期。盡管此時(shí)仍有個(gè)別學(xué)者將行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)納入法律適用范疇，但這已屬于廣義的適用法律。⑦郭道暉:《法理學(xué)精義》，第271頁。行政執(zhí)法或簡稱執(zhí)法⑧也有學(xué)者認(rèn)為“執(zhí)法”概念持有廣義和狹義之分。狹義的執(zhí)法概念跟本文一致。廣義的執(zhí)法則是指一切執(zhí)行法律的活動(dòng)，包括國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹執(zhí)行法律的活動(dòng)。見公丕祥主編:《法理學(xué)》，上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第378頁。概念的確立，意味著行政機(jī)關(guān)適用法律從廣義法律適用概念中獨(dú)立出來，法律適用的概念也就僅僅意指司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用了。行政執(zhí)法概念的形成過程，既是行政法獨(dú)立化亦即行政法逐漸成為一個(gè)獨(dú)立法律部門的過程，也是法律適用專門化亦即由司法機(jī)關(guān)專門使用的過程。

從法律適用概念的演變過程可以看出，法律適用由比較模糊的含義到逐漸專指司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用，有著某種必然性。這一過程，既是人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)水平及法學(xué)研究水平逐漸提高的過程，也是法律本身的發(fā)展即法律術(shù)語更加專業(yè)化、法律概念更加準(zhǔn)確化與精細(xì)化的過程。法律適用狹義概念的普遍使用，既體現(xiàn)了法治的進(jìn)步，也體現(xiàn)了法學(xué)的進(jìn)步。需要說明的是，國外無論英美法系還是大陸法系國家，講法律適用一般都是指法官或司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用。經(jīng)典理論認(rèn)為，“制 (定)頒(布)一般性規(guī)則的權(quán)力屬于一個(gè)民主選舉的立法者，而法官的任務(wù)被局限于將這些規(guī)則適用于具體的案件?！雹狁R克·范·胡克:《法律的溝通之維》，孫國東譯，北京:法律出版社，2008年，第232頁。德國著名法學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫認(rèn)為，“法不只是評(píng)價(jià)性的規(guī)范，它也是有實(shí)效的力量。而從概念王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國的門徑，則是諳熟世俗生活關(guān)系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。[10]古斯塔夫·拉德布魯赫:《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京:中國法制出版社，2001年，第8頁。另一位德國著名學(xué)者魏德士則更為直接，“法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進(jìn)行說明”。[11]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，第295頁。美國法學(xué)大家羅斯科·龐德在其洋洋大著五卷本《法理學(xué)》中第六部分的標(biāo)題為“法律的適用與執(zhí)行”，但該部分卻只有一章即第二十章，其標(biāo)題為“訴訟中的司法程序”，該章只有兩節(jié)，節(jié)標(biāo)題分別為“法律律令的適用”(第115節(jié))和“法律適用的個(gè)別化”(第116節(jié))。[12]見羅斯科·龐德:《法理學(xué)》(第四卷)，王保民、王玉譯，北京:法律出版社，2007年。從這樣的結(jié)構(gòu)安排，我們就可以看出，龐德的法律適用必然是法官或法院對(duì)法律的適用。馬克思也認(rèn)為法律是由法官來適用的。他說，“要執(zhí)行法律就需要法官。如果法律可以自行運(yùn)用，那么法院也就是多余的了”。[13]中國法學(xué)會(huì)研究部編:《馬克思恩格斯論法》，北京:法律出版社，2010年，第125頁。在上世紀(jì)50年代，前蘇聯(lián)法學(xué)界曾就法律適用問題進(jìn)行過激烈的討論。討論中，大部分人都同意“適用蘇維埃法律——這就是國家機(jī)關(guān)組織法律執(zhí)行的一種法律方式”，“至于公民，他們是執(zhí)行和遵守法律，而不是適用法律”。前蘇聯(lián)具有代表性的法學(xué)家維辛斯基認(rèn)為:“法律就是應(yīng)當(dāng)適用于具體生活情況的原則。這就需要法院作創(chuàng)造性的努力，使刑法或民法本身發(fā)揮自己的生動(dòng)意義?！?949年之前的法學(xué)學(xué)者一般也持這種觀點(diǎn)。如民國時(shí)期著名學(xué)者朱采真即認(rèn)為，適用法律的機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)行使職務(wù)就是適用法律。他說:“法律的存在并不是一定就會(huì)發(fā)生效力;法律的效力所以能夠發(fā)生，必待有人去運(yùn)用它。怎樣去運(yùn)用呢?這就是要行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行它;司法機(jī)關(guān)去適用它?！雹賲⒁娡跤嘛w編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料》(下)，第2版，第1482-1483頁?？上?949年后學(xué)界對(duì)法律適用的理解沒有沿襲這一傳統(tǒng)。所以，在某種程度上，今日學(xué)界對(duì)法律適用概念的理解可看做是對(duì)這一傳統(tǒng)的回歸。

