“選擇性執(zhí)法”與平等原則的可適用性

章 劍 生

● 案例釋讀

“選擇性執(zhí)法”與平等原則的可適用性

章 劍 生*

●基本案情

吳某在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，在L市某村建造房屋六處，總建筑面積307.6平方米。經(jīng)查明事實(shí)之后，L市城市管理執(zhí)法局依法作出“限吳某于行政處罰決定書(shū)送達(dá)之日起7日內(nèi)自行拆除上述六處建筑物”的行政處罰決定。吳某不服依法提起行政訴訟，一審敗訴之后又依法提出上訴。吳某訴稱，被上訴人選擇性執(zhí)法非常明確。違章建筑在他們村是普遍現(xiàn)象，因?yàn)橥ㄟ^(guò)正常、合法的流程，已申請(qǐng)不到《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內(nèi)的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對(duì)于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對(duì)不同意拆遷的人進(jìn)行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執(zhí)法是非常明確的。被上訴人則認(rèn)為，關(guān)于上訴人認(rèn)為被上訴人存在選擇性執(zhí)法的問(wèn)題，上訴人的說(shuō)法屬于主觀臆測(cè)，沒(méi)有任何事實(shí)和法律依據(jù)，被上訴人依法行政，不存在選擇性執(zhí)法的情形。對(duì)此法院認(rèn)為，吳某主張的被上訴人對(duì)案外人違法建筑未進(jìn)行處罰的行為以及其他行政機(jī)關(guān)非法拆遷等行為，并非本案的審查對(duì)象。①浙江省杭州市中級(jí)人民法院［2013］浙杭行終字第50號(hào)行政判決書(shū)。

●論點(diǎn)提要

（1）行政機(jī)關(guān)作“選擇性執(zhí)法”時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)就“合目的性”作出理由說(shuō)明？（2）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒(méi)有受到處罰的事實(shí)，作為自己不應(yīng)當(dāng)受處罰的抗辯理由？（3）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒(méi)有受到處罰的事實(shí)，作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的理由？

一、引言

通說(shuō)認(rèn)為，平等原則是一個(gè)具有憲法位階的法原則，對(duì)公、私法的具體領(lǐng)域都同樣具有輻射效力，它的核心含義是，“如果相同情況被恣意地差別對(duì)待，或者不同情況被恣意地同等對(duì)待，則法律違反平等條款”②［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國(guó)基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國(guó)法制出版社2014年版，第52頁(yè)。。這個(gè)表述大致是可以被接受的。自1954年《憲法》實(shí)施以來(lái)，平等原則一直是一項(xiàng)由憲法確認(rèn)的法原則，它的地位在憲法中從未被動(dòng)搖過(guò)。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！痹谝槐据^有權(quán)威性的憲法注釋書(shū)中，這一法原則被注釋出如下內(nèi)容：（1）所有公民都平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利；（2）所有公民都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；（3）國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，對(duì)所有公民的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)平等地予以保護(hù)，對(duì)所有公民的違法或犯罪行為，一律平等地依法追究法律責(zé)任；（4）任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。①全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編：《中國(guó)憲法精解》，中國(guó)民主法制出版社1996年版，第150頁(yè)。與本文所論主題有直接關(guān)聯(lián)性的是它的第（3）項(xiàng)內(nèi)容。②“1982憲法規(guī)定‘中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等’，從文字上看，與54憲法的規(guī)定本無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，它給重建法律面前人人平等提供了機(jī)遇，可惜的是憲法學(xué)界、法理學(xué)界均對(duì)這一條文作了違背字面含義的曲解：只指適用法律的平等?！敝苡览ぃ骸妒袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚立法平等》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第4期。

長(zhǎng)期以來(lái)，“平等權(quán)一向被視為是敏感度最高、最易為民眾感受得到‘痛’的基本權(quán)利之一”③許宗力：《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡(jiǎn)資修主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（第2輯），臺(tái)灣德伸文化事業(yè)股份有限公司1990年版，第86頁(yè)。。為此，無(wú)論是“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”④陳新民：《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第1頁(yè)。，還是“行政法是實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的技術(shù)法”⑤［日］鹽野宏：《行政法總論》，合訂本中文版序言，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版?！皯椃ㄗ鳛閲?guó)家最高基本法，是政治價(jià)值的體系法，而行政法雖以憲法為前提，卻是行政技術(shù)的體系法?！保廴眨菔揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第1頁(yè)。，都應(yīng)當(dāng)通過(guò)具體的行政法制度，落實(shí)對(duì)平等權(quán)的法律保護(hù)?！缎姓V訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”、“行政處罰顯失公正”以及《行政復(fù)議法》第28條中的“濫用職權(quán)”、“具體行政行為明顯不當(dāng)”等審查行政行為合法性的基準(zhǔn)，都可以被看作是行政法落實(shí)對(duì)平等權(quán)法律保護(hù)的具體措施。但是，無(wú)論在學(xué)理上還是實(shí)務(wù)中，這一制度性保障內(nèi)容至今僅限于“合法平等”而未及于“違法平等”，即不承認(rèn)行政相對(duì)人有公法上“違法平等”的請(qǐng)求權(quán)。

本文以吳某訴浙江省L市城市管理執(zhí)法局行政處罰決定案（以下簡(jiǎn)稱“吳案”）為例，試圖解釋行政執(zhí)法中“選擇性執(zhí)法”與平等原則之間的緊張關(guān)系，以及“違法平等”的可適用性，并對(duì)法院審查“選擇性執(zhí)法”的標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題提出本文的觀點(diǎn)，以期有所裨益于行政、司法實(shí)務(wù)。

二、本案所涉相關(guān)法理、實(shí)務(wù)見(jiàn)解

（一）法理要點(diǎn)

平等，存在于普通民眾內(nèi)心深處最為質(zhì)樸的含義是“均平”，所謂“不患寡而患不均”，大致就是這個(gè)意思。⑥《論語(yǔ)·季氏》。但是，這種解釋是財(cái)富分配意義上的平等，具有強(qiáng)烈的道義、倫理色彩⑦李零：《喪家狗——我讀〈論語(yǔ)〉》，山西人民出版社2008年版，第290頁(yè)。，而非完全是法律意義上的平等。在法律上，平等包含了兩層含義：

