論構(gòu)成要件符合性判斷中的事實(shí)形成

吳學(xué)斌（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

論構(gòu)成要件符合性判斷中的事實(shí)形成

吳學(xué)斌
（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

案件事實(shí)的形成在構(gòu)成要件符合性判斷中處于核心位置。司法實(shí)踐對案件事實(shí)的形成存在諸多誤區(qū)，使得刑法規(guī)范與案件事實(shí)難以恰如其分地對應(yīng)。案件事實(shí)的形成應(yīng)該以刑法規(guī)范為指導(dǎo)。對于案件事實(shí)，既要全面評價，又要禁止重復(fù)評價。當(dāng)案件存在合理懷疑時，應(yīng)該做出對被告人有利的裁決。在方法上應(yīng)該堅(jiān)持類型思維的方法，注重類比推理，同時應(yīng)該正確適用舉輕以明重、舉重以明輕的方法。

構(gòu)成要件；符合性；事實(shí)形成

從靜態(tài)的角度而言，刑法就是一個規(guī)則體系。刑法要使自身所蘊(yùn)含的機(jī)能得以實(shí)現(xiàn)，最終還得依靠一個個具體案件的成功解決。

構(gòu)成要件符合性的判斷不僅僅是一個法律的判斷，還包括對案件事實(shí)的認(rèn)定，以及在構(gòu)成要件與案件事實(shí)之間往返的邏輯涵攝。在構(gòu)成要件符合性的判斷中，案件事實(shí)的形成始終居于核心和敏感的地位?！靶∏疤崾巧窠?jīng)，它能使在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具體的小前提，并因此使合乎制定法的判斷成為可能?！盵1]反過來說，即使刑法規(guī)范這一大前提是真實(shí)的，但如果案件事實(shí)這一小前提是一個虛假的命題，其結(jié)論必定是錯誤的。 ”[2]

我國刑法理論和司法實(shí)踐長期只注重刑法規(guī)范概念的邏輯推理，對于案件事實(shí)的形成基本未予以應(yīng)有的重視，刑法規(guī)范與案件事實(shí)常常難以恰如其分地對應(yīng)。本文以刑事司法對于案件事實(shí)認(rèn)定的現(xiàn)狀為切入點(diǎn)，試圖厘清案件事實(shí)形成的基本原則和方法。

一、案件事實(shí)形成的誤區(qū)

案件事實(shí)包括主客觀諸要素。不管從客觀或主觀的角度來說，評價機(jī)制都應(yīng)該以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，構(gòu)成要件事實(shí)的形成應(yīng)該緊緊圍繞構(gòu)成要件展開。

在司法實(shí)踐中，案件事實(shí)的形成經(jīng)常出現(xiàn)偏離具體構(gòu)成要件的指導(dǎo)而談案件事實(shí)的錯誤。這些錯誤主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）盲目的事實(shí)整理

案件事實(shí)的結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，根據(jù)其規(guī)范意義，可以分為構(gòu)成要件的事實(shí)與非構(gòu)成要件的事實(shí)。把案件事實(shí)區(qū)分為構(gòu)成要件的事實(shí)與非構(gòu)成要件的事實(shí)，其實(shí)踐意義在于判斷者在進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷的時候，首先應(yīng)該在觀念上把握不同性質(zhì)的案件事實(shí)，在區(qū)分各種案件事實(shí)的基礎(chǔ)上重點(diǎn)評價構(gòu)成要件事實(shí)，而不是對所有涉案的事實(shí)進(jìn)行評價。盡管司法人員在顯意識的情況下能夠說出構(gòu)成要件的諸要素，并在淺層次感覺到構(gòu)成要件的指導(dǎo)意義，但在具體的司法實(shí)踐中，司法人員卻經(jīng)常潛意識地偏離構(gòu)成要件這個核心，而對案件事實(shí)憑個人感覺進(jìn)行盲目的事實(shí)整理。

