搜索引擎商業(yè)化運作中的侵權(quán)責(zé)任研究

冀彩芳

（河南司法警官職業(yè)學(xué)院，河南鄭州 450011）

如何在互聯(lián)網(wǎng)海量信息中找到目標(biāo)信息或者被他人找到，很大程度上取決于搜索引擎。搜索引擎能最大限度地節(jié)省用戶的時間，減少檢索成本，實現(xiàn)人與信息間高效便捷的相互尋找。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)、欺詐信息也呈泛濫之勢，搜索引擎雖然沒有直接傳播侵權(quán)信息，但客觀上方便或擴大了侵權(quán)信息的傳播，用戶因利用搜索引擎搜索到的欺詐信息，上當(dāng)受騙后，由于查找不到違法犯罪嫌疑人，往往會把矛頭指向搜索引擎服務(wù)商，搜索引擎商業(yè)化收費推廣鏈接服務(wù)，更是備受爭議。

一、搜索引擎商業(yè)化及引發(fā)的侵權(quán)糾紛

（一）搜索引擎的商業(yè)化

搜索引擎擁有大量用戶訪問量，蘊含巨大商業(yè)價值。很多商家都把搜索引擎作為網(wǎng)絡(luò)推廣、促銷的捷徑，搜索引擎也順應(yīng)市場需求，實現(xiàn)商業(yè)化運作。搜索引擎商業(yè)化運作中，最成功、最受爭議的就是競價排名或叫關(guān)鍵詞廣告。1999年Overture公司申請了一個可以讓廣告商通過競價取得在搜索結(jié)果中最佳廣告位置的系統(tǒng)的方法專利，并于2001年獲得了批準(zhǔn)。2001年百度在中國率先推出搜索引擎競價排名服務(wù)，2002年Google也推出了關(guān)鍵詞廣告服務(wù)。此后，競價排名作為一種搜索引擎的營銷方式在世界范圍內(nèi)得到普遍應(yīng)用。

競價排名是指由客戶購買關(guān)鍵詞，按關(guān)鍵詞點擊量付費，不點擊不付費。如果同一關(guān)鍵詞由多個客戶購買，由客戶之間展開競價，按客戶愿意支付的價格高低決定在搜索結(jié)果中的排名。競價排名是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，受到眾多商家的青睞，也成就了搜索引擎的商業(yè)成功。在關(guān)鍵詞廣告中，用戶點擊一下就能為搜索引擎商帶來幾元甚至幾十元的營業(yè)收入。到2004年美國國內(nèi)競價排名市場規(guī)模已達到80億美元，Google 99%的收入和Yahoo 84%的收入都來自競價排名服務(wù)?！?〕競價排名業(yè)務(wù)也是百度的主要收入來源和最基本的盈利模式。

（二）搜索引擎商業(yè)化引發(fā)的侵權(quán)糾紛

搜索引擎商業(yè)化運作，在收獲超額利潤的同時，也面臨大量侵權(quán)糾紛和巨大的法律、商業(yè)道德壓力。

1.搜索引擎信息發(fā)布審核制度不嚴(yán)，虛假信息泛濫，用戶利益受損。2008年央視曾連續(xù)報道百度在競價排名服務(wù)中的黑幕，很多沒有資質(zhì)的企業(yè)，在百度工作人員的指點下堂而皇之地登上了百度推廣。虛假的醫(yī)藥廣告泛濫，廣大消費者屢屢因搜索結(jié)果而上當(dāng)受騙，生命健康和安全受到極大威脅。而百度卻因推廣這些虛假信息獲得巨大利益。以甘俊波販賣假藥案為例，假藥奧瑞希納的最終售價為660元，百度的競價費用占假藥銷售總額的75%，售假人員占13%，快遞費用占7%，而制假人員占5%?！?〕在百度推廣中除了虛假醫(yī)藥廣告之外，還存在大量的虛假購票、充值等詐騙網(wǎng)站，許多人因搜索并使用這些網(wǎng)站被騙。搜索引擎的競價排名模式已經(jīng)突破了法律的底線，實際上充當(dāng)了犯罪分子的“幫兇”。

2.勒索營銷，惡意屏蔽不交錢企業(yè)。許多中小網(wǎng)站因拒絕參加百度的競價排名服務(wù)，被百度搜索屏蔽。由于競價排名讓花錢的企業(yè)出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，因此，一些不愿為此花錢的企業(yè)只能出現(xiàn)在搜索結(jié)果的末尾?！?〕