1.“相同對(duì)待”。相同的情況相同對(duì)待，即受待人之間如情況相同，應(yīng)當(dāng)受到相同的對(duì)待?！跋嗤瑢?duì)待”是從正向解釋平等的基本要義，著眼于受待人之間情況的相同性或者同一性；只要備齊相同性的要件，相同對(duì)待則構(gòu)成了另一方的義務(wù)。如在行政法律關(guān)系中，兩個(gè)同為農(nóng)業(yè)戶口的行政相對(duì)人申請(qǐng)個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在其他條件都符合法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出相同的許可決定。在這里，申請(qǐng)人“相同情況”應(yīng)被限定于法定條件，故行政機(jī)關(guān)法外另附加如性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等，均構(gòu)成違反平等原則。

與之相關(guān)的問(wèn)題是，或者更為重要的問(wèn)題是，若上述“法定條件”中設(shè)有“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”，則構(gòu)成了立法正當(dāng)性問(wèn)題。以此為例，立法平等意味著立法者若要在申請(qǐng)個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法定條件中加入“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”限制，必須公開(kāi)說(shuō)明這些條件與實(shí)現(xiàn)設(shè)立個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照目的之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，否則，它構(gòu)成立法權(quán)濫用。由于我國(guó)尚未設(shè)立憲法法院，故這個(gè)問(wèn)題目前僅限于學(xué)理上討論。

2.“差別對(duì)待”。不同的情況差別對(duì)待，即受待人之間若情況不同，則可以受到不相同的對(duì)待?！安顒e對(duì)待”是從反向解釋平等的例外要義，即受待人之間的情況只要有足夠的、實(shí)質(zhì)性的差別，另一方就可以不受“相同對(duì)待”規(guī)則的約束，并作出不同的處理決定。如《上海市引進(jìn)人才申辦本市常住戶口試行辦法》（滬府發(fā)〔2010〕28號(hào)）規(guī)定，“具有博士研究生學(xué)歷并取得相應(yīng)學(xué)位或具有高級(jí)專(zhuān)業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員和管理人員”且在滬工作穩(wěn)定的人才，專(zhuān)業(yè)（業(yè)績(jī)）與崗位相符的，可以申辦本市常住戶口。因碩士生與博士生之間具有“足夠的、實(shí)質(zhì)性的差別”，故在《上海市引進(jìn)人才申辦本市常住戶口試行辦法》規(guī)定的法律框架之下，排除碩士生申辦上海市常住戶口并不違反“差別對(duì)待”的平等原則。

雖然“差別對(duì)待”為平等原則的例外要義，但是，在相當(dāng)程度上它的重要性已經(jīng)超過(guò)了“相同對(duì)待”。 因?yàn)?，?jīng)驗(yàn)表明，在適用平等原則時(shí)，人的利己本性決定了他更喜好“差別對(duì)待”，從而滿足自己的本性需求。如有學(xué)者所言：“假使將平等原則理解為對(duì)所有事物應(yīng)作相同的處理，在必須作區(qū)分的法秩序里，平等原則將喪失其意義。比較有意義的作法是：將平等原則理解為，其應(yīng)確定不平等的條件。為此，平等原則本身并不能創(chuàng)設(shè)正義，惟其得以阻止正義的方面——恣意。因此，應(yīng)將平等原則理解為恣意禁止?！雹訇悙?ài)娥：《平等原則作為立法行塑社會(huì)給付體系的界限——兼評(píng)司法院大法官相關(guān)解釋》，載《憲政時(shí)代》，第32卷第3期（2007）。也就是說(shuō)，與其追求正面的平等對(duì)待，不如著力于禁止在“差別對(duì)待”中的恣意。

姑且不論是否要把“差別對(duì)待”與“恣意禁止”作學(xué)理上的對(duì)接，僅如何認(rèn)定“差別”就足以令人望而卻步，所以不如從禁止恣意上尋找解決問(wèn)題的答案。從禁止恣意角度，判斷“差別”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)去主觀化，才能把出現(xiàn)在判斷“差別”過(guò)程中的恣意控制在最小范圍內(nèi)。在這里，導(dǎo)入比例原則或許是一個(gè)可選的、相對(duì)較優(yōu)的策略。②關(guān)于比例原則，可以進(jìn)一步閱讀蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》，法律出版社2010年版。如有學(xué)者所言：“所謂平等最簡(jiǎn)單的詮釋就是禁止沒(méi)有正當(dāng)理由而存在的不平等行為，此處所稱沒(méi)有正當(dāng)理由，指欠缺重要的實(shí)質(zhì)原因。而認(rèn)定有無(wú)重要的實(shí)質(zhì)原因，不外乎三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否在于追求正當(dāng)目的，（2）是否為達(dá)成此一目的所必要，（3）與目的之價(jià)值成適當(dāng)比例，以上標(biāo)準(zhǔn)正是比例原則的內(nèi)涵?！雹蹍歉?、陳淳文：《憲法理論與政府體制》，臺(tái)灣三民書(shū)局2013年版，第172頁(yè)。所以，“差別待遇是否符合立法之要求，或者說(shuō)作為手段的差別待遇與所追求目的間是否有合理關(guān)聯(lián)，可以作為違反平等與否之判斷標(biāo)準(zhǔn)。”④許宗力：《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡(jiǎn)資修主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（第2輯），臺(tái)灣德伸文化事業(yè)股份有限公司1990年版，第88頁(yè)。

