從法律之外到法律之內(nèi)*

費(fèi) 青

● 東吳法學(xué)先賢文錄

從法律之外到法律之內(nèi)*

費(fèi) 青**

“法律之外”和“法律之內(nèi)”這兩個(gè)名辭，是胡岡先生和筆者有一次在討論偵探小說和俠義小說的問題時(shí)所提出的。胡先生把那次討論的大意寫成了一篇《偵探和俠義》的短文，發(fā)表于《時(shí)代評論》第九期。這里可先節(jié)述那篇短文的內(nèi)容。來做本文的楔子。偵探小說是現(xiàn)代英美一般人民間最流行的讀物，它們的翻譯本在中國也已相當(dāng)流行。可是中國作家卻始終未能用中國背景來寫一本偵探小說。反之，在中國一般人民中最流行的讀物是俠義小說。這兩個(gè)互相對照的不同事實(shí)，實(shí)乃發(fā)生于同一基本原因。這兩種小說的所以為一般人民所喜讀，除了它們故事內(nèi)容的緊張離奇外，是因?yàn)樗鼈兌寄軌驖M足一般人民心理上對于公平正義的需求。所不同者，偵探小說是從法律之內(nèi)獲得公平，而俠義小說則是從法律之外獲得公平。于是：偵探小說在現(xiàn)時(shí)英美的流行，正表示在現(xiàn)時(shí)英美一般人民意識中，公平正義乃存在于法律之內(nèi)；而俠義小說的在中國流行，以至偵探小說的迄今未能用中國背景來寫，正又表示在迄今中國一般人民的意識中，公平正義只存在于法律之外，在中國，這個(gè)人民意識的形成實(shí)已有了很久的歷史。俠義的崇尚，可上溯至專制政制的開始建立。所謂俠義，乃指對于合法政權(quán)的一種反抗，而想用法律以外的方法來獲得公平。到了明朝，以政治的極端黑暗與專制，于是俠義小說如《水滸傳》等乃普遍流行于民間。這個(gè)事實(shí)所反映的乃是一個(gè)深切和廣泛的人民意識，這意識認(rèn)為用合法的方法是無從獲得公平的。具體地說：中國人民很久以來對于政府、官吏，以至一切官方制度，不僅是懷疑，甚至深惡痛疾。抽象地說：在中國人民意識中，法律和正義早已分了家。

在本文里，我們想從上述的基本論點(diǎn)，作進(jìn)一步的探討。我們認(rèn)為：不僅是在人民的意識中，即是在事實(shí)上，中國人民的生活，多的是在法律之外，很少是在法律之內(nèi)。不僅是正義與法律分了家，即是人民的生活亦和法律脫了節(jié)。我國現(xiàn)時(shí)的“紙上的法律”盡管很多，學(xué)校里盡管講授著分門別類的法律，而人民的實(shí)際生活卻是另外一套。時(shí)至今日，世界的大潮已逼著我們不得不步武①“步武”一詞今人已罕用，查《辭海》，“步武”有兩個(gè)釋義項(xiàng)，一是“謂相距不遠(yuǎn)”；二是“跟前人足跡走，比喻模仿、效法”。費(fèi)先生“步武民主”的用法，明顯取后一詞義。參見夏征農(nóng)主編：《辭海》（1999年版縮印本），上海辭書出版社2000年版，第1650頁?！？闭咦ⅰＣ裰?，而民主復(fù)與法治相表里。所謂法治，最廣義地講，就是一種在法律之內(nèi)的生活方式。于是，我國當(dāng)前的大問題乃成為：如何使一向在法律之外的人民生活方式，能進(jìn)到法律之內(nèi)？這大問題的解決，乃在先找到為什么中國人的生活一向多是在法律之外的真正原因。當(dāng)然，在找尋這種原因之前，我人更得詳盡說明：什么叫做“法律之外”和“法律之內(nèi)”？為什么民主與法治相為表里？以至到底“什么是法治，什么是法律？”等等基本問題。在本文里，我們想嘗試解答這些問題。

