論不作為犯罪中的被害人行為

莊清龍

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠 233030)

一 問題的提出

以不作為的形式構(gòu)成的犯罪中，當(dāng)出現(xiàn)了行為人的不作為與被害人自我侵害的行為互相作用導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形時(shí)，如宋福祥殺妻案，宋福祥與妻子李霞發(fā)生爭吵廝打，李霞要上吊，李霞尋找自縊工具時(shí)，宋福祥意識(shí)到李要自縊卻無所作為致使李霞自殺。法院經(jīng)過審理后認(rèn)為:被告人目睹李霞準(zhǔn)備自縊，應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會(huì)發(fā)生死亡的后果，但放任這種死亡后果的發(fā)生，況且家中只有夫妻二人的特疏環(huán)境下，宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，其放任妻子自殺的行為，已構(gòu)成不作為的故意殺人罪。宋福祥是否應(yīng)該定罪，應(yīng)該定何罪，如何闡述理由，無論是司法實(shí)務(wù)界還是理論界都莫衷一是。

在司法實(shí)務(wù)界，分歧主要集中在如何闡述定罪的理由上。作為義務(wù)是不作為犯罪成立的關(guān)鍵，法院雖然認(rèn)定宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，但是對(duì)于作為義務(wù)的來源，一審和二審論證的理由并不一致。一審法院在論證作為義務(wù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)宋福祥的救助義務(wù)來源于“在家中只有夫妻二人的特定環(huán)境”。也就是說，一審法院認(rèn)為，基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生了作為義務(wù)。二審法院在論證作為義務(wù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)宋福祥的救助義務(wù)來源于“在爭吵廝打中用語言刺激李霞，致使李某產(chǎn)生自縊的決心。”換言之，二審法院認(rèn)為，作為義務(wù)來源于先行行為。

在理論界，同樣存在著分歧。如陳興良教授認(rèn)為，一方面，宋福祥并不負(fù)有作為義務(wù)。首先，從法律上來說，夫妻之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)不能推論出相互救助的義務(wù)，家庭這一特定的社會(huì)環(huán)境也不能引申出救助義務(wù);其次，從事實(shí)上來說，吵架廝打行為與自殺行為沒有因果關(guān)系，也沒有導(dǎo)致自殺的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此，宋福祥的行為也不是能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為。［1］另一方面，作為與不作為之間也不存在等價(jià)性。認(rèn)定宋福祥是否構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪，關(guān)鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否是宋某故意或者過失設(shè)定的。夫妻吵架乃是尋常事，不足以成為其妻自殺死亡的原因，自殺死亡是李某本人行為的結(jié)果，因此，李某的不救助與故意殺人罪之間不具有等價(jià)值性。因此得出以下結(jié)論:本罪的定罪在很大程度上是道德戰(zhàn)勝法律的結(jié)果。［2］而張明楷教授認(rèn)為，宋福祥的妻子的生命面臨非常緊迫的危險(xiǎn);妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明其妻子的生命完全依賴于宋某的救助行為;宋某確實(shí)可以輕松救助妻子，這些都足以說明宋某作為義務(wù)的程度，或者說負(fù)有不作為的故意殺人罪的作為義務(wù)，因此認(rèn)為宋福祥不作為的故意殺人罪成立。［3］

筆者認(rèn)為這種分歧是由于不真正不作為犯理論本身的復(fù)雜性、爭議性決定的。這種復(fù)雜性的癥結(jié)在于作為與不作為之間的差異，即不作為的存在結(jié)構(gòu)、規(guī)范結(jié)構(gòu)均不同于作為;爭議性表現(xiàn)在如何將不作為納入到以作為形態(tài)為基礎(chǔ)構(gòu)建的現(xiàn)代刑法學(xué)體系之中，應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定作為與不作為的等價(jià)性并不明確，各種理論聚訟，咸有定論。這種情況下，基礎(chǔ)理論尚且不明確，理論研究難以為刑事立法與司法實(shí)踐提供可操作性的理論根據(jù)。