解釋選擇性執(zhí)法是否符合平等原則，是詮釋平等原則中不可回避的法理問(wèn)題。所謂選擇性執(zhí)法，是指“根據(jù)情勢(shì)需要，什么時(shí)候嚴(yán)格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時(shí)候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時(shí)候嚴(yán)格執(zhí)行哪個(gè)具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時(shí)候?qū)δ膫€(gè)案件執(zhí)行特別對(duì)待的視具體情況而定的執(zhí)法方式”⑤戴治勇、楊曉維：《間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2006年第9期。。選擇性執(zhí)法依選擇對(duì)象不同，可以分為：（1）隨機(jī)型。即基于執(zhí)法成本的考量，由行政機(jī)關(guān)依照事先確定規(guī)則，選擇執(zhí)法對(duì)象。如對(duì)商貿(mào)市場(chǎng)中一萬(wàn)多個(gè)攤位，選擇個(gè)位數(shù)為1的攤位進(jìn)行是否有銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品的執(zhí)法檢查。（2）非隨機(jī)型。即基于威懾性的考量，行政機(jī)關(guān)無(wú)規(guī)則地確定執(zhí)法對(duì)象。如在上述情景下，行政機(jī)關(guān)隨意選擇其中幾家攤位進(jìn)行是否有銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品的執(zhí)法檢查，旨在威懾其他有銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品的攤位，收斂其違法行為。本文所涉的“吳案”屬于非隨機(jī)型的選擇性執(zhí)法。除此之外，行政機(jī)關(guān)還可以時(shí)間、地點(diǎn)不同進(jìn)行選擇性執(zhí)法，如節(jié)假日、重大活動(dòng)之前公安機(jī)關(guān)“掃黃”執(zhí)法，或者在酒店門(mén)口不遠(yuǎn)處設(shè)臨檢點(diǎn)查酒、醉駕等。①2008年12月20日，由國(guó)務(wù)院部署，衛(wèi)生部等九部委聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于開(kāi)展全國(guó)打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專(zhuān)項(xiàng)整治的緊急通知》規(guī)定：“為嚴(yán)厲打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑的違法犯罪行為，保護(hù)人民群眾身體健康和生命安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)國(guó)務(wù)院部署，衛(wèi)生部、工業(yè)和信息化部、公安部、監(jiān)察部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)管局等9部門(mén)提出了集中開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)整治的意見(jiàn)，經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，在各級(jí)政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，決定開(kāi)展為期4個(gè)月的打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專(zhuān)項(xiàng)整治工作?！?/p>

選擇性執(zhí)法是否合法、合理，學(xué)理上也并非有一致的共識(shí)。如有學(xué)者認(rèn)為，選擇性執(zhí)法具有如下幾個(gè)方面的合理性：（1）執(zhí)法的選擇性有利于針對(duì)特定主體采取區(qū)別措施，可以對(duì)類(lèi)似違法者起到很強(qiáng)警戒作用。（2）選擇性執(zhí)法可以集中力量解決特定問(wèn)題，節(jié)約成本。（3）選擇性執(zhí)法在很大程度上滿足了社會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的需求。②葉小蘭：《選擇性執(zhí)法的內(nèi)在悖論與消解機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。否定選擇性執(zhí)法的觀點(diǎn)也并非沒(méi)有。如有學(xué)者認(rèn)為：“在國(guó)家擁有立法權(quán)，同時(shí)對(duì)執(zhí)法又能夠?qū)嵤┯行в绊懙谋尘跋?，?guó)家總是有激勵(lì)對(duì)不同情況做出相機(jī)抉擇。當(dāng)法律成為一種約束顯得僵化時(shí)，國(guó)家就有積極性去超越它。這主要表現(xiàn)為國(guó)家利用剩余執(zhí)法權(quán)，通過(guò)執(zhí)法投入和執(zhí)法方式的變化進(jìn)行選擇性執(zhí)法，以獲得更大的靈活性。本文認(rèn)為它是解釋中國(guó)目前普遍存在的選擇性執(zhí)法，以行政政策替代法庭裁決、嚴(yán)打式的周期性、運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法等多種‘怪’現(xiàn)象的基礎(chǔ)。……現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)法者都是在約束條件下最大化自己的利益，有限的在位期往往使得執(zhí)法者更偏向于短期的利益權(quán)衡。在監(jiān)督費(fèi)用不為零的情況下，選擇性執(zhí)法的結(jié)果還可能大大偏離其執(zhí)法的最初目的。而且，對(duì)選擇性執(zhí)法的依賴將不斷強(qiáng)化并擴(kuò)大政府權(quán)力，甚至執(zhí)法者的個(gè)人權(quán)威，它又反過(guò)來(lái)方便并加劇選擇性執(zhí)法，這必將阻礙正在努力完善的法治進(jìn)程?！雹鄞髦斡拢骸哆x擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。在現(xiàn)實(shí)中，選擇性執(zhí)法還會(huì)產(chǎn)生一種“破窗現(xiàn)象”，也就是說(shuō)，如果打破這扇窗戶沒(méi)人管，那么別人就可能受到某種暗示，去打爛更多的窗戶。所以，選擇性執(zhí)法可能會(huì)向社會(huì)傳遞出一個(gè)錯(cuò)誤的信息：對(duì)法律不必當(dāng)真，可以在執(zhí)法的空間中躲避?！胺ú辉趪?yán)而在必行”。當(dāng)法律不是持續(xù)地發(fā)揮作用，而是因?yàn)樾蝿?shì)需要才偶爾顯示一下威嚴(yán)，這不僅會(huì)導(dǎo)致違法行為不斷產(chǎn)生的“破窗效應(yīng)”，會(huì)讓那些違法者滋生僥幸心理，選擇暫避風(fēng)頭，卷土重來(lái)，而且還會(huì)給人們以遐想空間：對(duì)一些執(zhí)法對(duì)象的處罰，不是因?yàn)榉傻耐?yán)，而是出于其他的考慮，否則，行政機(jī)關(guān)“為什么到今天才查”呢？④關(guān)于選擇性執(zhí)法理論的不足，可以參見(jiàn)趙娟：《國(guó)有上市公司信息披露監(jiān)管的選擇性執(zhí)法分析》，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2011年版，第36頁(yè)。

筆者認(rèn)為，選擇性執(zhí)法的法律價(jià)值不可輕易否定，基于執(zhí)法成本有限性等因素，行政機(jī)關(guān)在遵守平等原則前提下，可以采用選擇性執(zhí)法方式。但是，衍生出來(lái)的一個(gè)重要的法理問(wèn)題是，行政相對(duì)人是否可以借助平等原則作為抗辯行政機(jī)關(guān)對(duì)其違法行為所作出的處理不具有合法性，由此導(dǎo)出了平等原則是否可以適用到違法行為，即“違法平等”？