一

我們要說明：中國人民的生活，大部分是在法律之外，就得先確定法律的意義。所謂法律，可有種種不同層次的含義，我們先從最起碼的意義說起。依此起碼含義，法律是一種以國家公力為制裁的生活規(guī)范。這正是普通人心目中所謂法律。它也是在任何社會已進(jìn)入了具有政治組織的階段，從形式上著眼的法律定義。中國，既不能不說是一個(gè)國家，或是一個(gè)已有政治組織的社會，于是所謂法律便也不得不指此種以國家公力為制裁的生活規(guī)范。所謂國家公力為制裁，便是說：人民若是不依此種規(guī)范而生活，國家便會利用公力出來強(qiáng)制你必得遵守。最淺顯的例子便是刑法。人民犯了刑法，國家便會來刑罰你。但與人民生活更有密切關(guān)系的還是所謂私法，它是規(guī)定人民間私人關(guān)系的法律。譬如有人欠了債不還，我們便得請國家出來用公力強(qiáng)制他還。這些道理，是學(xué)校里所謂法律教科書上的天經(jīng)地義?？墒?，若是我們看到中國人民的實(shí)際生活上是否如此，便會引起我們絕大的失望。國家所從而執(zhí)行法律，使它對于人民發(fā)生效力的機(jī)關(guān)，最重要的是法院。人民要請求國家保護(hù)他們法律上的權(quán)利，便是向法院提起訴訟?？墒侵袊嗣駥τ诜ㄔ?，對于訴訟的態(tài)度，是怎樣呢？要答復(fù)這個(gè)問題，我們只須每個(gè)人問問自己，誰還信任了現(xiàn)在的法院？到了今天，法院的黑暗，賄賂的公行，已成了一個(gè)任人皆知的公開秘密。法院除了成為政權(quán)握有者的工具外，便是一個(gè)出場判決的鋪?zhàn)印Ｈ嗣窦纫褵o從由法院獲得權(quán)利的保護(hù)，國家既已不是法律的后盾，于是人民在實(shí)際生活的關(guān)系上乃是一個(gè)不折不扣的自然狀態(tài)，強(qiáng)者可以無惡不作，弱者惟有一任宰割。所以，在現(xiàn)在的中國，紙上的法律，從約法起一直到私法，規(guī)定得盡管周密詳盡，即與先進(jìn)諸國比較，亦無遜色，但這一切，與人民的實(shí)際生活是很少發(fā)生關(guān)系的。這便是人民生活于“法律之外”的第一層意義。

“法治”這口號，在中國不是現(xiàn)在才開始叫起。從清末的維新變法運(yùn)動(dòng)起，已經(jīng)叫的不只一次了。站在統(tǒng)治地位的人，始終以我國人民沒有守法的習(xí)性，或不夠法治資格，認(rèn)作法治不成的原因。國民黨現(xiàn)行的訓(xùn)政制度，便是這種見解的最具體的表現(xiàn)。統(tǒng)治者可以譴責(zé)人民的知識如何不夠，人民不懂得什么是法律，即使懂了，卻又只想怎樣規(guī)避法律。這些事實(shí)，我們并非不承認(rèn)，但問題卻還在：造成人民不守法習(xí)性的原因究竟是什么？我們得就法律所具意義，作進(jìn)一層次的論列，以解答這個(gè)問題。上節(jié)所舉法律的定義，只說到了法律的制裁是出自國家的公力，但并沒有說及這種規(guī)范究竟從何而來。在中國人民的心目中，法律乃指由統(tǒng)治者所制定的規(guī)范。這種見解的形成，也已有了很久的歷史。韓非子所下法律的定義：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”，早已深入了人民的意識。甚至我們現(xiàn)在一聽到“法治”這名辭，便立刻會聯(lián)想到法家與儒家間關(guān)于“法治”與“人治”的爭論。雖我們通常認(rèn)為在這個(gè)爭論中，儒家占了勝利，但所謂“法治”，以至所謂“法律”，則幾千年來，我們?nèi)藢?shí)完全接受了法家所賦予的意義。法家所予法律的意義，若用現(xiàn)在的術(shù)語來說，便是“統(tǒng)治者所頒的命令”。刑與賞便是這命令的制裁方法。法家認(rèn)法律為君主統(tǒng)治人民的一種工具，所以常與“術(shù)”和“勢”相并舉。法家所提出的法治問題，乃是如何使這種命令能發(fā)生最大效力，能使人民完全服從。所以在命令說的法律定義下，人民只站在被動(dòng)和服從的地位。若是我們打開中國自秦以來的歷史來看，尤其是在北宋以后的幾朝，無論君主們在表面上把儒家抬出來做幌子，骨子里卻十足的循奉了法家的主張。儒家對于君主的權(quán)力，雖曾想加以道德上的制限，但在法律上則亦不得不承認(rèn)他的絕對無上的地位。法律既是人君的命令，于是人民對它的服從，乃完全是出于強(qiáng)迫的，不得已的。因此，人民對于法律的深惡痛絕①“深惡痛絕”原文作“深惡痛疾”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正，下同。——?？闭咦?。，無時(shí)不在想規(guī)避，乃是必然的結(jié)果。民國成立后的幾十年中，名義上的君主是沒有了，但這幾千年來歷史所造成的人民對于法律的心理，卻不是朝夕間所可改變的。何況民國以來的統(tǒng)治者，哪個(gè)不在效尤著法家的主張，而間接更加強(qiáng)了人民對于法律的仇視？