司法人員拋開具體的構(gòu)成要件對案件事實(shí)進(jìn)行盲目整理的主要原因在于：（1）刑法主觀主義支配著司法的思維。刑法主觀主義最明顯的特征是，認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格，犯罪人的危險(xiǎn)性格是科刑的基礎(chǔ)，故對于有危險(xiǎn)性格的人都可以科處刑罰。盡管刑法主觀主義者認(rèn)為，行為人內(nèi)部的危險(xiǎn)性隱藏于內(nèi)心，往往無法發(fā)現(xiàn)和證明，只有當(dāng)犯罪人內(nèi)部的危險(xiǎn)性格表現(xiàn)為外部行為時，才能認(rèn)識其危險(xiǎn)性格，才能科處刑罰。具有法律意義的是行為人的人格、性格本身，故行為人內(nèi)心的、隱藏的實(shí)施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據(jù)[3]。我國的司法實(shí)踐帶有濃厚的主觀主義色彩。只要行為人的行為表征出其危險(xiǎn)性格，就有了按照犯罪處理的沖動。在這種沖動下，再加上專業(yè)素養(yǎng)的相對低下，往往不去細(xì)究行為是否可能會對法益造成侵害，以及對何種法益造成侵害。在這種司法觀念和專業(yè)素養(yǎng)的背景下，撇開構(gòu)成要件而憑感覺整理、歸納案件事實(shí)也就不足為怪了。（2）忽視了構(gòu)成要件中刑法概念的規(guī)范意義，誤把構(gòu)成要件的概念一般化、生活化?！皹?gòu)成要件是一種將社會生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并且進(jìn)而將其抽象為法律上的概念?！盵4]事實(shí)上，具體的構(gòu)成要件就是刑法各條中規(guī)定的犯罪，是特殊化了的犯罪概念。每一個構(gòu)成要件有其專門的規(guī)范意義，不是一般的生活用語或生活觀念可以不加整理就可以替代的。

（二）形式的事實(shí)整理

司法人員對案件事實(shí)進(jìn)行形式的歸納、整理的主要原因在以下二個方面：

（1）一些犯罪事實(shí)的實(shí)質(zhì)比較隱蔽，而表面上則是以另外一種犯罪形式來完成的。在刑法規(guī)定的構(gòu)成要件中，存在著很多形式上競合的內(nèi)容。如果司法人員對這些形式上競合的內(nèi)容不從法益侵害和刑法體系的角度作一定的限制或擴(kuò)張解釋，在認(rèn)定案件事實(shí)時，極有可能為案件事實(shí)的表象所迷惑。

（2）某些疑難復(fù)雜的案件本身兼具多種不法類型的特征。在這種情況下，首先要求對所涉及的具體構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)要求和它們的細(xì)微差別應(yīng)該有一個清晰的認(rèn)識，然后再考察案件事實(shí)在本質(zhì)上更加符合何種不法類型。如果在整理、歸納案件事實(shí)時，拋開了具體構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)要求，僅僅從形式上來考量，在兼具多種不法類型的案件事實(shí)中，也可能會得出不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

（三）片面的事實(shí)整理

對于案件事實(shí)應(yīng)該作為一個整體，在構(gòu)成要件諸要素的綜合評價下，才能反映事物的本質(zhì)。拋開了具體的構(gòu)成要件和構(gòu)成要件的相關(guān)理論，片面整理、歸納的案件事實(shí)反映的是殘缺的事實(shí)本質(zhì)。以殘缺的事實(shí)為行為定性的基礎(chǔ)，其結(jié)論可能是錯誤的。

司法人員對案件事實(shí)進(jìn)行片面整理主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，對案件事實(shí)的整理不是按照構(gòu)成要件的全體要素進(jìn)行的綜合評價，而是集中一點(diǎn)不及其余。例如，司法中存在著大量的客觀歸罪現(xiàn)象?？陀^歸罪就是僅僅注意到了行為對社會的客觀危害后果，而不考慮行為人的主觀方面。司法實(shí)踐中也存在著大量的主觀歸罪的現(xiàn)象。主觀歸罪僅僅注意到了行為人主觀方面的反社會性和人身危險(xiǎn)性，卻不去整理客觀行為是否有可能對法益造成侵害的事實(shí)。單純的客觀歸罪或主觀歸罪都是建立在對案件事實(shí)進(jìn)行片面整理的基礎(chǔ)上的，這與主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則是相矛盾的。第二，用靜止的眼光審查案件事實(shí)。對案件事實(shí)的整理停留在案件發(fā)生時的初始狀態(tài)，而不考慮行為人在犯罪行為開始后的主客觀方面的轉(zhuǎn)化。事實(shí)上，在很多案件事實(shí)的發(fā)展中，行為人的主觀方面并不是變動不居的。另起犯意、犯意轉(zhuǎn)化在司法實(shí)踐中司空見慣。在隨時都有可能變化的主觀支配下，行為所侵害的法益和相對應(yīng)的構(gòu)成要件也會發(fā)生相應(yīng)的變化。只不過這種變換有時候顯得很明顯，有時候并不是那么的明顯。如果對案件事實(shí)的整理仍然停留在行為開始的最初狀態(tài)，就無法反映行為的本來面目。

二、案件事實(shí)形成的基本原則

“法定”和“客觀”是整個構(gòu)成要件符合性判斷的基石，案件事實(shí)的形成也應(yīng)該自始至終恪守這些準(zhǔn)則，司法實(shí)踐中在案件事實(shí)形成方面所存在的諸多誤區(qū)，歸根到底是偏離了“法定”與“客觀”。但從方法論的角度而言，“法定”、“客觀”過于抽象，在實(shí)踐中針對性并不明顯。案件事實(shí)的形成應(yīng)該有結(jié)合自身特點(diǎn)的、具有較強(qiáng)實(shí)踐意義的指導(dǎo)原則。本文認(rèn)為，全面評價原則、禁止重復(fù)評價原則以及存疑時有利于被告原則是案件事實(shí)形成的基本原則。