“違法平等”的本意是相同的違法行為，應(yīng)當(dāng)受到相同的查處。可見(jiàn)，“違法平等”的核心問(wèn)題是“人民與行政權(quán)之間就已存在不法的狀態(tài)延伸到本身的不法行為之上，且使本身不法行為獲得相同的法律后果”⑤陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第64-65頁(yè)。。我國(guó)大陸學(xué)者在論及平等權(quán)保護(hù)時(shí)，尚未涉及“違法平等”問(wèn)題。⑥李樹(shù)忠、侯曉光：《平等保護(hù)請(qǐng)求權(quán)研究》，載《政法論壇》2004年第4期；關(guān)保英：《論行政相對(duì)人權(quán)利的平等保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第3期；李元起、郭慶珠：《行政相對(duì)人平等對(duì)待請(qǐng)求權(quán)初探》，載《法學(xué)家》2004年第6期；潘玉臣：《試論罪刑適用平等原則》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第2期。在域外行政法理論上，“違法平等”通常是在討論平等原則時(shí)被附加提及，但否認(rèn)平等原則中包括“違法平等”。如有學(xué)者認(rèn)為：“平等原則只能夠在合法的法秩序中作為實(shí)踐的工具。因此對(duì)于涉及不法平等之案例，即非平等之案例，不是非平等權(quán)發(fā)揮功效的場(chǎng)合，所以必須舍去援引平等原則作為討論不法平等的依據(jù)，須另辟蹊徑?！雹訇愋旅瘢骸镀降仍瓌t拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第79頁(yè)。這另辟蹊徑是，“不法平等雖然不能在憲法平等權(quán)的概念中演澤產(chǎn)生，但卻可以透過(guò)討論行政規(guī)則的效力問(wèn)題時(shí)，融入信賴?yán)姹Ｗo(hù)——即人民相信行政規(guī)則及前例——及行政自制原則，使得平等原則重新浮現(xiàn)”②陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第79頁(yè)。。其實(shí)，如果從違法者提出要求“平等對(duì)待”的訴求內(nèi)容切入，上述觀點(diǎn)中提出的“另辟蹊徑”的方案可以被放棄，這樣更能妥當(dāng)性地解決“違法平等”所帶來(lái)的法理困境。

違法者提出要求“平等對(duì)待”的訴求內(nèi)容可以分為：（1）要求其他違法者與自己一樣平等地受到處理，即“平等處理”。平等處理所產(chǎn)生的法秩序是國(guó)家法律體系所要達(dá)成的目標(biāo)，所以，它應(yīng)當(dāng)納入平等原則的內(nèi)容。（2）要求自己與其他違法者一樣平等地不受處理，即“平等不處理”。平等不處理所產(chǎn)生的是與法不合的“法”秩序，從而弱化了人們對(duì)法律適用的正當(dāng)預(yù)期。有學(xué)者認(rèn)為：“由于良好的法律制度運(yùn)行構(gòu)成人們對(duì)其行為后果相對(duì)準(zhǔn)確的預(yù)期，從而也是環(huán)境相對(duì)穩(wěn)定的必要條件，如果選擇性執(zhí)法擾亂了人們預(yù)期，它本身就會(huì)成為不穩(wěn)定的一個(gè)根源，這反過(guò)來(lái)又強(qiáng)化了對(duì)靈活性、選擇性執(zhí)法的需求?！雹鄞髦斡拢骸哆x擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。所以，“平等不處理”不是平等原則題中應(yīng)有之義。在德國(guó)行政法上，人們“不得對(duì)錯(cuò)誤的法律適用行為主張平等性要求。平等性要求不是維護(hù)非法做法或者只有例外情況下才允許的做法的正當(dāng)理由，不存在不法的平等性”④［德］沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第420頁(yè)。。

（二）實(shí)務(wù)見(jiàn)解

1.判例。平等權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，若沒(méi)有法律、法規(guī)轉(zhuǎn)接，法院通常不會(huì)引入裁判，更不會(huì)作裁判主文依據(jù)。⑤關(guān)于行政裁判中理由依據(jù)和主文依據(jù)的區(qū)分，參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第485頁(yè)。但是，在一些行政案件中，原告在起訴理由中引入平等權(quán)保護(hù)主張，用以支持自己的訴訟請(qǐng)求。如在張家祥等訴四川省峨嵋山市峨嵋山風(fēng)景旅游管理局行政收費(fèi)案中，訴狀認(rèn)為：“原告與峨嵋山市全日制在校大學(xué)生，同屬國(guó)家統(tǒng)一招收的大學(xué)生，依法享有與其同樣的平等利用風(fēng)景名勝區(qū)的合法權(quán)益，不得因原告不是峨嵋山本地學(xué)生而受到歧視。但被告對(duì)同樣的情況，以及相同利用峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)的行為，僅僅根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，收取不同的利用風(fēng)景名勝區(qū)費(fèi)用的行為，違反了《中華人民共和國(guó)憲法》第33條第2款、第3款關(guān)于公民享有平等權(quán)之規(guī)定，侵犯了原告與峨嵋山市大學(xué)生平等利用峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)的合法權(quán)益?！雹拗軅サ龋骸斗ㄍド系膽椃ā?，山東人民出版社2011年版，第71頁(yè)。對(duì)此，法院引用了《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》等規(guī)定，認(rèn)定被告向原告減半收取每人40元門(mén)票的行為合法。至于所涉“平等權(quán)”問(wèn)題，法院繼而認(rèn)為：

由于被告對(duì)樂(lè)山市11個(gè)區(qū)、市、縣、自治縣城鄉(xiāng)居民（含峨嵋山市大學(xué)生）收取每人10元門(mén)票的行為屬另一具體行政行為，原告張家祥等八人不是該具體行政行為的行政相對(duì)人，其無(wú)權(quán)就該具體行政行為提起訴訟，該具體行政行為是否合法也不屬于本案所審查的范圍。因此，原告張家祥等八人以被告根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)，收取其相當(dāng)于峨嵋山市大學(xué)生4倍游覽峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)門(mén)票的行為，侵犯其平等權(quán)為由，要求確認(rèn)被告對(duì)其收取相當(dāng)于峨嵋山市大學(xué)生4倍游覽峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)門(mén)票的具體行政行為違法的請(qǐng)求不能成立。⑦四川省峨嵋山市人民法院［2002］峨嵋行初字第7號(hào)行政判決書(shū)。