儒家對于君主的權(quán)力，曾設(shè)法加以道德上的制限，雖告失敗了，但在另一方面，他們對于人民互相間的關(guān)系，另給以法律以外的道德或禮教的規(guī)范，卻獲得了成功。這事實(shí)足以說明我國舊律內(nèi)為什么多的是刑法或其他公法法規(guī)，而很少是私法規(guī)定，即使有些，也脫離不了刑罰的制裁?？鬃铀^：“聽訟我猶人也，必也使無訟乎？”實(shí)不啻對人民說：你們自己間的事還以少經(jīng)官涉訟為得，經(jīng)官涉訟是不會便宜的。于是我國舊有的法律，便縮小到公法，尤其是刑法的范圍內(nèi)。國家與人民間只有一個(gè)統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者行使其刑罰權(quán)和其他統(tǒng)治權(quán)的關(guān)系，而并不像在他國，國家常以公力來做人民間相互關(guān)系的仲裁者。在羅馬及其后的歐美國家，法律本以私法為其主要部分②“部分”原文作“部份”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正，下同。——?？闭咦ⅰ?，但在我國，這一個(gè)主要部分卻劃入了道德或禮教的范圍。直到現(xiàn)在，我們?nèi)嗣竦纳?，除了觸犯刑法和在其他公法關(guān)系如賦稅兵役等外，可和官府很少發(fā)生干系。外國人常指責(zé)③“指責(zé)”原文作“指摘”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。我們?nèi)嗣竦纳?，大部分便在法律之外了?/p>