除了廣泛存在的分歧以外，我國司法實(shí)務(wù)界和理論界在解決這一問題的定罪思維模式上也存在著問題，即局限于“國家—行為人”二元結(jié)構(gòu)的定罪思維模式。由于我國平面耦合式的犯罪構(gòu)成模式是以犯罪人的行為為基礎(chǔ)構(gòu)建的，基本上著眼于犯罪人的行為，與犯罪人的行為和犯罪構(gòu)成的關(guān)系相比，被害人的行為具有天然的外部性，游離于犯罪論體系之外。我們通常在犯罪論中只孤立地考慮被害人承諾等個(gè)別性問題，對(duì)被害人行為的體系性地位缺乏研究。被害人行為內(nèi)部結(jié)構(gòu)互異，如被害人承諾、被害人過錯(cuò)、被害人諒解等，單獨(dú)研究一方面難免會(huì)缺乏系統(tǒng)性。除了2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條所規(guī)定的，在交通肇事案件中認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任需要考慮被害人行為以外，我國刑法通常不考慮被害人的行為對(duì)加害行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪所產(chǎn)生的影響，逕行認(rèn)定加害行為構(gòu)成犯罪。換言之，這種定罪思維模式“僅考慮行為人的行為之于定罪的意義，而對(duì)于被害人之行為在整個(gè)犯罪過程中的地位，被害人行為之于定罪的意義，則明顯重視不夠。”［4］

在不作為犯罪中，被害人的行為是否影響行為人的刑事責(zé)任呢?為了合理地回答這一問題，應(yīng)當(dāng)在“國家—行為人—被害人”的三元邏輯結(jié)構(gòu)的大前提之上討論行為人的刑事責(zé)任，重視被害人的自我決定權(quán)，將被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制。為了明確被害人行為對(duì)定罪機(jī)制的影響，必須要重視被害人的自我決定權(quán)，區(qū)分被害人責(zé)任的程度，厘清被害人行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。筆者希望能通過這種分析，以新的視角重新思考刑法問題，為我國處理相關(guān)問題提供借鑒。

二 被害人行為及自我決定權(quán)

對(duì)被害人行為的重視背后蘊(yùn)含的是自由主義的思想，強(qiáng)調(diào)了對(duì)人的自我決定權(quán)和存在價(jià)值的尊重。詳言之，自由主義刑法觀要求每個(gè)人可以自由處理自己的事務(wù)，僅為自己的行為負(fù)責(zé):一方面，通過確定負(fù)責(zé)的界限，使每個(gè)人的自由得以保障，“只有當(dāng)國民實(shí)現(xiàn)能夠根據(jù)成為刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí)，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰處罰而感到不安，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的后果。”［5］只有罪責(zé)自負(fù)，才能實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自治，自己的自由才不會(huì)受到別人的干涉，從而使人格得到自由的發(fā)展。另一方面，每個(gè)人通過對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，恰恰是作為法律上的主體而非客體而承擔(dān)后果，這正是對(duì)行為人自我決定權(quán)的尊重，證明了行為人是一個(gè)自由、理性的存在，而不是作為手段而存在，表明行為人存在于理智的本體世界，而非感性的現(xiàn)象世界之中。在理智的本體世界中，“人為自律生物，意味他本身就是自己行為的法則，他是自己的立法者。人于存在中通過自己的決定，而不是通過一個(gè)現(xiàn)有的理念來確認(rèn):人是什么，必須如何實(shí)現(xiàn)自己?！保?］“尊重人的原則意味著個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其自由選擇所帶來的結(jié)果負(fù)責(zé)。這個(gè)原則還意味著每一個(gè)人都必須有一個(gè)可以行使自由選擇權(quán)的活動(dòng)余地。”［7］被害人自我決定權(quán)的效果在于阻卻自己行為的違法性。根據(jù)一元的法益衡量說，個(gè)人的自由意志決定與身體的不可侵害的利益的衡量，［8］被害人的自我決定權(quán)在法益的價(jià)值序列中是優(yōu)于自身其他的各項(xiàng)權(quán)利的，因此，被害人自我侵害的行為是不違法的。