3.惡意出售關(guān)鍵詞，侵犯他人商標(biāo)權(quán)。一些搜索引擎公司為了增加收入，鼓勵廣告客戶購買知名品牌尤其是競爭對手的知名商標(biāo)。當(dāng)用戶點擊該商標(biāo)時進入的卻是其競爭對手的網(wǎng)站，這顯然有不正當(dāng)競爭之嫌。百度與Google都曾因關(guān)鍵詞廣告涉嫌商標(biāo)侵權(quán)被商標(biāo)權(quán)人告上法庭。

4.點擊欺詐，計費受客戶質(zhì)疑。由于搜索競價是按點擊量付費，因此有一些人出于各種目的故意反復(fù)大量點擊搜索廣告，造成客戶的廣告費大量支出，卻沒有獲得應(yīng)有的效果。點擊欺詐大致出于兩個目的：一是為了打擊競爭對手，一些企業(yè)使用點擊欺詐，以增加競爭對手的廣告成本;二是網(wǎng)絡(luò)公司利用軟件反復(fù)點擊刊登在自家網(wǎng)站上的廣告，為自己帶來更多網(wǎng)絡(luò)廣告收入。點擊欺詐引發(fā)了人們對整個搜索引擎行業(yè)的信任危機。

5.過度商業(yè)化，忽視用戶搜索體驗。搜索引擎行業(yè)的價值是實現(xiàn)人與信息間高效便捷的相互尋找，然而在用戶使用的過程中卻發(fā)現(xiàn)輸入關(guān)鍵詞后，在搜索結(jié)果頁面卻充斥著大量的廣告鏈接，翻了好多頁還沒有找到自己想要的結(jié)果。

二、搜索引擎的工作原理與商業(yè)化

（一）搜索引擎的工作原理

搜索引擎的基本工作原理包括信息搜集、信息整理和接受查詢?nèi)齻€環(huán)節(jié)。（1）信息搜集。搜索引擎定期派出網(wǎng)絡(luò)蜘蛛自動從互聯(lián)網(wǎng)上抓取網(wǎng)頁信息，加入到自己的數(shù)據(jù)庫。（2）信息整理，建立索引數(shù)據(jù)庫。搜索引擎抓到網(wǎng)頁后，對收集回來的網(wǎng)頁信息進行分析，提取相關(guān)網(wǎng)頁信息，建立網(wǎng)頁索引數(shù)據(jù)庫。（3）接受查詢，提供檢索服務(wù)。當(dāng)用戶以關(guān)鍵詞查找信息時，搜索引擎會在已有數(shù)據(jù)庫中搜尋，對符合用戶查詢要求的網(wǎng)頁鏈接采用特殊的算法計算出各網(wǎng)頁的相關(guān)度及排名等級，然后根據(jù)關(guān)聯(lián)度的高低，按順序組織起來反饋給用戶，用戶點擊并打開相關(guān)網(wǎng)頁鏈接，獲取目標(biāo)信息。

搜索引擎按照用戶的選擇，傳輸和接受信息，本身并不提供信息內(nèi)容，其對信息來源網(wǎng)站無控制能力，不能對鏈接網(wǎng)頁上的信息進行刪除或修改。從搜索引擎的工作原理看，搜索引擎本質(zhì)上是一個鏈接通道和信息傳播的媒介，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

（二）競價排序——搜索引擎的商業(yè)化

1.競價排名服務(wù)的廣告屬性。在用戶輸入某一關(guān)鍵詞進行搜索時，搜索引擎是否出于某種特定目的干預(yù)了搜索結(jié)果的排序，直接關(guān)系到搜索引擎法律責(zé)任的不同。搜索結(jié)果的排序分為自然排序和競價排序。

自然排序是搜索引擎按照事先設(shè)定的計算方法，純粹以與用戶查詢內(nèi)容的匹配程度高低為標(biāo)準(zhǔn)依次排列搜索結(jié)果。自然排序的關(guān)鍵是計算網(wǎng)頁與用戶查詢內(nèi)容的匹配程度，最大可能地提供用戶想要的查詢結(jié)果。競價排名的本質(zhì)就是出錢多排序靠前，無論是否為用戶想要的搜索結(jié)果。關(guān)鍵詞廣告的核心是以價論位，同一關(guān)鍵詞被數(shù)個客戶購得時，誰出的單次點擊價格高，誰在搜索結(jié)果中排序靠前。