二

有些人讀了上面二節(jié)所講關(guān)于法律的制裁和它的制定，一定會覺得我們的立論過于偏頗。他們會說，在我國過去，法律的制裁和制定，雖確都握在統(tǒng)治者手里，但前者乃是社會進(jìn)入政治組織階段后所必然，而我們現(xiàn)有的司法黑暗乃是政治未上軌道前暫時(shí)的反?，F(xiàn)象，我們不該因此而放松人民守法的責(zé)任。至于法律的由誰制定，則只是一個(gè)形式問題，我們只須問法律的實(shí)質(zhì)是否合乎公平。至少我國過去和現(xiàn)在所頒布的法律實(shí)質(zhì)上是合乎公平者的多，反乎公平者的少。所以更不能因一時(shí)政治上的原因，使法律不能完全生效，便寬宥人民的不守法律。我們對于前一種批評，將在下節(jié)講到政治與法律的關(guān)系時(shí)詳論?，F(xiàn)在先來一論后一種的批評。這里的問題是法律和正義或公平的關(guān)系，也是法律又進(jìn)一層的意義。法律，除了具備形式的要素，即是上述的制裁和制定外，更得具備一個(gè)實(shí)質(zhì)的意義，便是須合乎正義或公平。我們通常說：法律是以達(dá)到正義為目的，欠缺了正義的法律，不能算是真法律，指的就是這個(gè)意思。這幾句常識上的話，聽來好像很淺近顯明，但在學(xué)說上卻曾轉(zhuǎn)了很大的彎④“彎”原文作“灣”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。，才達(dá)到了這個(gè)結(jié)論。這很大的彎乃繞在法學(xué)上關(guān)于“現(xiàn)實(shí)法”與“自然法”的關(guān)系的爭論中間。對這爭論，我們在這里殊無予以深究的必要。所謂“現(xiàn)實(shí)法”乃指只具形式意義的法律，而“自然法”乃指公平正義的來源。時(shí)至今日，我們至少都已承認(rèn)法律只是一種達(dá)到正義的工具，所以抽去了正義，法律也就喪失其存在的意義?？墒菃栴}卻還在：什么是公平正義？這個(gè)問題的答案，從柏拉圖①“柏拉圖”原文作“拍拉圖”?！？闭咦?。的共和國起，一直到現(xiàn)在，學(xué)者所提出的，何啻萬數(shù)。原因是為了法律所規(guī)定的人的關(guān)系，內(nèi)容太廣雜，我們著眼于任何一種特殊關(guān)系，便可得到一種正義的特殊意義。更因?yàn)檎x這觀念，實(shí)已超越了法律，而進(jìn)入了價(jià)值論的范圍，因此不免滲入各時(shí)代和各人的主觀的價(jià)值觀念。但在這次世界戰(zhàn)爭②指第二次世界大戰(zhàn)。——?？闭咦?。之后，所謂正義，已獲得了一個(gè)公認(rèn)的意義。這意義，雖早為古來中西哲人所屢屢倡導(dǎo)，尤其已在各國私法內(nèi)，和英美的政制中逐漸確立，但在這次世界戰(zhàn)爭的進(jìn)行中和結(jié)束后，始取得了舉世一致的公開承認(rèn)。簡單言之，所謂正義，乃指人人尊重彼此的人格，或是說，人人互尊為目的，而非只為工具。此人格或目的，不僅為抽象的，而實(shí)具有具體的內(nèi)容，羅斯?？偨y(tǒng)所舉的四大自由，便是這人格或目的的最基本的具體內(nèi)容。易辭言之，任何個(gè)人，自身便是價(jià)值，這價(jià)值的互相尊重，即是正義。于是任何個(gè)人，不論憑借何種名分，或職位，或主義等等，抹煞③“抹煞”原文作“抹殺”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。他人的人格，利用他人為工具，以達(dá)到一己的目的，便是違反正義。法律既以正義為實(shí)質(zhì)，于是從這個(gè)正義的標(biāo)準(zhǔn)，人與人的關(guān)系，得分為相反的兩類：一是法律關(guān)系；二是權(quán)力關(guān)系。前者乃以互相尊重人格為內(nèi)容，而以自愿結(jié)合為方法。后者乃以一方抹煞他方的人格為內(nèi)容，而以一方強(qiáng)迫他方服從為方法。例如主人與奴隸的關(guān)系是權(quán)力關(guān)系，雇傭契約是法律關(guān)系。依此標(biāo)準(zhǔn)，所謂法律，即是規(guī)定此種法律關(guān)系的規(guī)范，除了它的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依此正義標(biāo)準(zhǔn)為批判外，其形式意義也隨之發(fā)生變動(dòng)。這變動(dòng)將在下文予以說明。這里先須說明在這樣一個(gè)實(shí)質(zhì)意義的法律標(biāo)準(zhǔn)下，我國過去的和現(xiàn)在所頒布的法律究竟是否法律？上述批評者所謂這些法律實(shí)質(zhì)上是合乎公平者多，反乎公平者少，究竟是否事實(shí)？要解答這問題，我們復(fù)須從上面所提及的公法和私法的問題說起。在歐西，法律的能夠逐漸由權(quán)力關(guān)系的規(guī)范變?yōu)榉申P(guān)系的規(guī)范。實(shí)在是靠私法部分為發(fā)軔的基礎(chǔ)。例如羅馬最初的十二銅表法，本來僅是一種權(quán)力關(guān)系的規(guī)范，主人對于奴隸，甚至家父對于家屬，都操生殺予取之權(quán)。但后來先因逐漸吸收外邦人間所普遍通行的法律制度，使羅馬私法的實(shí)質(zhì)因而改變，及希臘斯多葛④“斯多葛”原文作“斯多益喀”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。哲學(xué)的傳入，自然法說復(fù)給予法律的實(shí)質(zhì)，即正義，以理論上的根據(jù)，于是私法始能擺脫其形式的羈絆，而獲得獨(dú)立的存在與發(fā)展。羅馬此后雖政制轉(zhuǎn)回專制，迄未能阻撓或影響其私法的正義價(jià)值。這點(diǎn)羅馬私法上的成就，實(shí)開法律得成為法律關(guān)系的規(guī)范、而不僅為權(quán)力關(guān)系的規(guī)范的先河。此后的問題，乃在如何使私法范圍內(nèi)的成就，得擴(kuò)及全部法律。私人間的關(guān)系既能從權(quán)力關(guān)系，進(jìn)入法律關(guān)系，于是進(jìn)一步的問題乃在：如何使統(tǒng)治關(guān)系也能從權(quán)力關(guān)系進(jìn)入法律關(guān)系。這便是此后歐美法治運(yùn)動(dòng)的內(nèi)容，下文當(dāng)予詳述。它的促成的原因雖很多，但其發(fā)軔則不得不溯及于私法上的成就。