從裁判邏輯上看，法院切斷了被告對(duì)原告收取每人40元門(mén)票和對(duì)樂(lè)山市11個(gè)區(qū)、市、縣、自治縣城鄉(xiāng)居民（含峨嵋山市大學(xué)生）收取每人10元門(mén)票的兩個(gè)行政行為之間的關(guān)聯(lián)性，認(rèn)定這是兩個(gè)不相關(guān)的問(wèn)題，并稱原告對(duì)后一個(gè)行政行為無(wú)權(quán)提起行政訴訟，當(dāng)然也就不屬于本案法院審查范圍。既然這兩個(gè)收費(fèi)行為之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，那么原告以侵犯平等權(quán)為由提出的訴訟請(qǐng)求也就不能成立。本案中，法院并沒(méi)有明確排除平等權(quán)保護(hù)在行政訴訟中的可適用性，只是認(rèn)為本案沒(méi)有可以適用平等權(quán)保護(hù)的事實(shí)基礎(chǔ)。

而在其他一些當(dāng)事人從選擇性執(zhí)法角度主張平等權(quán)保護(hù)的行政案件里，法院通常以“不屬于本案審查范圍”為由，拒絕審查選擇性執(zhí)法是否具有合法性的問(wèn)題。如在陳梅香與中山市城市管理行政執(zhí)法局城管行政決定糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：

至于上訴人提出被上訴人存在選擇性執(zhí)法，其作出的行政強(qiáng)制決定錯(cuò)誤的問(wèn)題，市城管執(zhí)法局是否對(duì)他人的違法行為采取法律措施，并不影響本案的審理，上訴人若認(rèn)為市城管執(zhí)法局存在選擇性執(zhí)法的情形的，應(yīng)另尋其他途經(jīng)解決。①?gòu)V東省中山市中級(jí)人民法院［2014］中中法行終字第12號(hào)行政判決書(shū)。

在該案中，法院認(rèn)為，即使被上訴人有選擇性執(zhí)法，也與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，上訴人“應(yīng)另尋其他途徑解決”。但是，何謂“其他途徑”，法院又不予指明，上訴人對(duì)此可能會(huì)無(wú)所適從。在談堅(jiān)強(qiáng)與上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府拆除違法建筑決定上訴案中，法院也持相同態(tài)度。在該案中，上訴人提出：“雖然其搭建的圍墻超過(guò)了宅基地范圍，但華新鎮(zhèn)普遍存在違法搭建，而且搭建圍墻無(wú)需任何審批手續(xù)，被上訴人只拆除上訴人搭建的圍墻，屬于選擇性執(zhí)法。”對(duì)此，法院認(rèn)為：

至于被上訴人作出決定后實(shí)施強(qiáng)制拆除行為的合法性，以及上訴人提出的他人的違法搭建行為，均不屬于本案審查范圍。②談堅(jiān)強(qiáng)與上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府拆除違法建筑決定上訴案，上海市第二中級(jí)人民法院《行政判決書(shū)》（［2014］滬二中行終字第24號(hào)）。

在比較法上，關(guān)于平等權(quán)與選擇性執(zhí)法方面的判例也并不少見(jiàn)。如在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法院的一個(gè)判例中，法院認(rèn)為：“至于他人違建不予拆除系‘另一問(wèn)題’，而不能作為主張本案違反平等原則之理由?！雹叟_(tái)灣行政法院86判字第280號(hào)，轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第69頁(yè)。在另一個(gè)判例中，法院認(rèn)為：“原告所舉其他處所亦有類(lèi)似違建情形，是否屬實(shí)應(yīng)由被告機(jī)關(guān)另外予以查處，不得執(zhí)為系爭(zhēng)違建免予拆除之論據(jù)?！雹芘_(tái)灣行政法院87判字第1963號(hào)，轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第69頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法院關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的裁判邏輯，與我國(guó)大陸法院所持觀點(diǎn)十分相似，均作為與本案無(wú)關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題加以處理。

在德國(guó)，1954年5月4日聯(lián)邦行政法院在“鐵路局公務(wù)員資格認(rèn)定案”中，將平等請(qǐng)求權(quán)限于請(qǐng)求應(yīng)具有合法創(chuàng)設(shè)的法律地位，不法的平等并不存在。⑤轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第75頁(yè)。1969年12月10日，聯(lián)邦行政法院在“兵役緩征案”中，否定了與兵役法相抵觸的行政規(guī)則所創(chuàng)設(shè)的“法律地位”可成為平等請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。⑥轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第76頁(yè)。到1971年的“杜賓根大學(xué)學(xué)費(fèi)案”，聯(lián)邦行政法院以既然絕大多數(shù)的學(xué)生（93%）都享受違法的利益（不交費(fèi)），卻要求少數(shù)的學(xué)生（7%）承受合法的負(fù)擔(dān)，恐已違反了平等原則，因此，法院認(rèn)為這些少數(shù)學(xué)生亦無(wú)須交學(xué)費(fèi)。⑦轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第78頁(yè)。但德國(guó)憲法法院卻不承認(rèn)“不法的平等性”。⑧［德］沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第249頁(yè)?？梢?jiàn)，在德國(guó)法判例中，法院的態(tài)度也是有變化的。如在“鐵路局公務(wù)員資格認(rèn)定案”中，法院否定了“違法的平等”，但在“杜賓根大學(xué)學(xué)費(fèi)案”中卻又肯定了“違法的平等”?；蛟S，是否承認(rèn)“違法的平等”的答案應(yīng)當(dāng)?shù)絺€(gè)案中去尋找，抽象性的答案可能并不存在。