（一）全面評價原則

全面評價原則，就是要求在具體構(gòu)成要件所有評價觀點(diǎn)的指導(dǎo)下，對于與案件有關(guān)的客觀事實(shí)進(jìn)行全面的考量。對于與案件有關(guān)的客觀事實(shí)如果缺乏全面的考量，就會存在著兩個風(fēng)險(xiǎn)：第一是可能會出現(xiàn)定性的錯誤，如將本來是職務(wù)侵占的案件事實(shí)錯誤地認(rèn)定為盜竊罪；第二是可能會將復(fù)數(shù)的犯罪事實(shí)簡單地理解為單一的犯罪，即可能會出現(xiàn)漏罪的情形。

從內(nèi)容上來講，全面評價包括對行為的全面評價和對證據(jù)的全面評價。對客觀事實(shí)的全面評價是：

第一，對行為的全面評價，即從行為的角度來全面評價案件事實(shí)。行為是犯罪概念的基底。行為不僅僅表明自身的社會危害性，而且還可以表征行為人的主觀心態(tài)?！霸诮袢盏男谭▽W(xué)中，無疑也必須以行為觀念為核心來確立犯罪概念”[5]。案件事實(shí)之所以具有刑法評價意義，其核心也在于行為對法益的侵害。事實(shí)上，對案件事實(shí)的認(rèn)定也是以行為為中心而展開的。

對行為的認(rèn)識不同，就會導(dǎo)致對案件事實(shí)的認(rèn)識差異。作為案件的事實(shí)本身很難與法律、價值判斷分開的。刑法上的行為既不能簡單地理解為身體的動靜，也不能完全以犯罪的結(jié)果來認(rèn)定。刑法意義上的行為，實(shí)際上就是指符合某一具體構(gòu)成要件的身體動靜，具體地說，就是在一個犯意支配下的侵害一個法益的身體動靜。作為刑法評價的行為，首先應(yīng)該從法益侵害和構(gòu)成要件所描述的不法類型考量。具體而言，看行為在侵害法益中的作用，看具體構(gòu)成要件對行為的規(guī)范意義。例如，行為人挪用了公款，這里有一個挪用公款的行為，表現(xiàn)為身體的動。后來，行為人產(chǎn)生了非法占有的意圖，決定攜帶挪用公款潛逃，其行為構(gòu)成貪污罪。潛逃本身并不是刑法評價的行為。但從法益和構(gòu)成要件所描述的不法類型的角度，即使沒有看得見的身體的“動”，刑法意義下的行為仍然存在，這種行為的存在是根據(jù)法益和構(gòu)成要件的觀點(diǎn)而言的。

全面評價行為的一個重要內(nèi)容就是要正確地界定行為的個數(shù)。司法實(shí)踐中，對案件事實(shí)的片面評價多半表現(xiàn)為將原本是復(fù)數(shù)的行為簡單地理解為單數(shù)行為。

第二，對證據(jù)的全面評價。證據(jù)的意義在于其證明力，而不是試圖使事實(shí)得以還原。很多復(fù)雜疑難的案件，幾乎不可能使證明力達(dá)到百分之百的程度。在這種情況下，就有證據(jù)的采信與確信的問題。證據(jù)的確信直接影響到案件事實(shí)的證成，而證據(jù)的確信是建立在對證據(jù)進(jìn)行全面評價的基礎(chǔ)上的。

（二）禁止重復(fù)評價原則

全面評價與禁止重復(fù)評價是客觀認(rèn)定事實(shí)的兩個方面。在案件事實(shí)形成的過程中，既要全面評價，以免定性錯誤，或遺漏罪行；又要禁止重復(fù)評價，以免沒有法律根據(jù)地加重被告人的責(zé)任，從而破壞罪刑相適應(yīng)的原則。

禁止重復(fù)評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪事實(shí)予以二次或二次以上的刑法評價。案件事實(shí)形成中的禁止重復(fù)評價是：一個犯罪事實(shí)只能定一個罪名，或者說一個犯罪事實(shí)只能在構(gòu)成要件中被評價一次，不得在定罪中重復(fù)使用。顯然，禁止重復(fù)評價的原則是以對犯罪事實(shí)的類型確認(rèn)為前提的，只有對同一犯罪事實(shí)才有禁止重復(fù)評價可言。