在我國，當(dāng)法家最初倡導(dǎo)法治，原也想給予法律一個(gè)實(shí)質(zhì)的理論根據(jù)，這根據(jù)是道家的所謂“自然”或“道”。韓非子的學(xué)于黃老，以及他著作中《解老》《喻老》諸篇，都有以自然法作為法律實(shí)質(zhì)淵源的意味。道家的所謂無為而治，也由法家解為系指由法律而治。于是我國法律很可能從此獲得一個(gè)獨(dú)立的存在基礎(chǔ)，像羅馬法接受自然法學(xué)說后同樣地發(fā)揚(yáng)光大起來。但事實(shí)上卻并不曾如此。這原因一方面固由于法家自己太置重于法律形式上的意義，它不僅是由統(tǒng)治者所制定，更是統(tǒng)治者的一種統(tǒng)治工具。于是法律始終處于政治之下，而得不到獨(dú)自存在的實(shí)質(zhì)。在另一方面，上述儒家的乘機(jī)使道德禮教成為規(guī)定私人間關(guān)系的規(guī)范，也抑制了我國法律向私法方面的生長。法律既只指統(tǒng)治關(guān)系的規(guī)范，它想脫離權(quán)力關(guān)系的性質(zhì)，而變?yōu)榉申P(guān)系的性質(zhì)就不是一件容易的事了。一直須等到歐西的法治思想輸入，這改變才有希望。現(xiàn)在我們爭法治，就是在想法使權(quán)力關(guān)系能變?yōu)榉申P(guān)系，而其焦點(diǎn)復(fù)集中在統(tǒng)治關(guān)系上。所以，用上述的正義標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們只能承認(rèn)我國過去的法律只是一種權(quán)力關(guān)系的規(guī)范，尚沒有進(jìn)到法律關(guān)系的階段。至于清末到現(xiàn)在所起草和頒布的種種法律，本來全是抄諸外國，不問公法或私法部分，迄今還只有紙上的存在，而和人民的實(shí)際生活絕少干系，所以離開本節(jié)所討論的問題，不啻相去萬里。批評者的話也就無置答的需要。

三

在以上兩節(jié)內(nèi)，我們已大體說明了法律所具各種層次的意義，更說明了我國人民的生活一向多是在法律之外。并且在字里行間，我們實(shí)已指出它的原因所在，這原因便是：我國統(tǒng)治關(guān)系始終未離權(quán)力關(guān)系的窠臼，而沒有進(jìn)入法律關(guān)系的領(lǐng)域。用通俗的話來說，就是：如何使政治就范于法律，或是使政治制度化，也就是：如何使政治上軌道。

政治，或是統(tǒng)治關(guān)系，在任何國家的歷史上，都是開始于權(quán)力關(guān)系。統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者所處的地位，前者是可以任意頒發(fā)命令，后者是只有絕對服從。那時(shí)所謂法律，也只被統(tǒng)治者所服從的義務(wù)，而統(tǒng)治者則只握有頒發(fā)或制定的權(quán)利。在權(quán)力的統(tǒng)治關(guān)系下，人們在統(tǒng)治者前沒有人格，不是目的。統(tǒng)治者所須考慮者，除了道德上自愿受到制限外，只是利害問題，就是怎樣可以使被統(tǒng)治者永遠(yuǎn)就范，而不起革命。我國法家所講究的嚴(yán)刑峻法、權(quán)謀術(shù)勢，都是統(tǒng)治者保持其統(tǒng)治地位的方法。一旦統(tǒng)治者所用方法不妥，被統(tǒng)治者革命成功，于是便換一個(gè)新的統(tǒng)治者，而統(tǒng)治關(guān)系之為權(quán)力關(guān)系，則依然如舊。我國過去的幾千年歷史，便是這樣一個(gè)只換統(tǒng)治者而不變權(quán)力的統(tǒng)治關(guān)系的循環(huán)繼續(xù)。我們甚至相信，若是歐西的新潮流始終不沖來中國，若是沒有這第二次世界大戰(zhàn)后民主的勝利，中國歷史會永遠(yuǎn)在權(quán)力的統(tǒng)治關(guān)系下繼續(xù)下去。