競價排名系統(tǒng)在美國一出現(xiàn)就被定位成商業(yè)廣告，搜索引擎服務(wù)商必須把廣告性質(zhì)的搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開，對廣告性質(zhì)的搜索結(jié)果予以清晰且顯著地標(biāo)明?！?〕競價排名性質(zhì)在國內(nèi)存在分歧。一種觀點認(rèn)為競價排名搜索就是廣告，競價排名按照付費額度排列搜索結(jié)果是典型的廣告模式，即以網(wǎng)頁為媒介，為客戶提供收費的宣傳和推廣服務(wù)，搜索引擎是廣告發(fā)布者，應(yīng)當(dāng)對發(fā)布信息的真實性負(fù)責(zé)。①參見2008年上海市第二中級人民法院對“‘大眾搬場’訴百度案”判決書。另一種觀點認(rèn)為搜索引擎提供的技術(shù)服務(wù)不是商業(yè)廣告。雖然搜索引擎能夠根據(jù)客戶的付費情況改變其在搜索結(jié)果中的排序，但競價排名本質(zhì)上仍屬于搜索引擎服務(wù)，只向用戶提供信息檢索服務(wù)，提供查找相關(guān)信息的途徑，本身并不提供客戶網(wǎng)站上的信息內(nèi)容，故“競價排名服務(wù)不是法律意義上的廣告行為”，“廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品和服務(wù)。但搜索引擎商在競價排名服務(wù)中僅僅是鏈接客戶的網(wǎng)站，只有客戶網(wǎng)站才能真正起到介紹產(chǎn)品的作用”?！?〕

筆者認(rèn)為搜索引擎競價排名服務(wù)應(yīng)當(dāng)定位為廣告法上的商業(yè)廣告，具體理由如下：首先，競價排名是一種有償服務(wù)，客戶按點擊量向搜索引擎服務(wù)商付費，才能獲得在搜索結(jié)果中的理想排序。競價排名實質(zhì)是一種付費宣傳行為，而這正是廣告的本質(zhì)。與自然搜索不同，競價排名所鏈接的信息已由海量變?yōu)槎?，?shù)量有限。其次，在搜索引擎頁面，競價排名服務(wù)對客戶的產(chǎn)品或服務(wù)進行了直接的宣傳和推廣。搜索結(jié)果反饋頁面，把用戶搜索的關(guān)鍵詞包含在客戶的企業(yè)名稱中，搜索結(jié)果的標(biāo)題中直接介紹了客戶名稱。再次，標(biāo)題下面還對客戶提供的產(chǎn)品或服務(wù)進行了簡短但重點突出的介紹。這些顯而易見是在“介紹客戶所推銷的商品或提供的服務(wù)的信息傳播活動”。

2.搜索引擎競價廣告與傳統(tǒng)廣告的區(qū)別。傳統(tǒng)廣告是利用廣播、電視、報紙等傳統(tǒng)媒體發(fā)布廣告。傳統(tǒng)媒體作為廣告的發(fā)布者對廣告主的資質(zhì)和廣告的內(nèi)容有嚴(yán)格審核的責(zé)任。對于傳統(tǒng)的廣告發(fā)布媒體來說，由于信息量有限，對發(fā)布的廣告信息逐條審核是可以做到的。并且，廣告內(nèi)容一經(jīng)審核發(fā)布，其內(nèi)容的修改必須經(jīng)廣告發(fā)布方的同意。傳統(tǒng)的廣告發(fā)布媒體對廣告主的資質(zhì)及廣告內(nèi)容具有控制能力，所以賦予其嚴(yán)格的審核責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?。搜索引擎競價排名廣告，搜索引擎商雖然在提供推廣服務(wù)之前可以對客戶的資質(zhì)及廣告的內(nèi)容進行事先審核，但客戶的網(wǎng)頁信息一旦上線推廣，搜索引擎服務(wù)商并不能對客戶網(wǎng)頁上的信息內(nèi)容進行控制，客戶可以隨意修改自己網(wǎng)頁上的信息，搜索引擎服務(wù)商以其現(xiàn)有的技術(shù)手段幾乎無法實時逐一監(jiān)控。搜索引擎競價服務(wù)雖然具有廣告的性質(zhì)，但與傳統(tǒng)廣告有重要區(qū)別，不能完全以廣告法對傳統(tǒng)廣告發(fā)布者的義務(wù)來要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