2.法規(guī)范。在現(xiàn)行法律體系中，查規(guī)章以上的法規(guī)范，關(guān)于平等權(quán)保護(hù)的規(guī)定并不少見(jiàn)。如《行政許可法》第5條第3款規(guī)定：“符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請(qǐng)人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視?！边@里的“不得歧視”，本意是要求行政機(jī)關(guān)在行政許可程序中，保護(hù)申請(qǐng)人的平等權(quán)。關(guān)于選擇性執(zhí)法問(wèn)題，有的行政規(guī)定明確加以禁止，如中國(guó)海事局在《關(guān)于加強(qiáng)船舶進(jìn)出港許可業(yè)務(wù)代理誠(chéng)信管理的通知》中明確規(guī)定：“對(duì)于船舶進(jìn)出港許可業(yè)務(wù)代理管理工作中存在行政不作為、監(jiān)管不到位，或者內(nèi)外勾結(jié)、以權(quán)謀私、弄虛作假、推諉刁難和選擇性執(zhí)法的單位和個(gè)人，要依法依規(guī)嚴(yán)肅處理。”①中國(guó)海事局《關(guān)于加強(qiáng)船舶進(jìn)出港許可業(yè)務(wù)代理誠(chéng)信管理的通知》（2012年11月5日）。有的行政規(guī)定盡管沒(méi)有明確寫(xiě)上選擇性執(zhí)法，但在內(nèi)容上還是可以解釋出來(lái)的。如浙江省人民政府在《關(guān)于在全省開(kāi)展“三改一拆”三年行動(dòng)的通知》中規(guī)定：“要堅(jiān)持重點(diǎn)突破、有序推進(jìn)，將違法違規(guī)占用農(nóng)耕地、影響公共安全和重大建設(shè)、嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃、交通干線兩側(cè)的違法建筑作為重點(diǎn)率先拆除?！雹谡憬∪嗣裾蛾P(guān)于在全省開(kāi)展“三改一拆”三年行動(dòng)的通知》（浙政發(fā)［2013］12號(hào)）。該《通知》屬于行政規(guī)定，其中“重點(diǎn)率先拆除”屬于選擇性執(zhí)法，但是，其他違法建筑并非不拆除，而是挪后拆除，屬于時(shí)間上的選擇性執(zhí)法。如前所述，選擇性執(zhí)法若有充分理由，它是符合平等原則的，并非一律違法。這在比較法上也是可以找到相關(guān)的立法例的。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第6條規(guī)定：“行政行為，非有正當(dāng)理由，不得為差別待遇?！币勒贞愋旅窠淌诮忉?zhuān)此^“恣意禁止原則”，即行政權(quán)要受到憲法平等原則的拘束，它涉及了“不法平等”的問(wèn)題。③陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問(wèn)題》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第59頁(yè)。

三、本案論點(diǎn)分析

吳案是一個(gè)涉及平等權(quán)保護(hù)與選擇性執(zhí)法問(wèn)題的典型案件。在本文對(duì)相關(guān)法理、實(shí)務(wù)作了一個(gè)較為全面的整理基礎(chǔ)上，結(jié)合從吳案中提煉出來(lái)的論點(diǎn)提要，現(xiàn)作分析如下。

（一）行政機(jī)關(guān)作選擇性執(zhí)法時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)就合目的性作出理由說(shuō)明

行政具有面向未來(lái)的社會(huì)秩序形成功能，其目的性十分明顯；并且，行政具有裁量性，在相當(dāng)程度上，裁量性成為行政的特質(zhì)之一。所以，“行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋法律、適用法律時(shí)，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求之目的，亦即行政目的。因?yàn)樾姓亲非罄娴淖饔?，所以除了要具備合法性之外，還要具備合目的性”④翁岳生：《行政的概念與種類(lèi)》，載翁岳生編：《行政法》（上），元照出版有限公司2006年版，第13頁(yè)。。選擇性執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)企圖恢復(fù)失衡的社會(huì)秩序的一種主觀努力，具有強(qiáng)烈的目的性導(dǎo)向；同時(shí)，“選擇”本身包含了裁量，包括執(zhí)法對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等的選擇。所以，如果法律不要求行政機(jī)關(guān)就選擇性執(zhí)法的合目的性作出說(shuō)明，那么，行政機(jī)關(guān)濫用選擇性執(zhí)法就難以避免。因此，從控制行政權(quán)合法行使的角度來(lái)說(shuō)，這種合目的性的理由說(shuō)明當(dāng)然是行政法“控制”機(jī)制中的應(yīng)有之義。

此外，選擇性執(zhí)法縱然可以成為行政機(jī)關(guān)的一種執(zhí)法方式，它也應(yīng)當(dāng)受到比例原則的約束。在吳案中，行政機(jī)關(guān)選擇僅對(duì)吳某作出拆除違法建筑的處罰決定，與它所要實(shí)現(xiàn)的行政目的并不一致，因?yàn)?，如吳某所說(shuō)，被上訴人對(duì)于本村占用耕地建大樓的人沒(méi)有處罰，若情況屬實(shí)，足顯被上訴人選擇性執(zhí)法權(quán)的“濫用”。在實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法通常有“擺不上臺(tái)面”的理由，有時(shí)說(shuō)出的理由也難以在社會(huì)一般人所具有的道義、倫理面前經(jīng)得起責(zé)問(wèn)。就吳案來(lái)說(shuō)，吳某在上訴中稱：

被上訴人選擇性執(zhí)法非常明確。違章建筑在我們村是普遍現(xiàn)象，因?yàn)橥ㄟ^(guò)正常、合法的流程，已申請(qǐng)不到《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內(nèi)的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對(duì)于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對(duì)不同意拆遷的人進(jìn)行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執(zhí)法是非常明確的。

在這段陳述中，我們至少可以概括出以下幾個(gè)論點(diǎn)值得關(guān)注：（1）吳某所在的村違建現(xiàn)象十分普遍，原因是政府已經(jīng)不再審批農(nóng)村私人建房的申請(qǐng)，村民即使符合法定條件的申請(qǐng)，也沒(méi)有辦法啟動(dòng)審批程序了。（2）原拆原建，不影響其他村民的合法權(quán)益。也就是說(shuō)，若政府開(kāi)啟農(nóng)村私人建房申請(qǐng)，吳某的申請(qǐng)?jiān)谡Ｇ闆r下是會(huì)得到政府批準(zhǔn)的。（3）只針對(duì)不同意拆遷的吳某進(jìn)行處罰。本案背后有一個(gè)“城中村改造項(xiàng)目”，吳某拒絕違法拆遷、拒絕簽字，所以遭到了城管、工商、土管各行政機(jī)關(guān)的一系列非法裁決，逼他簽字的意圖明顯。在這樣的前提下，當(dāng)吳某提出為什么“對(duì)于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對(duì)不同意拆遷的人進(jìn)行處罰”的質(zhì)疑時(shí)，若行政機(jī)關(guān)不能作出選擇性執(zhí)法的合目的性說(shuō)明時(shí)，人們就有足夠的理由懷疑行政機(jī)關(guān)在主觀上具有“報(bào)復(fù)”性濫用職權(quán)的動(dòng)機(jī)——以合法的形式掩蓋不正當(dāng)?shù)哪康牡倪x擇性執(zhí)法。