二、憲法適用概念的確立

(一)幾種有代表性的憲法適用概念及其評(píng)析

到底什么是憲法適用?學(xué)界關(guān)于這個(gè)問題有以下幾種代表性的觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“憲法的適用是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)或法定程序，應(yīng)用憲法處理具體案件的專門活動(dòng)?！雹谕趵?《憲法的司法化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年，第19頁。跟法律適用一樣，憲法適用僅指司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的適用，其關(guān)鍵內(nèi)涵是“應(yīng)用憲法處理具體案件”，這種觀點(diǎn)可概括為“司法機(jī)關(guān)應(yīng)用憲法處理具體案件論”。這種觀點(diǎn)將憲法適用完全等同于法律適用，忽略了憲法作為國家根本法及其具有最高法律效力等特征，徹底否定了司法機(jī)關(guān)之外的違憲審查機(jī)關(guān)、憲法解釋機(jī)關(guān)及合憲性解釋機(jī)關(guān)適用憲法的可能性。③筆者認(rèn)為，憲法適用主要存在于憲法解釋、違憲審查、憲法訴訟、合憲性解釋等四種場合。該觀點(diǎn)筆者擬另文詳細(xì)論證。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:“憲法適用是在憲法的禁止性規(guī)定得不到遵守和對(duì)憲法規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生了分歧以及違背憲法禁止性規(guī)定和不履行憲法規(guī)定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的憲法上的責(zé)任得不到落實(shí)時(shí)，由特定的國家機(jī)關(guān)以一定的方式為保護(hù)憲法實(shí)現(xiàn)而進(jìn)行的有目的的干預(yù)?！雹苤腥A人民共和國司法部教育司編:《憲法學(xué)教學(xué)大綱》，北京:法律出版社，1996年，第10-11頁。這種觀點(diǎn)的另一種表述是:“憲法適用是一定國家機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的有目的的干預(yù)，包括國家代議機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)的干預(yù)和國家司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中對(duì)憲法實(shí)施的干預(yù)?！雹葜苋~中主編:《學(xué)習(xí)憲法專輯》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2005年，第378-379頁。依該觀點(diǎn)，憲法適用的主體包括立法機(jī)關(guān) (即代議機(jī)關(guān))、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，“適用”的關(guān)鍵內(nèi)涵是“干預(yù)”即三國家機(jī)關(guān)“對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的有目的的干預(yù)”，這種觀點(diǎn)可概括為“國家機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)干預(yù)論”?！皣覚C(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)干預(yù)論”的要害在于，“干預(yù)”一詞過于籠統(tǒng)、抽象，對(duì)立法、行政、司法三機(jī)關(guān)到底怎樣“干預(yù)”、又是以什么方式“干預(yù)”憲法實(shí)現(xiàn)等都語焉不詳，不能為具體的憲法適用活動(dòng)提供任何有價(jià)值的指導(dǎo)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為:“憲法適用是指特定的國家機(jī)關(guān)，依照法定程序，具體運(yùn)用憲法處理違憲案件的專門活動(dòng)?！雹蘩铨?《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999年，第249頁。“特定的國家機(jī)關(guān)”即違憲審查機(jī)關(guān)，只有違憲審查機(jī)關(guān)才能適用憲法。從世界范圍看，憲法適用機(jī)關(guān)僅包括憲法法院 (以德國為代表)、憲法委員會(huì) (以法國為代表)、普通法院 (以美國為代表)以及可以從事違憲審查的立法機(jī)關(guān) (如中國人大及其常委會(huì))。這種觀點(diǎn)可概括為“處理違憲案件論”。這一觀點(diǎn)將違憲審查完全等同于憲法適用。違憲審查是憲法適用，這沒有任何疑問。但問題是，是否只有違憲審查才是憲法適用?顯然，答案是否定的。在違憲審查之外，還存在大量憲法適用的情形。如德國憲法法院管轄的憲法訴愿、總統(tǒng)和法官彈劾、聯(lián)邦與州之間及州與州之間的權(quán)限爭議等案件都不屬于違憲審查案件，但這些案件卻無一例外都是適用憲法的案件。⑦參見胡建淼主編:《世界憲法法院制度研究》，杭州:浙江大學(xué)出版社，2007年，第一章。