三、搜索引擎商業(yè)化運作的侵權(quán)責(zé)任分析

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條在法律上確認(rèn)了包括搜索引擎在內(nèi)的各類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，判斷搜索引擎侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵在于對過錯的認(rèn)定。

（一）搜索引擎惡意屏蔽不交錢企業(yè)，對客戶點擊欺詐的侵權(quán)責(zé)任

搜索引擎基于其優(yōu)勢地位，利用提供的網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)對不交錢的企業(yè)或網(wǎng)站惡意屏蔽，侵犯了相關(guān)企業(yè)或網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)宣傳權(quán)利，同時也侵害了搜索引擎用戶的知情權(quán)。搜索引擎服務(wù)商為獲得廣告費，自己或雇用他人利用人工或計算機程序，惡意點擊客戶網(wǎng)頁，詐騙客戶的錢財侵害了客戶的財產(chǎn)權(quán)。搜索引擎提供者主觀上存在故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（二）搜索引擎對他人因利用其搜索服務(wù)傳播侵權(quán)、欺詐信息的侵權(quán)責(zé)任

判斷搜索引擎對他人的行為是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵因素主要有搜索引擎商主觀上是否存在過錯、對他人行為是否有控制能力、是否從他人的行為中獲取了經(jīng)濟利益等，其中核心因素在于主觀過錯的認(rèn)定。對搜索引擎主觀過錯的認(rèn)定規(guī)則主要有：

1.通知刪除規(guī)則。

當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益正在通過網(wǎng)絡(luò)被侵害時，可以及時向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，有效防止損失擴大的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)則又稱為“避風(fēng)港”規(guī)則?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則產(chǎn)生之初只適用于著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，我國《侵權(quán)責(zé)任法》把它擴大到了所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

通知刪除規(guī)則恰當(dāng)?shù)仄胶饬藱?quán)利人、用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的利益。包括搜索引擎在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動保護他人權(quán)利的義務(wù)，保護權(quán)利是權(quán)利人的責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)僅在于接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，及時采取必要措施以避免損害的擴大，如果沒有及時采取必要措施導(dǎo)致?lián)p害擴大的，主觀上才具有過錯。

搜索引擎提供的只是鏈接通道服務(wù)，雖然可以屏蔽對相關(guān)網(wǎng)頁的鏈接，但并不能決定、甄別他人網(wǎng)頁上的信息內(nèi)容。且網(wǎng)頁上的信息數(shù)量龐大，內(nèi)容不斷更新，要求技術(shù)手段有限的搜索引擎服務(wù)商逐條甄別信息的合法性，幾乎是不可能的。此外，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，搜索引擎商提供搜索服務(wù)是無償?shù)?，類似公共服?wù)。普通的搜索引擎用戶使用搜索引擎獲取互聯(lián)網(wǎng)資源并不需要向搜索引擎服務(wù)商付費，搜索引擎在向檢索用戶反饋結(jié)果時，無需基于有償原則對檢索結(jié)果的真實準(zhǔn)確性負(fù)保證責(zé)任，無需對他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，除非其違反了“通知刪除”規(guī)則。

2.“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”指當(dāng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存有侵權(quán)材料的事實像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前公然飄揚，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋在沙子之中，假裝看不到侵權(quán)事實，則同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少“應(yīng)當(dāng)知曉侵權(quán)材料的存在”〔6〕?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”翻譯成法律語言就是行為人對自己“明知或者應(yīng)知”的侵權(quán)事實，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“明知”作為主觀狀態(tài)，除非權(quán)利人自己承認(rèn)，一般情況下很難認(rèn)定，實踐中更多地涉及應(yīng)知的決斷。

與“通知刪除”規(guī)則相比，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”適用起來更加復(fù)雜和不確定。當(dāng)侵權(quán)事實是顯而易見的就像一面鮮艷的紅旗公然飄揚在搜索引擎提供商的眼前時，即使搜索引擎服務(wù)提供商沒有接到侵權(quán)通知，也有義務(wù)及時采取技術(shù)措施刪除或斷開鏈接侵權(quán)信息，否則要與直接侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。然而“何為顯而易見”是一個仁者見仁、智者見智的問題，必須確立一個合理的客觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。