當(dāng)然，公民的個(gè)人自治總是有邊界的，超過這個(gè)界限，就不再是自由了。自由意味著他人也可以有同樣的權(quán)利，公民的自我決定權(quán)不應(yīng)損害到其他人的利益，同時(shí)也不能損害國家利益、集體利益。根據(jù)法益主體對(duì)法益進(jìn)行分類，主要有三元論和二元論的爭議:三元論認(rèn)為法益包括國家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益;二元論則認(rèn)為法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益。［9］不管是三元論還是二元論的分法，被害人的自我決定權(quán)只能及于自己可以有效處分的法益，也就是個(gè)人的法益。

三 被害人行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成對(duì)刑事責(zé)任具有決定性作用，不管是刑事責(zé)任的阻卻還是減輕，都必須在犯罪構(gòu)成內(nèi)部討論，脫離了犯罪構(gòu)成，對(duì)刑事責(zé)任的影響的任何解釋都是突兀和缺乏依據(jù)的。研究被害人行為是否能夠影響行為人的刑事責(zé)任，必須考察被害人行為對(duì)犯罪構(gòu)成的影響。我國學(xué)者馮軍教授別出心裁，將答責(zé)模式歸結(jié)為行為人的自我答責(zé)與被害人的自我答責(zé)兩種答責(zé)的模式。［10］筆者認(rèn)為，這種脫離犯罪構(gòu)成討論行為人刑事責(zé)任的思路是不科學(xué)的。首先，導(dǎo)致概念上的混亂。因?yàn)榇鹭?zé)指“對(duì)行為及其后果承擔(dān)責(zé)任，……即刑事責(zé)任。”［11］而被害人的自我答責(zé)意義上的“答責(zé)”顯然不是指承擔(dān)刑事責(zé)任的意思，這樣就與行為人的自我答責(zé)意義上的“答責(zé)”產(chǎn)生了語意上的矛盾。其次，被害人的自我答責(zé)不能當(dāng)然解釋對(duì)行為人的答責(zé)的否定。因?yàn)?，行為人與被害人共同導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，行為人的加害行為對(duì)法益侵害結(jié)果的發(fā)生也產(chǎn)生了作用，被害人的自我答責(zé)只是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，只是起到不能把自己的行為歸責(zé)于行為人的效果，并不能消解行為人的加害行為產(chǎn)生的作用。因此，這種在犯罪構(gòu)成以外并立答責(zé)模式的做法是不可取的。

被害人基于自我決定權(quán)的行為如何影響加害人的刑事責(zé)任呢?筆者認(rèn)為應(yīng)該與共同犯罪相關(guān)聯(lián)的意義上判斷被害人基于自我決定權(quán)的行為對(duì)加害人的行為產(chǎn)生的影響，區(qū)分正犯與共犯。德、日刑法理論一般將共犯分為正犯、教唆犯與幫助犯，表面上以共犯的分工標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也是考慮到各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用。德國刑法理論中區(qū)分正犯與共犯的通說是“犯罪事實(shí)支配理論”，認(rèn)為正犯是具體的犯罪事實(shí)中的核心角色和關(guān)鍵性的人物，共犯則是次要的配角，這其中就包含著共同犯罪人在共同犯罪中的作用和地位的問題。

因此，區(qū)分加害人與被害人誰是正犯，誰是共犯，就需要考慮被害人的行為與加害人的行為在法益侵害過程中所起到的作用。

根據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第46條第2項(xiàng)，因兩方或者兩方以上當(dāng)事人的過錯(cuò)發(fā)生道路交通事故的，根據(jù)其行為對(duì)事故發(fā)生的作用以及過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，分別承擔(dān)主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任。我國學(xué)者馮軍教授曾經(jīng)對(duì)我國刑法中“責(zé)任”的含義進(jìn)行過總結(jié)，包括:(1)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果;(2)在行為的實(shí)施中所起的作用;(3)負(fù)有的職責(zé)，也即應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù);(4)主觀上的過失狀態(tài)。［12］顯然，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條所規(guī)定的責(zé)任指的是第2種意義上的責(zé)任，即在行為的實(shí)施中所起的作用。換言之，被害人對(duì)法益侵害的發(fā)生也有一定的作用，促成了法益侵害結(jié)果的發(fā)生。筆者認(rèn)為可以將最高人民法院的司法解釋對(duì)事故責(zé)任的劃分方式賦予普遍性，使其意義絕對(duì)化，引入到整個(gè)被害人行為領(lǐng)域，將被害人責(zé)任分為全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任。其中，具有重要意義的劃分是后三種劃分，因?yàn)楸缓θ巳绻哂腥控?zé)任的話，行為人當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。