再如美國聯(lián)邦最高法院被認(rèn)為是專門的憲法適用機(jī)關(guān)，該院大法官弗蘭克福特宣稱“最高法院就是憲法”，⑧詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》，陸震綸等譯，北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，1996年，第688頁。但最高法院并不是在所有的案件中都進(jìn)行違憲審查，很多場合它都只是對(duì)憲法進(jìn)行解釋或?qū)Ψ蛇M(jìn)行合憲性解釋。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為:“憲法的適用，是指國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員、政黨、社會(huì)組織和公民運(yùn)用憲法規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的積極的有意識(shí)的活動(dòng)?！雹俑什卮?《我國憲法在改革中的適用》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)1986年第3期。這種觀點(diǎn)其關(guān)鍵含義是“用憲法規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系”，可概括為“調(diào)整社會(huì)關(guān)系論”。這是一種廣義的憲法適用概念，②廣義的憲法適用是指“憲法在社會(huì)實(shí)際生活中的運(yùn)用”，包括:“(1)凡公民和國家機(jī)關(guān)都須遵守憲法;(2)憲法在司法活動(dòng)中被適用?！豹M義的憲法適用“僅指司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的適用”。見李步云主編:《憲法比較研究》，北京:法律出版社，1998年，第337-338頁。包括公民和國家機(jī)關(guān)對(duì)憲法的遵守和司法活動(dòng)對(duì)憲法的適用。這一觀點(diǎn)存在的問題顯而易見:一是混淆憲法適用與憲法遵守的概念。憲法遵守是指一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人嚴(yán)格依照憲法的規(guī)定從事各項(xiàng)行為。人們論及憲法遵守，一般是指履行憲法規(guī)定的作為義務(wù)及遵守憲法規(guī)定的禁止性命令。③李湘剛:《中國憲法實(shí)施研究》，長沙:湖南人民出版社，2009年，第24頁。這與本文在下文中提出的憲法適用概念有著本質(zhì)區(qū)別。二是將憲法的適用權(quán)僅賦予司法機(jī)關(guān)，排斥了其他憲法適用主體對(duì)憲法的適用。三是混淆了法律調(diào)整與法律適用的概念。法律調(diào)整的基本過程包括建立法律規(guī)范、產(chǎn)生法律關(guān)系、法律上的權(quán)利與義務(wù)獲得實(shí)現(xiàn)、法律適用等四個(gè)階段。前三個(gè)階段在全體社會(huì)成員遵守法律的合法行為的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。但法律運(yùn)作過程中往往會(huì)出現(xiàn)各種障礙，需要運(yùn)用國家權(quán)力進(jìn)行干涉以排除障礙，這個(gè)階段即法律調(diào)整的適用階段。④參見魏清沂:《試論法律調(diào)整機(jī)制》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第1期。法律適用僅僅是法律調(diào)整過程中的一個(gè)階段，可見，以“調(diào)整社會(huì)關(guān)系”界定憲法適用是不妥的。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為:“適用憲法 (或憲法適用)是指適格的憲法關(guān)系主體在憲定職權(quán)范圍內(nèi)，依照憲法或法律規(guī)定的程序應(yīng)用憲法的原則、規(guī)則或概念處理各種具體事務(wù)或具體糾紛的活動(dòng)。”⑤童之偉:《憲法適用應(yīng)依據(jù)憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第6期。這種觀點(diǎn)可稱作“處理具體事務(wù)或具體糾紛論”。從論者使用的“憲法司法適用”、 “憲法立法適用”、“憲法監(jiān)督適用”等術(shù)語看，其適用憲法的主體包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)。這個(gè)定義對(duì)所適用的“憲法”做了進(jìn)一步明確，包括憲法原則、憲法規(guī)則和憲法概念。同時(shí)，該定義對(duì)“適用”也做了具體化，即“處理各種具體事務(wù)或具體糾紛”。比起前幾種憲法適用定義來說，第五種定義最值得肯定。特別是用“憲法”“處理具體事務(wù)或糾紛”，準(zhǔn)確地揭示了憲法適用的目的，值得肯定。但論者提出的“憲法立法適用”概念值得商榷。筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的立法行為應(yīng)該屬于對(duì)憲法的遵守，而非對(duì)憲法的適用。同時(shí)，該定義中“處理各種具體事務(wù)或具體糾紛”中“處理”的具體含義仍不明確。