在歐西，近代法治的發(fā)祥地是英國，此后傳到美國和法國。我們在這里，不想來追溯法治在哪幾國發(fā)生的歷史，但須得說明它的意義，尤其因?yàn)槲覈酥v法治常是指法家所講與人治相對立的法治。近代歐西所謂法治乃是指統(tǒng)治關(guān)系的從權(quán)力關(guān)系變?yōu)榉申P(guān)系。它的前提是先承認(rèn)人的同等價(jià)值，不同統(tǒng)治者或被統(tǒng)治者都具有平等的人格。這種思想的淵源雖來自宗教、學(xué)術(shù)思想以至私法，而其具體化乃始于人民對抗統(tǒng)治者的基本權(quán)利的確立。更進(jìn)而使統(tǒng)治者的權(quán)力亦受法律的限制，或是說：統(tǒng)治權(quán)本身也是法律所賦予。這正如此前所認(rèn)法律乃統(tǒng)治者的命令，成個(gè)對照。于是理論上的問題乃為：法律既非為統(tǒng)治者的命令，反而是統(tǒng)治者權(quán)力所從出，則法律究竟從何而來？這問題的答案便是所謂民約說。民約說認(rèn)為法律的淵源乃是人民的合意，換句話說：法律是人民自己所制定的。民約說并非說明一個(gè)歷史上的事實(shí)，只是說：在法律的統(tǒng)治關(guān)系下，法律不是統(tǒng)治者所制定，而是全體人民所制定。從這基本立場，人民始得進(jìn)而講究如何用詳密的法律來具體地限制統(tǒng)治者的權(quán)力。統(tǒng)治關(guān)系既為人類社會已進(jìn)入政治組織階段后所不能免，即是，為了要執(zhí)行眾人的事，不得不把權(quán)力賦予少數(shù)人，但人民更從歷史的痛苦經(jīng)驗(yàn)中，深切知道權(quán)力本身對于握有者的麻醉性，它足使握有者擒住權(quán)力不放，因而法律的統(tǒng)治關(guān)系便很容易再回復(fù)為權(quán)力的統(tǒng)治關(guān)系，于是不得不在法律上用各種分散和牽制的方法，來予權(quán)力以限制。我們只須稍讀英國的憲政史和美國的如何制定憲法和此后幾任總統(tǒng)的如何克己守法，便可明白用法律來駕馭權(quán)力的如何艱難?？偠灾F(xiàn)代的法治問題，已不重在如何使人民守法，因而人民根本手無寸鐵，只須政府有實(shí)力，便不難強(qiáng)制其守法，而問題乃重在如何使政府能守法，而不至回復(fù)到權(quán)力政治。尤其因?yàn)闄?quán)力政治的結(jié)果，足以迫使人民不得不逃到法律之外。關(guān)于這點(diǎn)，本文最后一節(jié)講到我國現(xiàn)在的問題時(shí)將再予闡明。

四

本文開端的時(shí)候，曾提及民主乃與法治相為表里。但迄今為止，我們始終避免用“民主”這兩個(gè)字?，F(xiàn)在對于法律和法治的意義既已說明，我們不妨在這里來解釋民主和法治的關(guān)系。我們曾說過法治最廣的意義是指：一種在法律之內(nèi)的生活方式。從上幾節(jié)所講，我們得更予以如下的較詳確的定義：我人的生活關(guān)系，不問是私人與私人之間的關(guān)系，或是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系，均合乎法律關(guān)系的性質(zhì)，始為法治。這定義當(dāng)然以“合乎法律關(guān)系的性質(zhì)”為其樞紐，而這句話的意義，須參照上文所論，才能明白，這里我們不再言及。至于民主一辭，則含義廣泛，很難予以確定的界說。我們曾在他處說過，民主應(yīng)指一種人生的態(tài)度，而不僅是指一種政治制度。所謂的民主政治實(shí)在只是這種人生態(tài)度的一個(gè)表現(xiàn)而已。①參閱《時(shí)代評論》第5期“懸崖沉思”一文?！咴ⅲㄔ谡闹校?。但在這里，我們不妨先只從它所表現(xiàn)的政治制度上說起。我們雖通常說：民主是指由人民自己來治理自己的政制，但即在這種政制下，真正的統(tǒng)治權(quán)，還得握在少數(shù)人手里。無論這少數(shù)人是總統(tǒng)、內(nèi)閣，或是委員會和主席。所以這里的問題還是在如何得由人民用法律來限制或監(jiān)督這輩少數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)，使他們不能擒住權(quán)力不放而回復(fù)到專制的權(quán)力政治。于是這里所講的，將和上節(jié)講法治的內(nèi)容完全相同。這就說明了民主和法治的關(guān)系。民主可說是一個(gè)目的，而法治乃是它必需的方法。尤其在民主政制中，法治才獲得了完全的意義。例如在專制政治下，法家也曾倡導(dǎo)過法治，但如上文所示，法家所講的法治，乃是片面的法治，就是只有被統(tǒng)治者有守法義務(wù)的法治。只有在民主政制下，法治才擴(kuò)到了統(tǒng)治者的也須守法，而獲得其完全的意義。