四 被害人行為與不作為犯罪

宋福祥基于夫妻關(guān)系是具有救助的作為義務(wù)的。因?yàn)榧彝ブ贫鹊木S系有賴于夫妻的救助義務(wù)這一紐帶，夫妻之間的命運(yùn)是休戚與共的，必須相互為一定積極行為排除障礙，增強(qiáng)共同體內(nèi)部的凝聚力，防止命運(yùn)共同體的解體。積極義務(wù)不是個(gè)人的私事，而是共同體的基石，行為人承擔(dān)了特定的角色，就要符合法律秩序?qū)υ摻巧钠诖?，就要保證所參加的角色能夠?qū)崿F(xiàn)，不至于落空。為了維持婚姻制度的正常運(yùn)行，行為人一旦進(jìn)入到婚姻這個(gè)特定的領(lǐng)域當(dāng)中，就必須承擔(dān)起救助義務(wù)。正如雅各布斯所言，“要照顧這個(gè)人，使其地位不僅不能惡化，而且還要改善。也就是說……他就具有實(shí)現(xiàn)一種制度的任務(wù)。”［13］

雖然宋福祥具有作為義務(wù)，但是宋福祥的妻子死亡結(jié)果的發(fā)生是由于其自殺與宋福祥不作為的行為共同導(dǎo)致的，他的妻子自殺的行為完全支配了結(jié)果發(fā)生的因果流程，起到了主要作用，所以她的責(zé)任是主要的，她是共犯中的正犯?！白鳛檎咧苯右饦?gòu)成要件該結(jié)果發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)把只是沒有防止該結(jié)果發(fā)生的不作為認(rèn)為是支持作為的功能。所以，違反作為義務(wù)沒有阻止作為者實(shí)施行為的人，……原則上只是幫助犯。”［14］因此，宋福祥的不作為所起的作用只相當(dāng)于共犯。從犯是具有從屬性的，它的違法性依賴于正犯的違法性。宋福祥的妻子的自殺行為是行使自我決定權(quán)的行為，所以她的行為是不違法的。既然正犯的行為都不具有違法性，共犯的行為也不具有違法性，也就是說，宋福祥不履行作為義務(wù)的違法性被阻卻了，他的不作為并不構(gòu)成犯罪。

［1］陳興良.判例刑法學(xué)(教學(xué)版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2012:38－40.

［2］陳興良.本體刑法學(xué)(2版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:213.

［3］張明楷.論不作為殺人罪—兼論遺棄罪的本質(zhì)［A］//陳興良.刑事法評(píng)論［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:256－276.

［4］黃瑛琦.被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制研究［M］.北京:法律出版社，2011:8.

［5］張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009:20.

［6］［德］阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義，等，譯.北京:法律出版社，2011:217.

［7］彼得·斯坦，約翰·香農(nóng).西方社會(huì)的法律價(jià)值［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，1990:173.

［8］張明楷.外國刑法綱要(2版)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007:152.

［9］張明楷.法益初論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:240－241.

［10］馮軍.刑法中的自我答責(zé)［J］.中國法學(xué)，2006(3):93－103.

［11］陳興良.從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義—個(gè)學(xué)術(shù)史的考察［J］.清華法學(xué)，2009(2):6 －24.

［12］馮軍.刑法問題的規(guī)范理解［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009:178－180.

［13］［德］G·雅各布斯.刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用? ［J］.王世洲，譯.比較法研究，2004(1):96－107.

［14］劉瑞瑞.不作為共犯研究［M］.桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2009:8.