對客觀事實(shí)既要全面評價，又要禁止重復(fù)評價，能做到這種平衡的重要支柱就是構(gòu)成要件符合性的判斷。一個案件事實(shí)不能同時出現(xiàn)在兩個構(gòu)成要件里。案件事實(shí)的認(rèn)定是以行為為核心而構(gòu)建的。一般而言，只要掌握了行為的相關(guān)理論，對于行為的單復(fù)數(shù)以及其余的客觀事實(shí)（如犯罪數(shù)額的計(jì)算等）并不難確認(rèn)，因而只要在觀念上意識到為了正義應(yīng)該恪守禁止重復(fù)評價的原則，還是可以比較容易避免重復(fù)評價的。但是在一些涉及特殊的競合場合，例如吸收犯、牽連犯、想象競合犯等情形下，如果對于行為的認(rèn)定總是以自然的生活觀念為基礎(chǔ)，就會存在對案件事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評價的可能。

在案件事實(shí)的形成中適用禁止重復(fù)評價原則的時候，應(yīng)該注意的是禁止同一性質(zhì)的重復(fù)評價。刑法和民法、行政處罰法的性質(zhì)不同，所承擔(dān)的社會調(diào)控目的也不一樣，這些法律都有自己的構(gòu)成要件和調(diào)控范圍。因此，一個行為既可能觸犯刑法，也可能觸犯民法（或行政處罰法），對這樣的行為同時適用多種性質(zhì)的制裁有著各自的法律根據(jù)，這與禁止重復(fù)評價的原則并不矛盾。

（三）存疑時有利于被告人原則

“存疑時有利于被告人原則”發(fā)源于古老的刑法格言。其基本的含義是：在對事實(shí)存在合理的疑問時，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的判決、裁定。該原則在具體適用中可能表現(xiàn)為許多情形：當(dāng)事實(shí)在有罪與無罪之間存在疑問時，應(yīng)該按照無罪來處理；當(dāng)事實(shí)在重罪與輕罪之間存在疑問時，應(yīng)該認(rèn)定為輕罪；就從重處罰情節(jié)存在疑問時，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)從重處罰情節(jié)；當(dāng)無法確信某一犯罪行為是否超過追訴時效時，應(yīng)當(dāng)不再追訴[6]。

刑事司法實(shí)踐在形成案件事實(shí)的過程中，基本上已經(jīng)接受了存疑時有利于被告人原則。但是，由于對該原則作了不全面且過于絕對化的理解，存疑時有利于被告人的原則事實(shí)上已經(jīng)削弱了刑法的法益保護(hù)機(jī)能，在某種程度上貶低了刑法的正義價值、放縱了犯罪。

存疑時有利于被告人原則，并不是在每一個案件中都必須無條件適用的“金科玉律”。否則，刑法、刑事訴訟法的存在就是對這一原則的最大違反。在案件事實(shí)的形成中，“有利于被告人”的重要前提是在“存疑時”，這個前提是存疑時有利于被告人原則成立的根本和價值所在。換句話說，只有在存疑時才能做出對被告人有利的認(rèn)定?！按嬉伞眱?nèi)涵包括如下幾個方面：

第一，“存疑”是指對案件事實(shí)存在著合理的疑問，而不是對法律的疑問。作為一個司法者，沒有權(quán)利動輒懷疑刑法的權(quán)威性和確定性。相反，我們應(yīng)該篤信刑法的規(guī)定是明確的，特別是在具體的涵攝過程中，否則，自身尚且含混不清的法條無以成為司法的根據(jù)。

第二，“存疑”是指對案件事實(shí)中定罪量刑有重要意義的事實(shí)存在合理的疑問，而不是對任何事實(shí)有疑問。在證據(jù)制度的歷史上，對于有疑問事實(shí)的認(rèn)定經(jīng)歷了神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度以及自由心證。證據(jù)制度的變遷至少說明了一點(diǎn)，即客觀事實(shí)未必總是可以毫無疑問地證成的。對于很多復(fù)雜疑難的案件，想要證明案件事實(shí)的每一個細(xì)節(jié)幾乎是不可能的。

案件事實(shí)形成的先決條件是，對于定罪有重要意義的事實(shí)都應(yīng)該查實(shí)。如果在法定的期限內(nèi)，對于定罪與量刑有重要意義的事實(shí)仍然不能證實(shí)，就不能將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告人的身上而作出不利于被告人的裁決。因此，在對判決具有重要意義的事實(shí)尚存懷疑的情況下，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的判決。但在復(fù)雜疑難的案件中也經(jīng)常存在著很多對于定罪并沒有多大意義的事實(shí)，這些事實(shí)如果沒有辦法得到證實(shí)（實(shí)際上也沒有必要證實(shí)），不應(yīng)該片面地理解“存疑時有利于被告人”的原則，從而輕率地做出無罪或罪輕或從輕的決定。