現(xiàn)在我們可以進(jìn)一步討論所謂民主是一個(gè)人生態(tài)度和法治的關(guān)系。讀者粗讀上面幾節(jié)，很容易誤認(rèn)法律是一種萬靈藥，它可以保證民主政制的實(shí)現(xiàn)，可是事實(shí)卻正與此相反。法律自身實(shí)在是一個(gè)最可憐不過的東西，我們在前文已屢次提到過，它可以只成為“紙上的法律”。法律的能夠發(fā)生效力，還得靠它背后的制裁力。但這制裁力卻正是握在統(tǒng)治者的手里。于是，當(dāng)統(tǒng)治者自己要想違反法律的時(shí)候，究竟有什么方法可以強(qiáng)制他們守法，便成為憲法學(xué)上，也是實(shí)際政治上，一個(gè)最大的難題。在美國，據(jù)最近Beard在他的新著Republic一書中所說，華盛頓在獨(dú)立戰(zhàn)爭中，和林肯在南北戰(zhàn)爭中，都很有機(jī)會做袁世凱和希特勒的先驅(qū)，可是他們始終沒有嘗試，這不同的原因究竟在哪里？這問題的解答，實(shí)超越了法律的范圍。淺一點(diǎn)說，華盛頓和林肯的崇高人格實(shí)奠定了此后美國憲政的基礎(chǔ)，但深一點(diǎn)看，也是當(dāng)時(shí)美國人民已具有一種道德力量與輿論力量，迫使他們的統(tǒng)治者不得不守法。從這里可以看到，法律的真正的最后制裁，并不是統(tǒng)治者手中的有形武力，而是人民自己的道德力量。因此“法治”并不是與“人治”相對立，二者乃正相輔相成。只是現(xiàn)在所謂人治，并不同于我國以前所謂人治，它不只指統(tǒng)治者的得人②中國古代的“人治”可簡略地表述為“得其人則治”，如荀子就曾言道：“故法不能獨(dú)立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡?！保ā盾髯印ぞ馈罚┮蚨颂庂M(fèi)先生以“得人”來概括中國古代的人治模式。——?？闭咦ⅰ?，而尤其指人民自己的具有制裁統(tǒng)治者守法的道德力量。這道德力量復(fù)淵源于一國人民的教化。所謂教化乃指一種人生態(tài)度的養(yǎng)成，使人一方尊重自己，他方尊重他人。這便是我們所說過的民主的人生態(tài)度，也正是法律的正義標(biāo)準(zhǔn)。于是法律、民生和教化，乃合而為一。

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有些批評者指責(zé)我們上幾節(jié)的立論為一種“法律的政治觀”，或是說：硬把法律問題拖進(jìn)了政治問題，他們尤其認(rèn)為我們是把西洋近代的形式的法律概念，硬用來衡量我國本有的獨(dú)特的生活方式，結(jié)果當(dāng)然只有到處不滿，痛罵現(xiàn)實(shí)。他們認(rèn)為我國自有一套獨(dú)特的法律，淵源于自己的生活習(xí)慣，我們要談法律，便得先看這套法律是什么。