當(dāng)然，如果在行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)沒(méi)有就選擇性執(zhí)法的合目的性說(shuō)明理由，那么，在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)也可以補(bǔ)作理由說(shuō)明，對(duì)此法律并無(wú)禁止規(guī)定。如陳梅香與中山市城市管理行政執(zhí)法局城管行政決定糾紛上訴案中，被上訴人就上訴人關(guān)于選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑作了如下理由說(shuō)明：

陳梅香在本案中一直糾結(jié)于市城管執(zhí)法局有選擇性執(zhí)法問(wèn)題，認(rèn)定市城管執(zhí)法局有意袒護(hù)其鄰居黃惠婷違法行為。這完全是陳梅香不了解客觀情況，產(chǎn)生誤解造成的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。當(dāng)時(shí)陳梅香首先被人投訴立案，這樣立案時(shí)間相對(duì)就早于黃惠婷，在立案取證時(shí)對(duì)陳梅香違法建筑測(cè)量圖也是在很短時(shí)間內(nèi)就取得。但當(dāng)對(duì)黃惠婷立案后，在對(duì)其違法建筑進(jìn)行測(cè)量時(shí)，因存在一定技術(shù)難度，一時(shí)難以測(cè)量準(zhǔn)確。其后經(jīng)多方努力，通過(guò)其他技術(shù)手段，才取得黃惠婷違法建筑的測(cè)量圖。由于這一取證工作的拖后，導(dǎo)致其他相應(yīng)的取證、查證、蓋章工作都有了不同程度的順延，從而最終導(dǎo)致立案時(shí)間大致相同的兩個(gè)案件，在做出行政處罰的時(shí)間上存有差異。當(dāng)市城管執(zhí)法局對(duì)黃惠婷的取證工作完成后，就在第一時(shí)間做出了行政處罰。因此造成陳梅香與黃惠婷行政處罰時(shí)間上的差異，完全是由于客觀原因造成的，并不是市城管執(zhí)法局的主觀原因造成。①?gòu)V東省中山市中級(jí)人民法院［2014］中中法行終字第12號(hào)行政判決書(shū)。

該案中，被上訴人從客觀原因著手，解釋了為什么會(huì)出現(xiàn)相同案件在時(shí)間上先后處理的情況，并否定了自己是選擇性執(zhí)法（不平等對(duì)待）。應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)解釋?zhuān)ㄕf(shuō)明理由）還是說(shuō)得過(guò)去的。若行政機(jī)關(guān)對(duì)“非這樣做不可”的選擇性執(zhí)法盡了說(shuō)明理由的義務(wù)，“選擇性執(zhí)法”就能符合最低限度的程序正義的要求。在這個(gè)“非這樣做不可”的項(xiàng)下，“為了公共利益”、“因情況緊急”和“維護(hù)必要的社會(huì)秩序”等名目，都可以成為其中的內(nèi)容。當(dāng)然，所說(shuō)理由是否成立、正當(dāng)，在行政相對(duì)人不認(rèn)可時(shí)，尚需要接受法院的司法審查。

（二）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒(méi)有受到處罰的事實(shí)，作為自己不應(yīng)當(dāng)受處罰的抗辯理由

《行政處罰法》第6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！标愂鰴?quán)、申辯權(quán)是行政相對(duì)人在行政處罰程序中兩大重要的防御權(quán)，具有無(wú)陳述權(quán)、申辯權(quán)即無(wú)行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)的法律價(jià)值。基于平等權(quán)的法律保護(hù)，在選擇性執(zhí)法中，行政相對(duì)人當(dāng)然有“平等處理”請(qǐng)求權(quán)。具體到行政處罰程序中，對(duì)有相同違法行為的多個(gè)行政相對(duì)人，若行政機(jī)關(guān)只選擇其中一個(gè)行政相對(duì)人給予處罰，那么，行政機(jī)關(guān)必須就這種“選擇”的行政合目的性作出理由說(shuō)明，行政相對(duì)人可以就其他人未被處罰的事實(shí)，作為要求行政機(jī)關(guān)“平等處理”的抗辯理由。

在吳案中，吳某要求“平等處理”的理由主要是，與他相比，行政機(jī)關(guān)對(duì)“非法占用耕地建大樓的人不處罰”，卻只處罰他原拆原建的私人建房行為。在他的認(rèn)識(shí)中，同樣是違法建房，別人占用國(guó)家保護(hù)的耕地，他只使用了自己的宅基地；別人建大樓，他只建自住自用的住宅。但是，行政機(jī)關(guān)卻要拆除他的房子，不拆他人占用耕地所建的大樓。顯然，從常人的平等觀出發(fā)，他認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是要“報(bào)復(fù)”他之前不同意政府的征地拆遷。從行政處罰決定可接受性角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取、考慮這一抗辯理由，因?yàn)椋偈箤?duì)于一個(gè)無(wú)利害關(guān)系的旁人而言，他可能更容易傾向于接受吳某的說(shuō)法。很遺憾，本案中的L市城市管理執(zhí)法局根本沒(méi)有聽(tīng)取也沒(méi)有理性、認(rèn)真地考慮過(guò)吳某這一抗辯。于是，吳某只好在法庭上提出了這樣的“抗辯”。類(lèi)似這樣的情況，在其他行政案件中也并不鮮見(jiàn)。①在陸建華與蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰上訴案中，上訴人陸建華稱：“雖然上訴人在未獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形下自行開(kāi)始翻建工程違反了法律規(guī)定，但是祥華苑小區(qū)內(nèi)百分之九十以上的業(yè)主均已自行翻建過(guò)房屋，對(duì)此被上訴人卻從未作出過(guò)任何處罰或明令禁止的行為。而且在被上訴人對(duì)上訴人作出行政處罰后，被上訴人仍未對(duì)祥華苑小區(qū)內(nèi)其他違法建設(shè)進(jìn)行處理，被上訴人作出的行政處罰無(wú)法令人信服?！苯K省蘇州市中級(jí)人民法院［2013］蘇中行終字第0117號(hào)行政判決書(shū)。另，在毛玉妹與福安市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案中，上訴人毛玉妹稱：“福安境內(nèi)未經(jīng)審批自建房行為盛行，被上訴人僅對(duì)上訴人作出行政處罰決定屬選擇性執(zhí)法，顯失公正?！备＝ㄊ幍率兄屑?jí)人民法院［2014］寧行終字第14號(hào)行政判決書(shū)。