第六種觀點(diǎn)認(rèn)為:“憲法適用主要是指依據(jù)憲法規(guī)定享有憲法職權(quán)的組織和個(gè)人根據(jù)憲法的規(guī)定來行使憲法職權(quán)，并將憲法的規(guī)定作為行使憲法職權(quán)的依據(jù)和判斷行為對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)?！雹弈o(jì)宏:《實(shí)踐中的憲法學(xué)原理》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2007年，第593頁。依這一定義，憲法適用的主體包括組織和個(gè)人，這里的“組織”似應(yīng)為國家機(jī)關(guān)，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。此處的“個(gè)人”應(yīng)指“根據(jù)憲法規(guī)定行使職權(quán)”的國家機(jī)關(guān)工作人員而非公民個(gè)人。這一定義將憲法適用分為兩種情況，一是“將憲法的規(guī)定作為行使憲法職權(quán)的依據(jù)”，一是將憲法的規(guī)定作為“判斷行為對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)”，前者可稱為“行使憲法職權(quán)依據(jù)”論，后者可稱為“判斷行為對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)”論?！皩椃ǖ囊?guī)定作為行使憲法職權(quán)的依據(jù)”，實(shí)際上是對(duì)憲法的遵守。⑦依據(jù)憲法行使職權(quán)，意味著行為主體在主觀上必須有按照憲法規(guī)定行事的意愿，并通過意志力的控制使自己的行為符合憲法的規(guī)定，或者按照憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)行事。在這個(gè)過程中，行為主體可能會(huì)不斷反思自己的行為，將自己的行為與憲法的規(guī)定進(jìn)行比較并作出是否符合憲法的評(píng)價(jià)。如果他認(rèn)為自己的行為偏離了憲法則會(huì)調(diào)整自己的行為使之與憲法規(guī)定相符合。但這種評(píng)價(jià)不是正式的，也不會(huì)形成正式的、權(quán)威的結(jié)論。這是一種自我評(píng)價(jià)、自我調(diào)整，其目的是通過自我調(diào)適使自己的行為符合憲法規(guī)定。這顯然不屬于憲法適用，而是憲法遵守。不過，行為主體的行為遭到是否符合憲法的質(zhì)疑，如果交由其他國家機(jī)關(guān)來進(jìn)行審查并作出有法律效果的結(jié)論，則其他國家機(jī)關(guān)的審查并作出結(jié)論的行為屬于憲法適用。這個(gè)定義最耐人尋味之處是將憲法規(guī)定作為“判斷行為對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)”，這實(shí)際上是對(duì)憲法適用中“適用”一詞作出了清晰界定，即所謂“適用”就是將憲法規(guī)定作為對(duì)行為對(duì)錯(cuò)進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，本文將要指出，將憲法作為評(píng)價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)，并不是要判斷其對(duì)錯(cuò)，而是作出其是否符合憲法的判斷。

這些定義，都在某種程度上揭示了憲法適用的含義，但它們也都存在一定缺陷而難以準(zhǔn)確揭示憲法適用的本質(zhì)含義。

(二)對(duì)憲法適用的界定

筆者認(rèn)為，所謂憲法適用就是以憲法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)憲法爭議進(jìn)行評(píng)價(jià)并作出權(quán)威結(jié)論的活動(dòng)。憲法適用的這一概念是建立在法律適用概念基礎(chǔ)之上的。前文已經(jīng)得出法律適用是以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)解決糾紛的結(jié)論，那么，憲法適用也就是以憲法規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)解決憲法爭議。

三、憲法適用的特點(diǎn)

筆者曾提出，憲法適用具有適用主體更廣泛、適用對(duì)象更寬泛、遵循特殊原則 (窮盡原則和憲法優(yōu)先原則)、有專門程序和適用結(jié)果具有權(quán)威性等特點(diǎn)。①謝維雁:《“憲法間接適用論”質(zhì)疑》，《法商研究》2011年第2期。費(fèi)善誠教授認(rèn)為，憲法適用的特點(diǎn)包括憲法適用的內(nèi)容和效力具有最高性和原則性、憲法適用的主體具有多樣性。根據(jù)筆者近年對(duì)這一問題的進(jìn)一步研究，憲法適用作為一種特殊的法律適用，除具有上述特點(diǎn)外，筆者認(rèn)為它還具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)。