搜索引擎由于其技術(shù)特點，處于相對被動的地位，面對開放的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，搜索引擎提供商沒有義務(wù)主動從海量信息中查找、刪除侵權(quán)信息。但就競價排名服務(wù)而言，搜索引擎商面對的推廣客戶數(shù)量相對有限，且搜索引擎從中獲取了經(jīng)濟利益，搜索引擎商對其客戶有一定的控制能力，“通知刪除規(guī)則”無法完全免除其侵權(quán)責(zé)任。

搜索引擎作為廣告發(fā)布者，有更多的機會接觸到廣告主及其所要推廣的信息內(nèi)容，賦予搜索引擎服務(wù)商更多的注意義務(wù)是適當(dāng)?shù)?。首先，客戶身份認(rèn)證義務(wù)。在與關(guān)鍵詞的購買者（廣告主）簽訂推廣協(xié)議的過程中，搜索引擎商需要審核廣告主的相關(guān)資質(zhì)證件，實現(xiàn)與工商機關(guān)的信息聯(lián)網(wǎng)，查證核實。搜索引擎商未履行審核義務(wù)或明知是假冒偽造證件的廣告主而推廣的，對廣告主的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，對鏈接網(wǎng)頁上信息的事先審核、備案義務(wù)。如果在簽訂推廣協(xié)議時鏈接網(wǎng)頁有違法侵權(quán)內(nèi)容，搜索引擎商要與客戶承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。由于客戶可以隨時修改網(wǎng)頁信息，搜索引擎商對上線推廣以后客戶網(wǎng)頁信息并無監(jiān)控義務(wù)，如果客戶修改后網(wǎng)頁信息侵權(quán)，則搜索引擎可以免責(zé)。再次，關(guān)鍵詞審核義務(wù)。搜索引擎在向廣告主出售關(guān)鍵詞時，應(yīng)當(dāng)對該關(guān)鍵詞是否侵犯他人的注冊商標(biāo)進行審核，要求廣告主提供該商標(biāo)的合法使用權(quán)證明，實現(xiàn)與國家注冊商標(biāo)系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，對馳名商標(biāo)聯(lián)網(wǎng)審核。如果搜索引擎提供者沒有盡到相應(yīng)的審核義務(wù)，應(yīng)與商標(biāo)直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。最后，協(xié)助義務(wù)。搜索引擎提供商有義務(wù)協(xié)助權(quán)利人追究直接侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任，如提供直接侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)注冊信息以及備案的網(wǎng)頁信息等。搜索引擎提供商如果不能提供直接侵權(quán)人的注冊信息，導(dǎo)致無法查找直接侵權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的準(zhǔn)確把握要求從搜索引擎的技術(shù)特點和判斷能力出發(fā)，從立法本意來看，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”并不要求搜索引擎承擔(dān)實質(zhì)審查以預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的義務(wù)?！?〕即使是競價排名收費服務(wù)，也不能要求搜索引擎完全保證其所推廣的信息是真實的、合法的。從法律層面看，因利用搜索引擎搜索到違法侵權(quán)信息，并不能必然追究搜索引擎服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任，只能去追究直接侵權(quán)人。但并不是說，搜索引擎服務(wù)商可以為所欲為，為了商業(yè)利益對違法侵權(quán)信息持放縱態(tài)度，符合“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，仍要承擔(dān)法律責(zé)任。

〔1〕金定海.百度，還是百不度——關(guān)于百度競價排名的思考〔J〕.中國廣告，2009（2）.

〔2〕每周質(zhì)量報告：假藥謎案〔N〕.央視新聞頻道，2010-7-11.

〔3〕央視曝光百度勒索營銷，引來谷歌等巨頭圍攻〔N〕.東方今報，2008-11-18.

〔4〕FTC Letter To Search Engine Companies.FTC，June 27，2002.http：//www.ftc.gov/os/closings/staff/commercialalertattatch.htm.

〔5〕鄧宏光，周園.搜索引擎商何以侵害商標(biāo)權(quán)?〔J〕.知識產(chǎn)權(quán)，2008（9）.

〔6〕〔7〕王融，李長恩.搜索引擎作為信息中介的侵權(quán)責(zé)任研究〔J〕.北京郵電大學(xué)學(xué)報，2011（2）.