我們對此的答復(fù)是：我們并非是將法律拖進(jìn)政治，相反的，我們正想把政治也置諸法律之下。至于說：我國本有獨(dú)特的生活，以至獨(dú)特的法律，我們也相當(dāng)?shù)某姓J(rèn)，所謂相當(dāng)，便是說：在私人與私人之間的關(guān)系上，我國的確本有一套合乎法律實(shí)質(zhì)的生活規(guī)范。可是在一個(gè)民族已進(jìn)入了政治組織的階段后所必有的統(tǒng)治關(guān)系上，則我國本有的一套法律或習(xí)慣，在現(xiàn)在已經(jīng)要不得。所謂要不得，乃指已不能用以生存于現(xiàn)在的世界。尤其是因?yàn)榕f有的權(quán)力政治的結(jié)果，已迫使原有的私人之間的法律關(guān)系也解了體，即是上文所謂已迫使人民不得不逃到法律之外。我們上面所舉法院的黑暗，只是這里的一個(gè)末節(jié)。若是我們張目看看現(xiàn)在社會上一切的黑暗，哪一樣不是造成于統(tǒng)治者的不法？法外暴力組織，如特務(wù)等的橫行；任何名義上好聽的政治設(shè)施，如統(tǒng)制之類，都成了敲詐剝削的藉口；抗戰(zhàn)的勝利，也只成為收復(fù)大員發(fā)財(cái)?shù)臋C(jī)會。凡是種種，舉不勝舉，我們怎還能逃避現(xiàn)實(shí)，而高談其政治自政治、法律自法律？我們怎能不認(rèn)定：政治的就范于法律，才是重新使中國成為一個(gè)人的世界的關(guān)鍵？

*此文為費(fèi)青先生所著《從法律之外到法律之內(nèi)》及附錄的全錄本，生活書店1946年6月版，為生活書店出版的“時(shí)代評論小叢書”之一種。

**費(fèi)青（1907—1957年），江蘇吳江人。1929年畢業(yè)于東吳大學(xué)法律系（第12屆），畢業(yè)后赴四川成都大學(xué)任教，講授英美法、羅馬法等課程。隨后返滬，執(zhí)教暨南大學(xué)法律系，講授羅馬法，同時(shí)執(zhí)行律師業(yè)務(wù)。1932年轉(zhuǎn)赴北平，后受聘朝陽大學(xué)，繼續(xù)講授羅馬法，兼任《晨報(bào)》編輯。1934年8月考取清華公費(fèi)留學(xué)資格（第2屆國際私法門），次年赴柏林大學(xué)，主修法理學(xué)、國際私法。1938年回國，受聘西南聯(lián)合大學(xué)，講授法理學(xué)、民法債編總論、民法繼承等課程。期間因身體欠佳于1940年返滬養(yǎng)病，同時(shí)兼任中國比較法學(xué)院（東吳大學(xué)法學(xué)院內(nèi)遷時(shí)留滬機(jī)構(gòu)）教授，1942年任教務(wù)長。1943年赴重慶，執(zhí)教于內(nèi)遷重慶的復(fù)旦大學(xué)?？箲?zhàn)勝利前夕，重返西南聯(lián)大任教。1946年隨北京大學(xué)回遷北平。從抗戰(zhàn)后期開始，費(fèi)青積極參與社會民主運(yùn)動(dòng)（1945年作為西南聯(lián)大“一二·一慘案”教授法律委員會委員主持調(diào)查慘案真相、1947年在“反饑餓反內(nèi)戰(zhàn)反迫害”運(yùn)動(dòng)中組織發(fā)表《十三教授保障人權(quán)宣言》、1948年與吳晗等共同創(chuàng)辦《中建》半月刊力倡民主），推動(dòng)民主進(jìn)程。1949年5月，北京大學(xué)實(shí)行軍管后被任命為法律系主任。同年10月，被任命為最高人民法院委員會委員、政務(wù)院法制委員會委員。其間主講社會發(fā)展史、國際私法、馬列主義法律理論等課程。1952年8月參與籌備北京政法學(xué)院，同年11月調(diào)任北京政法學(xué)院副教務(wù)長。1954年，被任命為憲法起草委員會法律專家小組成員。1957年，被打成右派。同年病逝。主要著譯有：《法律不容不知之原則》（1929年）、《國際法上“情勢變遷”原則之研究》（1929年）、《從法律之外到法律之內(nèi)》（1946年）、《國際私法上反致原則之肯定論》（1948年），并譯有《法律哲學(xué)現(xiàn)狀》（霍金原著，1935年）、《黑格爾法律哲學(xué)批判導(dǎo)言》（馬克思原著，1955年）等。