(一)憲法適用的依據(jù)是憲法

普通法律適用的依據(jù)是普通法律，而憲法適用的依據(jù)是憲法。這是憲法適用一個(gè)重要特點(diǎn)，其要義在于:我們所說的憲法是成文憲法。憲法盡管也屬于法律，但它是一種特殊的法律，它是國家根本法，在一國法律體系的金字塔中居于最頂端，具有最高的法律效力。正因?yàn)槿绱?，憲法適用和普通法律適用就處于兩個(gè)不同的層次，具有不同的特點(diǎn)。但這兩個(gè)層次也并非毫不相干，而是密切互動(dòng)的。一般而言，在憲法和普通法律對(duì)某問題均作了規(guī)定的情況，優(yōu)先適用普通法律。只有在普通法律沒有對(duì)該問題作規(guī)定的情況下，才會(huì)考慮適用憲法。在適用普通法律的過程中如果出現(xiàn)以下兩種情況，也會(huì)導(dǎo)致憲法適用:第一種情況是出現(xiàn)了對(duì)普通法律的違憲質(zhì)疑。在這種情況下，存在兩個(gè)相互連接的環(huán)節(jié):一個(gè)環(huán)節(jié)是對(duì)被質(zhì)疑的法律進(jìn)行違憲審查，這是一個(gè)適用憲法的過程。對(duì)被質(zhì)疑的法律進(jìn)行違憲審查，即以憲法為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行比較分析以判定其是否違反憲法。無論最終審查的結(jié)果如何，也就是說無論結(jié)果是法律違憲還是法律不違憲，只要存在對(duì)該法律的違憲質(zhì)疑，就需要適用憲法來對(duì)該法律進(jìn)行審查，看法律是否違憲。另一個(gè)環(huán)節(jié)是根據(jù)違憲審查的結(jié)果決定是適用法律還是繼續(xù)適用憲法。如果被質(zhì)疑的法律經(jīng)過審查最終被確定沒有違憲，則繼續(xù)適用該法律以解決具體的爭議。如果被質(zhì)疑的法律最終被確定違憲，則該法律會(huì)被宣告無效而不再適用。到這時(shí)，我們就可以適用憲法解決具體爭議了。在后一個(gè)環(huán)節(jié)，要么繼續(xù)適用普通法律，要么繼續(xù)適用憲法，只能二選其一。第二種情況是對(duì)法律條文出現(xiàn)相互競爭的多種理解。在這種情況下，需要對(duì)法律條文進(jìn)行合憲性解釋，即以憲法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來確定法律條文的含義，具體來說就是將最符合憲法含義的理解確定為系爭法律條文的含義。合憲性解釋也是一個(gè)適用憲法的過程。但是，在這種情況下，憲法適用到此為止，系爭法律條文的含義一旦確定，就不再需要憲法了。接下來仍要適用系爭的法律，不過現(xiàn)在其含義已然確定，它將被適用以解決具體爭議?？梢?，在第二種情況下，也存在兩個(gè)環(huán)節(jié):一個(gè)環(huán)節(jié)是對(duì)存在多種理解的法律條文進(jìn)行合憲性解釋，以確定其含義。另一個(gè)環(huán)節(jié)是適用含義已經(jīng)確定的法律條文以解決具體爭議。前一個(gè)環(huán)節(jié)適用的是憲法，后一個(gè)環(huán)節(jié)適用的是法律。