第三，“存疑”是指對證據(jù)的合理懷疑，而不是無端猜疑或片面懷疑。“任何與人為的事務(wù)有關(guān)并且依賴于人為的證據(jù)的東西都容易存在可能的或想象中的懷疑?！盵7]客觀證據(jù)只能證成一種可能，而證據(jù)上的每一個環(huán)節(jié)都會有許多不同的假設(shè)。因此，只有存在合理懷疑的時候，才有做出有利于被告人的理由。否則，可以毫無夸張地說，沒有哪一個案件是可以沒有假設(shè)意義上的“疑問”的。按照假設(shè)懷疑的推理，幾乎耗盡了所有的精力也不可能“鐵定”一個案件的。

合理懷疑是建立在現(xiàn)有證據(jù)或自然規(guī)律、一般的生活法則的基礎(chǔ)上的。對于合理懷疑所建立的現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)，不應(yīng)該理解為某一孤立的證據(jù)，而是考量案件事實(shí)中的所有證據(jù)。如果根據(jù)整個證據(jù)鏈仍然不能排除合理的懷疑，才可以做出有利于被告人的處理。 在具體的案件事實(shí)中，一個孤立證據(jù)往往顯得證明力很脆弱，但若干個證據(jù)關(guān)聯(lián)在一起，就可以形成一個有較強(qiáng)證明力的證據(jù)鏈，除非有足夠相反的證據(jù)，司法人員不應(yīng)該輕易基于個人的主觀臆想而否決證據(jù)鏈所凝聚的證明力。

三、案件事實(shí)形成的主要方法

原則雖然能確定方向，但過于抽象。案件事實(shí)形成原本是一個非常具體的問題，因此在確定了案件事實(shí)形成的原因后，應(yīng)該探討案件事實(shí)形成的方法，方顯得研究具有實(shí)踐價值。

案件事實(shí)的類型化乃至案件事實(shí)形成的整個過程，不可能完全脫離刑法條文的具體規(guī)定而僅局限于客觀事實(shí)的領(lǐng)域封閉地進(jìn)行。構(gòu)成要件具體內(nèi)涵的確定與案件事實(shí)的形成毋寧說是對向交流的，一方面是構(gòu)成要件的抽象規(guī)定指導(dǎo)具體事例，另一方面則是由該具體的事例，反觀構(gòu)成要件勾勒的不法類型，經(jīng)由典型的事例以及比較特定的刑法原則和思想，而趨向于刑法的一般規(guī)定。例如，當(dāng)我們評價某人的行為是“利用了職務(wù)上的便利”，我們已經(jīng)不自覺地將刑法的評價觀點(diǎn)應(yīng)用到具體的案例中了。反過來，當(dāng)我們考察某人是否利用了職務(wù)的便利時，我們又必須將判斷的思維趨向于刑法對 “利用職務(wù)之便”的規(guī)定。“法官裁判案件，查清事實(shí)之后，就要進(jìn)入第二個問題，即法律問題”[8]，這種表述不恰當(dāng)?shù)馗盍蚜税讣聦?shí)的形成與法律規(guī)范確定的同步性及雙向性，反映的只是某些司法人員簡單、機(jī)械地操作思維，這種機(jī)械的司法思路不可能獲得司法經(jīng)驗(yàn)的支撐，而且還有誤導(dǎo)司法操作的嫌疑。

“法律人的才能主要不在認(rèn)識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點(diǎn)之下分析生活事實(shí)。 ”[9]

（一）類型思維的方法

案件事實(shí)在進(jìn)入涵攝之前，必須先將案件事實(shí)類型化。首先，具體構(gòu)成要件描述的是犯罪成立的主客觀條件，即從主客觀方面搭建行為成立犯罪的基本框架。構(gòu)成要件符合性判斷實(shí)質(zhì)上就是判斷案件事實(shí)能否在主客觀方面滿足具體構(gòu)成要件的要求。因此，先必須按照具體構(gòu)成要件的類型特征將待判斷的案件事實(shí)相應(yīng)地類型化，使之在類型或者說框架上與具體構(gòu)成要件相符。

其次，刑法規(guī)范與案件事實(shí)符合性的判斷過程是一個雙向類型化的過程。在這個雙向交流的過程中，不僅案件事實(shí)在一定程度上起著擴(kuò)張或限縮抽象的構(gòu)成要件類型的作用，而且，案件事實(shí)的形成離不開構(gòu)成要件的指導(dǎo)。它們在特定案例中雙向的形成毋寧是相互磨合的結(jié)果。司法者為了尋求規(guī)范與事實(shí)的恰當(dāng)對應(yīng)，在特定案件的裁判中將自身相應(yīng)地類型化，為刑法規(guī)范的涵攝做好鋪墊。