當(dāng)然，在吳某這樣的案件中，基于吳某本身有違法建房的行為在身——姑且這里不考慮吳某違法建房的原因，所以，吳某抗辯理由的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“平等處理”，而不是“平等不處理”。如前所述，“平等不處理”有違法理，行政機(jī)關(guān)可以不予考慮。

（三）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒(méi)有受到處罰事實(shí)，作為認(rèn)定本案行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的理由

《行政訴訟法》第54條規(guī)定，被訴行政行為若有“濫用職權(quán)”情形的，法院可以作出撤銷(xiāo)或者確認(rèn)被訴行政行為違法的判決。相同情形不相同處理，導(dǎo)致處理結(jié)果難以接受，當(dāng)是濫用職權(quán)情形之一。對(duì)此，學(xué)理與實(shí)務(wù)上的分歧并不大。但是，這種情形通常限定于同一案件中的多個(gè)當(dāng)事人之間的處理，如A、B兩人共同毆打C，A、B兩人在毆打過(guò)程中地位主次難分，但公安機(jī)關(guān)只處理了A而沒(méi)有處理B。對(duì)此，A可以“平等處理”為由，指控公安機(jī)關(guān)對(duì)自己的處罰是濫用職權(quán)。但是，如吳某這樣的案件，對(duì)于吳某提出的“平等處理”請(qǐng)求，法院通常不作審查，法院認(rèn)為：

本案中，上訴人吳某對(duì)案涉房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的事實(shí)并無(wú)異議，但認(rèn)為被上訴人臨安市執(zhí)法局是為了配合非法拆遷而選擇性執(zhí)法。上訴人主張的被上訴人對(duì)案外人違法建筑未進(jìn)行處罰的行為以及其他行政機(jī)關(guān)非法拆遷等行為，并非本案的審查對(duì)象。②浙江省杭州市中級(jí)人民法院《行政判決書(shū)》（［2013］浙杭行終字第50號(hào)）。另如，在陸建華與蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰上訴案中，針對(duì)上訴人陸建華訴稱，法院認(rèn)為：“至于祥華苑小區(qū)其他業(yè)主自行翻建房屋的行為是否應(yīng)處罰，與被上訴人所作行政處罰的合法性并無(wú)關(guān)聯(lián)性。”江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院［2013］蘇中行終字第0117號(hào)行政判決書(shū)。在毛玉妹與福安市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案中，針對(duì)上訴人毛玉妹訴稱，法院認(rèn)為：“且被上訴人認(rèn)為，其他地方違法建筑物，只要存在無(wú)法采取改正措施消除影響的情形，均應(yīng)限期自行拆除。故上訴人提出被上訴人僅對(duì)其進(jìn)行處罰顯失公平的上訴理由缺乏事實(shí)依據(jù)?！备＝ㄊ幍率兄屑?jí)人民法院［2014］寧行終字第14號(hào)行政判決書(shū)。

本案中，“非本案審查對(duì)象”是法院不予考慮的裁判理由。雖然這樣的技術(shù)處理并非沒(méi)有訴訟法上的根據(jù)，但是，從裁判的可接受性角度或者所謂的“實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議”要求看，將“平等處理”納入審查范圍，對(duì)當(dāng)事人提出的選擇性執(zhí)法是否合法進(jìn)行審查是十分必要的。那么，法院應(yīng)如何審查呢？筆者認(rèn)為，法院可以采用“兩步審查法”：

1.審查相關(guān)法規(guī)范中是否有“選擇性執(zhí)法”的合法依據(jù)。如前述引用的浙江省人民政府在《關(guān)于在全省開(kāi)展“三改一拆”三年行動(dòng)的通知》中規(guī)定的“重點(diǎn)率先拆除”，它為行政機(jī)關(guān)在“三改一拆”中的作選擇性執(zhí)法提供了合法依據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，選擇性執(zhí)法通常服務(wù)于政府一個(gè)時(shí)期或者階段中心工作的需要，為此，政府也會(huì)發(fā)布若干選擇性執(zhí)法的行政規(guī)定，為行政機(jī)關(guān)依法行政提供依據(jù)。法院在審查中，尤其要注意這類(lèi)政策性的行政規(guī)定是否有抵觸上位法的情形。

2.經(jīng)審查，若選擇性執(zhí)法有合法依據(jù)，則采用行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)作合法性審查，即選擇性執(zhí)法是否有裁量濫用、裁量怠惰和裁量逾越等情形；若選擇性執(zhí)法沒(méi)有合法依據(jù)，則法院可以導(dǎo)入比例原則，審查選擇性執(zhí)法是否具有適當(dāng)性、必要性和均衡性。若違反比例原則的，則構(gòu)成法院撤銷(xiāo)選擇性執(zhí)法的理由。

四、結(jié)論

基于行政成本等客觀因素的限制，選擇性執(zhí)法是具有正當(dāng)性的，所以，選擇性執(zhí)法并非都是違法行政，它的合法性取決于它不得損害平等權(quán)所保護(hù)的法益。同樣，行政相對(duì)人基于平等權(quán)所保護(hù)的法益（平等處理），可以在行政程序、訴訟程序中抗辯選擇性執(zhí)法的違法性，維護(hù)自己的合法權(quán)益。在涉及選擇性執(zhí)法的行政案件中，法院不宜以“非本案審查對(duì)象”為由，對(duì)當(dāng)事人提出的訴答理由一概置之不理。它應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴稱理由（“平等處理”抑或“平等不處理”），結(jié)合個(gè)案的具體情況決定是否要加以審查，從而提升行政裁判的可接受性。

（責(zé)任編輯：陳 儀）

*浙江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。