(二)憲法適用的直接目的是解決憲法爭議

憲法適用以存在憲法爭議為前提，以解決憲法爭議為目的?！胺蛇m用就是發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)在一般——抽象性‘法律規(guī)范’中并由法律淵源學(xué)說來定義的有效的法，并將其符合事實(shí)地適用于當(dāng)時(shí)的糾紛?！雹诓鳌の旱率?《法理學(xué)》，第295頁。法律適用的直接目的是找到有效的法并依法解決具體糾紛。憲法適用的直接目的也不例外，也是要解決糾紛，憲法適用要解決的糾紛我稱之為憲法爭議。①我把憲法適用所要解決的糾紛稱為憲法爭議?！凹m紛”是指爭執(zhí)的事項(xiàng)，涉及的事項(xiàng)往往較為具體，大多直接關(guān)系到各方具體的權(quán)利和義務(wù)?！盃幾h”是指尚有爭論，還未達(dá)成一致結(jié)論?！盃幾h”多意味著人們對(duì)某問題認(rèn)識(shí)上的不一致，所涉內(nèi)容較為抽象，并不一定指向爭議各方具體的權(quán)利和義務(wù)。適用憲法解決的糾紛不是一般意義上的糾紛，如在違憲審查、合憲性解釋等活動(dòng)中的憲法適用，更多地是涉及法律是否違憲、法律條文的含義到底是什么等問題，主要是認(rèn)識(shí)不一致，并不直接涉及各方的權(quán)利和義務(wù)。因此，此處用“憲法爭議”似更可取。解決憲法爭議是憲法適用的原動(dòng)力，沒有憲法爭議就不存在憲法適用的問題。筆者在上文中指出“將憲法的規(guī)定作為行使憲法職權(quán)的依據(jù)”或“依據(jù)憲法行使職權(quán)”不屬于憲法適用。究其原因，正是因?yàn)闊o論是“將憲法的規(guī)定作為行使憲法職權(quán)的依據(jù)”還是“依據(jù)憲法行使職權(quán)”的表述中均不涉及憲法爭議，不存在憲法爭議，也不需要解決憲法爭議，因此這兩種表述均不屬于憲法適用。憲法爭議是指“在憲法規(guī)范的確定性、憲法實(shí)施的確定性和憲法適用的確定性等方面產(chǎn)生了不同的理解，發(fā)生了意見沖突，需要通過一個(gè)特殊的第三者來判明是非”。②莫紀(jì)宏:《憲法學(xué)原理》，北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，2008年，第466頁。憲法爭議可分為政治性質(zhì)的憲法爭議和法律性質(zhì)的憲法爭議。政治性質(zhì)的憲法爭議是指對(duì)是否制定一部憲法、憲法應(yīng)包括哪些內(nèi)容 (哪些內(nèi)容應(yīng)納入憲法、哪些內(nèi)容應(yīng)從憲法中刪除)、憲法結(jié)構(gòu)應(yīng)該如何、憲法應(yīng)具有怎樣的效力等問題——即圍繞憲法的制定和修改問題——而產(chǎn)生的爭議，是基于憲法自身的合法性而產(chǎn)生的爭議。政治性憲法爭議的存在即意味著憲法的合法性危機(jī)，憲法合法性危機(jī)的解決在憲法之外，需要借助憲法背后的并決定和支撐著憲法的力量。憲法合法性危機(jī)的解決，只能依政治程序而非法律程序、通過主權(quán)者行使制憲權(quán)即修改或重新制定憲法的方式而非憲法適用來解決。通過憲法適用解決的爭議是法律性質(zhì)的憲法爭議，簡稱法律性憲法爭議，它涉及的是憲法的確定性問題，即憲法到底是什么或者憲法條文的具體含義到底是什么的問題。