最后，案件事實(shí)表象的復(fù)雜性決定了在構(gòu)成要件符合性的判斷中，必須以類型的思維來考察案件的性質(zhì)。

類型理論在案件事實(shí)的形成中仍然發(fā)揮著重要作用。這首先表現(xiàn)在：案件事實(shí)總是以不同的方式表現(xiàn)其刑法評價的觀點(diǎn)的。在現(xiàn)實(shí)中，幾乎沒有兩件案件事實(shí)是完全一致的，即使是同一性質(zhì)類型的行為，也無法在形式上表現(xiàn)得如此雷同。更何況，在司法實(shí)踐中，往往會出現(xiàn)類型特征不明顯的行為以及混合類型的行為，即既具有此罪類型的特征，又具有彼罪類型的特征。在這種情況下，只有堅(jiān)持類型思維，從固定核心的意義來把握整個案件的事實(shí)，才可能清晰地勾勒出案件事實(shí)的輪廓。

只有用類型化的思維方式才能對表現(xiàn)萬千的案件事實(shí)作出適當(dāng)?shù)亩ㄐ?。依類型的觀察方式，對案件事實(shí)的分析和把握并不在于毫無評價意義的細(xì)枝末節(jié)上，而是直指事物的本質(zhì)。盡管在一些疑難復(fù)雜的案件事實(shí)中，并不具備典型案例所具有的各種因素（特征），但不能簡單地得出否定的答案。類型化的思考方式是關(guān)于“多—少”的取舍，而不是關(guān)于“是—否”的判斷。同一案件事實(shí)可以在若干觀點(diǎn)上屬于這種不法類型，而在其他角度上屬于另外一種不法類型。究竟適用刑法的何種規(guī)定則取決于：在案件事實(shí)的整體形象和對事物的本質(zhì)考量中，究竟是哪一種不法類型的特征處于“多”的優(yōu)勢地位；或者說，事物的本質(zhì)更接近于何種不法類型。

與純粹的概念性的觀察方式相比較，類型化思維具有更大的彈性，這種彈性并不必然以犧牲法的安定性為代價而取得。事實(shí)上，只要有表象疑難復(fù)雜的案件或混合類型案件的存在，司法裁判就不可能以純粹概念性的方式作出決定性的陳述，而多少是以感覺的方式。類型化方法的要求，是希望以一種與單純涵攝邏輯不同的方式，從事合理的歸類。這種方法在臨界情況下不能保證可以獲得唯一確實(shí)可靠的結(jié)論，總是還有判斷余地的存在。

（二）類比推理的方法

疑難、復(fù)雜的案件事實(shí)往往或多或少地具有幾個不法類型的特征，再加上行為方式的非典型性，使得司法的爭議更多落在了涵攝的小前提（案件事實(shí)）這根敏感的神經(jīng)上。案件事實(shí)自己不會開口說話。當(dāng)司法人員對案件事實(shí)用法言法語加以陳述并類型化的時候，僅僅依靠刑法規(guī)范觀念的單向指引，完全排除爭議幾乎是不可能的。刑法規(guī)范與案件事實(shí)的形成是雙向交流的同化過程。這種雙向交流的同化過程在案件事實(shí)的形成中表現(xiàn)為：離開了刑法規(guī)范的類型指導(dǎo)，生活事實(shí)很難成為規(guī)范評價下的案件事實(shí)；同時，案件事實(shí)如果缺乏事物本質(zhì)上的分析，刑法規(guī)范也很難對其進(jìn)行觀念和類型的指導(dǎo)。從這個角度而言，刑法規(guī)范與案件事實(shí)在實(shí)踐中已經(jīng)水乳交融了。

“有比較才有鑒別”。比較研究是法學(xué)領(lǐng)域中一種重要的認(rèn)知途徑。對案件事實(shí)進(jìn)行刑法意義上的考量，除了直接借助于刑法規(guī)范的評價觀點(diǎn)外，事實(shí)上我們經(jīng)常不自覺地運(yùn)用了比較的方法——通過比較形成案件事實(shí)。具體而言，就是將待判斷的案件事實(shí)與已經(jīng)刑法評價的案件事實(shí)或者刑法的條文進(jìn)行比較，尋找蘊(yùn)涵在它們之中的法律意義上的相同點(diǎn)或不同點(diǎn)，以確定案件事實(shí)的性質(zhì)和類型。

司法人員在認(rèn)定案件事實(shí)性質(zhì)的時候，經(jīng)常犯的一個明顯而又嚴(yán)重的錯誤就是將已經(jīng)做出刑法評價的典型案件作為待定事實(shí)定性的依據(jù)。典型案例盡管能夠簡明、直接地反映構(gòu)成要件所指涉的不法類型，但這種“反映”是膚淺的、不全面的。在我國，判例并不具有抽象的法律效力。行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的依據(jù)是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，而不是判例，即使是典型的案件事實(shí)也不具有這種意義。在確定案件事實(shí)性質(zhì)的時候，應(yīng)該從構(gòu)成要件所描述的不法類型出發(fā)來評價待定事實(shí)的性質(zhì)。在更多的情況下，典型的事實(shí)與不典型的待定事實(shí)并不是互相排斥的，它們可以共同涵攝于一個構(gòu)成要件之下。但是如果以典型的事實(shí)作為待定事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，不典型的待定事實(shí)可能會遭到背離其本質(zhì)的否決命運(yùn)。