(三)利益衡量和價(jià)值判斷方法在憲法適用中具有重要地位

由大前提、小前提推出結(jié)論的三段論運(yùn)用到法律適用中也即在司法裁判中法官將抽象的法律條文運(yùn)用于具體的案件事實(shí)并作出裁判的過程被稱為司法三段論。在普通法律適用中，司法三段論具有極為重要的意義?！胺▽W(xué)方法論作為保障法官依法公正裁判的工具，必然以司法三段論為基礎(chǔ)而展開，因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)主要圍繞裁判活動(dòng)展開，而裁判活動(dòng)必然要以法律和事實(shí)兩項(xiàng)要素為基礎(chǔ)，這兩項(xiàng)要素是通過三段論發(fā)生聯(lián)系和互動(dòng)的?！边@里的法學(xué)方法即法律適用的方法。③王利明:《法學(xué)方法論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2012年，第69、25頁?？梢姡痉ㄈ握撌欠蛇m用的核心。當(dāng)我們讀到霍姆斯“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)”④轉(zhuǎn)引自本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，1998年，第17頁。的斷言時(shí)，必須明確他這一斷言只有放到英美法系即實(shí)行判例法的國家才有意義。在大陸法系國家，司法三段論作為一種邏輯推理，它仍是法律推理的基本模式。⑤王利明:《法學(xué)方法論》，第77頁。但是，正如魏德士所說的，“在法學(xué)和法律實(shí)踐中首先涉及到的不是邏輯，而是通過規(guī)范實(shí)現(xiàn)目的的目的論”。⑥伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，第295頁。司法三段論或法律推理，最終須服務(wù)于法律的目的。在憲法適用中盡管我們不能拋棄司法三段論，但司法三段論在憲法適用中的作用卻大大降低?！皯椃ú脹Q顯然不是一個(gè)機(jī)械的過程，需要付諸推理和裁量?！雹摺端痉ú块L埃德溫·米斯三世在聯(lián)邦主義者學(xué)會(huì)上的演講》，載斯蒂芬·卡拉布雷西編:《美國憲法的原旨主義:廿五年的爭論》，李松鋒譯，北京:當(dāng)代中國出版社，2014年，第30頁。如果此處的“推理”是指司法三段論等法律推理，那么“裁量”應(yīng)該是指憲法適用中對(duì)利益衡量和價(jià)值判斷方法的運(yùn)用。實(shí)際上，“裁量”在憲法適用過程中被廣泛使用且占據(jù)重要地位。(1)憲法適用常常涉及價(jià)值判斷，此時(shí)憲法適用的結(jié)果就不是邏輯推理得出來的。美國聯(lián)邦最高法院在Weems v．United States案判決中指出:“在適用憲法時(shí)，我們思考的不僅是憲法是什么，而是憲法應(yīng)當(dāng)是什么?！雹噢D(zhuǎn)引自《威廉·布倫南大法官在“文本與教學(xué)”研討會(huì)上的演講》，載斯蒂芬·卡拉布雷西編:《美國憲法的原旨主義:廿五年的爭論》，李松鋒譯，北京:當(dāng)代中國出版社，2014年，第17頁。對(duì)于憲法“是什么”——事實(shí)判斷——是可以運(yùn)用邏輯推理來得出的，但對(duì)于憲法“應(yīng)當(dāng)是什么”——價(jià)值判斷——卻永遠(yuǎn)不可能通過邏輯推理推導(dǎo)出來。(2)跟普通法律的適用不同，憲法適用往往跟政策的廢立、改變有關(guān)，其出發(fā)點(diǎn)是利益考量，而非邏輯推理。憲法適用的一個(gè)可能的結(jié)果是廢止或改變政策，或者代替以新的政策。無論是廢止一項(xiàng)政策還是改變原來的政策或者制定新的政策，在本質(zhì)上都是憲法適用者在相互沖突的利益之間、彼此對(duì)立的價(jià)值訴求之間進(jìn)行比較、平衡之后作出新的決策的過程。即使是由司法機(jī)關(guān)來適用憲法，這一過程也仍然難以完全用邏輯推理來演繹?！罢w而言，法院的許多判決意見更像是政策選擇”，①《司法部長埃德溫·米斯三世在美國律師協(xié)會(huì)的演講》，載斯蒂芬·卡拉布雷西編:《美國憲法的原旨主義:廿五年的爭論》，李松鋒譯，北京:當(dāng)代中國出版社，2014年，第6頁。這個(gè)對(duì)美國聯(lián)邦最高法院1984年開庭期的評(píng)價(jià)，對(duì)大多數(shù)國家法院判決來說也是一個(gè)恰當(dāng)?shù)恼w評(píng)價(jià)。(3)從歷史看，憲法解釋是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要而作出，而非根據(jù)邏輯推導(dǎo)出來。要“從18世紀(jì)為建構(gòu)自由政府設(shè)計(jì)的《權(quán)利法案》中解讀出政府20世紀(jì)處理問題時(shí)所受的具體限制”，②West Virginia State Board of Education v．barnette，319 U．S．624，639(1943)．就不能“將憲法含義停留在某個(gè)已經(jīng)遠(yuǎn)去的世界，而是讓憲法的重要原則適應(yīng)當(dāng)前的問題和需要”。③《威廉·布倫南大法官在“文本與教學(xué)”研討會(huì)上的演講》，載斯蒂芬·卡拉布雷西編:《美國憲法的原旨主義:廿五年的爭論》，第16頁。憲法的含義不是一成不變的，但它到底是什么，需要根據(jù)當(dāng)下的觀念進(jìn)行確定。這意味著，憲法的含義在不同時(shí)代會(huì)有差異甚至完全相反。比如，美國聯(lián)邦最高法院1896年在Plessy v．Ferguson案中堅(jiān)持“平等保護(hù)原則就是平等對(duì)待”從而確立起“隔離但平等”的原則，④參見邁克爾·C·道夫主編:《憲法故事》，李志強(qiáng)譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2012年，第135-166頁。到1954年Brown v．Board of Education of Topeka案卻作出完全相反的判決:“隔離但平等”的原則是站不住腳的，種族隔離的教育設(shè)施本來就是不平等的。⑤北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心編:《憲法的精神》，北京:中國方正出版社，2003年，第334-335頁。再如，1986年，美國聯(lián)邦最高法院判定，將合意的成人同性性行為入罪的法律合憲。僅過了20年，它卻裁定憲法禁止立法將合意的成人性行為入罪。⑥巴拉克:《民主國家的法官》，畢洪海譯，北京:法律出版社，2011年，第20頁。憲法中恒久不變的是其原則和價(jià)值，至于某一具體條文或規(guī)范則是因時(shí)而變的。憲法適用者對(duì)具體條文或規(guī)范的含義須因時(shí)“裁量”，這既可能是基于利益的考量，也可能是基于價(jià)值的權(quán)衡，也可以二者兼而有之，但卻不會(huì)是司法三段論或別的什么邏輯推理。

(四)憲法適用的結(jié)果體現(xiàn)為正式的權(quán)威結(jié)論

“法律適用者必須做出判決?！雹卟鳌の旱率?《法理學(xué)》，第295頁。憲法適用的主體并不只有司法機(jī)關(guān)，因此，憲法適用并不都是要作出判決，也可以是其他國家機(jī)關(guān)正式的決定。前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，盡管由國家機(jī)關(guān)作出適用法律規(guī)范的文件“絕不是任何規(guī)范生效的必要條件”，但“在許多場合，一般法律規(guī)范都是通過國家機(jī)關(guān)作出專門的文件——適用法律規(guī)范的文件——而適用于個(gè)別情況的?！倍?，“適用法律的文件都是足以引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、改變或消滅的單獨(dú)文件。”⑧轉(zhuǎn)引自王勇飛編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料》(下)，第2版，第1463、1470頁。憲法的適用也必然要通過憲法適用機(jī)關(guān)作出的正式法律文件體現(xiàn)出來，這個(gè)正式的文件包含著最終的、正式的、具有法律效力的結(jié)論性意見。憲法適用的結(jié)果并不體現(xiàn)為以憲法為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)某行為進(jìn)行評(píng)價(jià)從而得出該行為是“對(duì)”或“錯(cuò)”的結(jié)論，而僅僅是判斷有關(guān)行為跟憲法的規(guī)定是否相符合，或者是判定對(duì)有關(guān)行為認(rèn)識(shí)上存在的多種意見中到底哪一種才符合或者更符合憲法的規(guī)定?！皩?duì)”與“錯(cuò)”屬于道德判斷，具有較強(qiáng)的主觀意味。憲法適用涉及的判斷，是對(duì)某種行為或事實(shí)作出是否符合憲法規(guī)定的判斷，即合憲或不合憲的判斷，需要盡量避免判斷主體的主觀臆測。事實(shí)上，憲法學(xué)研究及憲法適用制度的構(gòu)建，在某種程度上也正是在探尋或確立一些盡可能客觀的標(biāo)準(zhǔn)和方法，使憲法適用主體在憲法適用過程中能夠最大限度地避免個(gè)人的主觀臆斷，以保持憲法適用的公正性?！昂蠎棥辈⒉灰馕吨鸵欢ㄊ菍?duì)的，“不合憲”也不意味著就一定是錯(cuò)的。在描述憲法適用結(jié)果時(shí)，最好以“某行為或事實(shí)是否合憲”來描述，而不宜以“對(duì)”、“錯(cuò)”來描述。

(五)憲法適用的結(jié)果具有普遍法律效力

普通法律的適用，針對(duì)個(gè)案，解決具體糾紛，在當(dāng)事人之間，維持原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律效力上講，普通法律適用的結(jié)果只能對(duì)當(dāng)事人和利害關(guān)系人產(chǎn)生法律上的拘束力，法律適用的主體當(dāng)然也要受其制約而不能隨意地改變或者撤銷法律適用的結(jié)果。只有在實(shí)行判例法的國家，法律適用的個(gè)案效力才會(huì)通過判例間接地獲得普遍性的法律效力。憲法適用則不然。無論是判例法國家，還是制定法國家，憲法適用的結(jié)果一般都具有普遍的法律效力。在判例法國家，適用憲法的結(jié)果表面看上去僅具有個(gè)案效力，但由于它會(huì)成為先例，對(duì)未來同類案件產(chǎn)生約束力，因此它實(shí)際上是具有普遍效力的。在實(shí)行憲法法院制度的大多數(shù)國家則對(duì)憲法法院裁決的法律效力作出明確規(guī)定。如德國規(guī)定:聯(lián)邦憲法法院的決定應(yīng)當(dāng)對(duì)聯(lián)邦和州憲法機(jī)構(gòu)以及所有法院和權(quán)力機(jī)構(gòu)具有拘束力。(《聯(lián)邦憲法法院法》第31條第1款)①見胡建淼、杜儀方編:《世界憲法法院法選編》，杭州:浙江大學(xué)出版社，2007年，第11頁。葡萄牙、西班牙、俄羅斯、土耳其、阿爾巴尼亞、吉爾吉斯坦等國也都作了類似規(guī)定。②葡萄牙、西班牙、俄羅斯、土耳其、阿爾巴尼亞、吉爾吉斯坦等國家相關(guān)規(guī)定分別見胡建淼、杜儀方編:《世界憲法法院法選編》一書66、102、120、165、182-183、207頁。適用法律的普通法院也要受其拘束。這正是憲法具有最高法律效力的體現(xiàn)。