將典型案例作為依據(jù)也不符合事物發(fā)展的本質(zhì)。盡管表述刑法規(guī)范的文字始終不變，但法律意義并非固定不變的事物，它會隨著生活本身而變化。不典型的案件事實(shí)與典型的案件事實(shí)之間并沒有截然的界限，區(qū)別只在于其表現(xiàn)事物本質(zhì)的程度和方式不同。但這兩者具有實(shí)質(zhì)的相同性，而形式的相同性在案件事實(shí)中并不會出現(xiàn)，它只存在于數(shù)學(xué)的數(shù)字與符號之中。

對于許多尚未類型化的新的案件事實(shí)或非典型的案件事實(shí)，在其形成的過程中，并不一定要依賴典型案例的特征。一般而言，通過分析行為所造成何種法益的侵害，以及直指造成法益侵害的行為方式，用類型的思維辯證地考量待證事實(shí)更具有何種類型的特征，通過這種綜合分析方法，并不難確定案件事實(shí)的類型歸屬。

將待證的案件事實(shí)與已經(jīng)刑法觀點(diǎn)評價的典型案例作比較，多少帶有類比推理的味道。在將典型案例作為比較的基點(diǎn)之后，就要開始識別它們之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。有爭議的案件事實(shí)，在含義和類型上可能是模棱兩可的。司法人員應(yīng)該嚴(yán)密分析這些案件的事實(shí)，進(jìn)而識別許多看似有理的事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。只有通過比較和對比識別出所有看似有理的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)后，才能對是相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要作出一個良好的判斷。

（三）舉輕明重與舉重明輕的方法

舉輕明重與舉重明輕是兩項(xiàng)法律邏輯的基本論證方法。舉輕明重與舉重明輕的論辯方式都是：“尚且……當(dāng)然……”。其中的“重”是指法律要件較寬或者法律效果較廣；“輕”是指法律要件較嚴(yán)，法律效果較狹[10]。舉輕明重是針對入罪的，而舉重明輕則是針對出罪的。

舉重明輕或舉輕明重，刑法理論上多認(rèn)為是刑法的一種解釋原則或方法，且屬于所謂的論理解釋。臺灣學(xué)者韓忠謨教授說：“論理解釋亦稱自然解釋，唐代刑律已實(shí)認(rèn)之，按唐律載‘諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重，諸斷罪皆須據(jù)引律令格式正文，違者笞二十’。所謂舉重明輕、舉輕明重，即為論理解釋。”[11]

德國學(xué)者卡爾·拉倫茨則認(rèn)為舉重明輕是與類推適用相近似的法的續(xù)造方法?！芭e重以明輕的推論表現(xiàn)在‘至少具有同樣強(qiáng)大的理由’等語”。他認(rèn)為，“舉重明輕的正當(dāng)理由與類推適用相同，均存在于正義的要求：應(yīng)作相同評價的構(gòu)成要件，應(yīng)作相同的處理，除非基于恰當(dāng)?shù)睦碛?，法律?guī)定應(yīng)為不同的處理，或不同的處理可基于特殊的理由被正當(dāng)化?！盵12]

作為案件事實(shí)形成的方法之一，舉輕明重或舉重明輕在刑法適用領(lǐng)域經(jīng)常被想到、用到，但這并不意味著這種比較方法已經(jīng)為人們所正確掌握了。針對司法實(shí)踐部門對這種比較方法的濫用，案件事實(shí)形成領(lǐng)域的舉輕明重或舉重明輕應(yīng)該遵守兩個原則：第一，舉輕明重、舉重明輕必須在相同類型的案件之間進(jìn)行比較。如果不屬于同一類型的案件，其具體涵攝的構(gòu)成要件可能會不一樣，它們之間可能會缺乏比較的平臺。第二，“輕”、“重”兩個案件的比較并不必然地直接得出結(jié)論。在我國的司法體系中，具有判斷標(biāo)準(zhǔn)的只能是規(guī)范。因此，“舉”的效果只能達(dá)到“明”的目的，而最終裁判的標(biāo)準(zhǔn)仍然是具體的構(gòu)成要件。這就要求司法者不僅要在比較“輕”“重”兩個案件事實(shí)的過程中應(yīng)經(jīng)常回顧具體構(gòu)成要件的規(guī)定，而且還必須將“明”的效果接受刑法規(guī)范的檢驗(yàn)。從這個意義上來說，將舉重明輕與舉輕明重這一基本的論證方法籠統(tǒng)地歸入法律的解釋原則和方法，可能是對法學(xué)方法的一種誤讀。更何況，從方法論的角度而言，即使是解決法律問題的方法，也未必一定要排斥出事實(shí)形成的領(lǐng)域[13]。

正如唐律所言：“其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！边@種規(guī)定的合理性似乎根本不需要解釋。在入罪時，“輕”的行為尚且符合刑法的構(gòu)成要件，比刑法指涉的行為更為嚴(yán)重的社會危害性的案件事實(shí)，沒有理由不認(rèn)定為犯罪，否則，就背離了正義的精神。相反，如果刑法只是對社會危害性較重的行為作為犯罪成立的條件，那么，就可以理解為較輕行為的社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，依法不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，否則就可能違背了罪刑法定原則。事實(shí)上，舉重明輕、舉輕明重的論證方式是基于刑法內(nèi)在的整體法秩序的需要，蘊(yùn)涵著刑法的正義要求：在刑法的一般價值秩序中，同類事物應(yīng)作相同處理，與構(gòu)成要件存在本質(zhì)觀點(diǎn)上一致的案件事實(shí)應(yīng)該涵攝于構(gòu)成要件之下[14]。因此，卡爾·拉倫茨將之視為刑法法條之外的法的續(xù)造方法是否恰當(dāng)值得懷疑。同時，在我國，罪刑法定在實(shí)踐中多半被定格在嚴(yán)格的形式主義基礎(chǔ)之上，法官的法的續(xù)造能力和權(quán)限都受到質(zhì)疑的情況下，將舉輕明重與舉重明輕視為法的續(xù)造之法只會限制這種基本論證方式在法學(xué)方法論領(lǐng)域的發(fā)揮。

舉輕明重與舉重明輕在案件形成中的最大憂慮是這些論證方法是否違背了罪刑法定原則？答案是否定的。舉輕明重與舉重明輕并不是強(qiáng)調(diào)形式的或刑法字義上的等價或比較，而是強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件觀點(diǎn)下的評價，或作類型上的比較?！芭e”的是同一不法類型下的案件，達(dá)到的是“明”的目的。在整個過程中，刑法規(guī)范不僅是不斷回顧的參照，而且還是最終裁判的標(biāo)準(zhǔn)。同時，罪刑法定主義的“法定”的意義以及立意，并不是說由“字義”來“定”，而是說不法的類型由刑法來規(guī)定，由刑法的“目的”和“意義”來決定。換句話說，刑法確定的只是不法的類型，刑法的“文字”是認(rèn)識這種不法類型的路徑而不是“法定”的本身。每一個因?yàn)樘^概念化所形成的法條，其實(shí)都指向一個立法者所相像、所欲規(guī)范的不法的生活類型，用法者應(yīng)跳脫字義的拘泥束縛，回到立法者原初的“范型想像”[15]。如果我們對案件事實(shí)的選擇、評價受縛于文字的字義而造成“以辭害義”，反而使作奸犯科者輕易逍遙法外。這樣不但沒有實(shí)現(xiàn)刑法的正義價值，反而是對這種價值的一種戕害。

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【責(zé)任編輯：張西山】

行為的社會危害性是通過多種形式表現(xiàn)出來的，因此案件事實(shí)的表象十分復(fù)雜，特別是表面上以明顯的A罪形式掩蓋了實(shí)質(zhì)B罪的情形以及兼具A、B兩罪類型特征的情形。在這種情況下，對案件事實(shí)分析如果局限于案件事實(shí)的某種表現(xiàn)形式，而不去對案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、深刻的分析，不僅很難整理、歸納出符合事物本質(zhì)的構(gòu)成要件事實(shí)，而且更不可能援引正確的構(gòu)成要件進(jìn)行涵攝。

On Establishing Facts in Determining Element Criminal Law

WU Xue-bin
(Shenzhen University School of Law,Shenzhen,Guangdong 518060)

Fact establishment is crucial in determining whether elements of a charge have been proven in criminal prosecution.In legal practice however,misconceptions abound in establishing facts,causing difficulties in establishing a match between the facts of a case and the requirement of element determination.Establishing facts in a criminal case should follow the guidance of criminal codes.Facts must be evaluated comprehensively but not repetitively.When a reasonable doubt exists,the case should be discharged in the defendant’s favor.In methodology,thinking along analogies must be insisted and emphasized.

element；match；establish facts

D 915.2

A

1000－260X（2014）05-0085-07

2014-03-06

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑法在中國社會道德變遷中的作用”（09SFB5012）

吳學(xué)斌，法學(xué)博士，深圳大學(xué)教授，從事刑法學(xué)和刑法方法論研究。