專利侵權(quán)非罪化辨析

康添雄

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

罪惡之源，并非來自滿足果腹欲望之財(cái)物，而是起源于人類對(duì)智慧的偷竊行為。①技術(shù)關(guān)乎自然的人類智慧，那么，盜走他人的技術(shù)智慧是否應(yīng)當(dāng)按照“有罪”或“原罪”來懲罰呢？這里的論說將直指這一問題。我們的觀點(diǎn)是專利侵權(quán)“惡不當(dāng)罪”，理由在于作為專利權(quán)對(duì)象的科學(xué)技術(shù)的公共產(chǎn)品屬性，以及權(quán)利的不確定性與刑罰確定性之間的矛盾。如果考察生活，很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)與犯罪可能只是同一行為連貫過程的不同表述而已。刑罰理論基點(diǎn)在于行為的“社會(huì)危害性”，而侵權(quán)行為顯然亦有著社會(huì)危害性，也就是說，“社會(huì)危害性”成為討論由侵權(quán)轉(zhuǎn)入犯罪的結(jié)合點(diǎn)。對(duì)于所謂的專利侵權(quán)“社會(huì)危害性”，各國(guó)刑法規(guī)范則呈現(xiàn)了截然不同的立法認(rèn)知和態(tài)度。

一、罪與非罪的比較法視野

對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害行為，法律規(guī)范不單有民事責(zé)任作為救濟(jì)手段，還有刑法的“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”。值得注意的是，刑法典并未將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪置于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”項(xiàng)下，而是由“破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”統(tǒng)領(lǐng)。這與民法理論將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視為民事權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的觀點(diǎn)產(chǎn)生牴牾。因?yàn)榉ㄖV也有言，“同樣事件，同樣救濟(jì)”。刑法典的編排意味著并未將知識(shí)產(chǎn)權(quán)列入財(cái)產(chǎn)權(quán)或私權(quán)范疇，或者說至少更偏向于對(duì)市場(chǎng)交易秩序的控制而不是權(quán)利的保護(hù)。侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪具體包括“七宗罪”：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，侵犯商業(yè)秘密罪。顯然，這些罪名在設(shè)置結(jié)構(gòu)上并非對(duì)稱或等同的。關(guān)于專利的犯罪，只有“假冒”行為才構(gòu)成犯罪，至于侵犯專利權(quán)、銷售假冒或侵權(quán)產(chǎn)品并不構(gòu)成犯罪。

強(qiáng)調(diào)專利權(quán)對(duì)象即科學(xué)技術(shù)的公共產(chǎn)品屬性，那么，這一性質(zhì)對(duì)專利侵權(quán)入罪與否可能產(chǎn)生怎樣的影響？未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施其專利技術(shù)，為何未科以刑罰？近年來，“專利侵權(quán)”入罪的呼聲漸高，將刑事保護(hù)視為專利權(quán)法律保護(hù)的最后手段。言之鑿鑿，法網(wǎng)編織精密，極力誘勸立法者采納。［1］（P165）但也有持反對(duì)意見的，否定增設(shè)“專利侵權(quán)罪”。［2］（P116～122）

（一）對(duì)專利侵權(quán)科以刑責(zé)的組織及國(guó)家

對(duì)專利侵權(quán)行為科以刑責(zé)的組織及國(guó)家主要包括：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、日本、法國(guó)、瑞典、德國(guó)、巴西、西班牙、菲律賓、泰國(guó)等。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制訂的《發(fā)展中國(guó)家保護(hù)發(fā)明模范法》第50條（節(jié)）規(guī)定“刑事制裁”，“（1）如蓄意侵犯登記專利權(quán)人受第二十一節(jié)和第二十二節(jié)保護(hù)的權(quán)利，則構(gòu)成違法行為。（2）違法者得科……以下的罰款或處……個(gè)月以下的徒刑，或罰款并徒刑。（3）如屬重犯，處分加重一倍以下。（4）在連續(xù)的五年之內(nèi)，曾判過專利侵犯罪者以重犯論。”模范法委員會(huì)特別仔細(xì)研究了是否需要規(guī)定侵犯專利權(quán)利的刑法制裁。委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)規(guī)定刑事制裁。因?yàn)榍址笇＠麢?quán)還影響公眾的利益，刑法制裁可能是抵制侵權(quán)的唯一有實(shí)際效驗(yàn)的方法。委員會(huì)同意僅用刑法懲治條例處理蓄意侵犯的案件。本節(jié)僅舉出一些基本條例，并未提出罰款金額和徒刑的期限。這些和其它的問題當(dāng)然應(yīng)該由各國(guó)根據(jù)自己刑法體制的原則解決。還可能有的國(guó)家的一般刑事法律包括面寬，適用于專利權(quán)方面的違法處理，那就可以取消第（2）到（4）款的條文，而代之以簡(jiǎn)單地提示，指出侵犯專利權(quán)應(yīng)參照的刑法條例，予以懲處。

包括日本、法國(guó)、瑞典、德國(guó)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，國(guó)內(nèi)立法多有專利侵權(quán)刑罰規(guī)則。具體而言，日本《特許法》第196條規(guī)定了侵害罪，“侵害特許權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)者（根據(jù)第101條的規(guī)定視為侵害特許權(quán)或獨(dú)占實(shí)施權(quán)的行為除外），單處或并處10年以下徒刑、一千萬日元以下罰金。第196條之2實(shí)施了第101條規(guī)定的視為侵害特許權(quán)或獨(dú)占實(shí)施權(quán)的行為者，單處或并處5年以下徒刑、五百萬日元以下罰金?！狈▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中對(duì)專利侵權(quán)行為并沒有“非罪化”，L.615-14條規(guī)定侵犯專利權(quán)的行為人可能被處以監(jiān)禁及罰金。瑞典《專利法》第57條對(duì)專利侵權(quán)行為科以刑事懲罰，“如果有人侵犯專利的專有權(quán)（專利侵犯），而且是故意侵犯時(shí)，應(yīng)判處侵犯人罰款或六個(gè)月以內(nèi)的監(jiān)禁。如果對(duì)此項(xiàng)犯法行為的控告是由于公共利益所需要的特殊理由，并且是在受害人提出要求的情況下，才可由檢察官提出控告?！钡聡?guó)專利法第142條在“罰則”項(xiàng)下規(guī)定侵犯他人專利權(quán)可構(gòu)成犯罪，可處以徒刑或罰金。在具體條文制度設(shè)計(jì)上，頗為綿密，區(qū)分自訴與公訴的不同適用情景，并設(shè)置相應(yīng)的不同量刑幅度。

在發(fā)展中國(guó)家，亦有刑罰之立法例。巴西刑法在“侵犯無形財(cái)產(chǎn)罪”篇中設(shè)置“侵犯發(fā)明專利罪”，規(guī)定“沒有經(jīng)專利所有人或讓與人的許可而生產(chǎn)屬于專利的產(chǎn)品，利用屬于專利產(chǎn)品的生產(chǎn)程序與方法，進(jìn)口、出口、出賣、推銷或以出賣為目的的隱藏、接受侵犯專利的產(chǎn)品，并把非專利權(quán)作為自己的專利權(quán)進(jìn)行工業(yè)生產(chǎn)的，分別處以拘役或罰金。”菲律賓的專利侵害屬于刑事犯罪行為之一，泰國(guó)專利法罰則部分也規(guī)定了對(duì)侵犯專利權(quán)的刑事處罰。

（二）對(duì)專利侵權(quán)不予刑罰的國(guó)家(地區(qū))及組織

對(duì)專利侵權(quán)不予刑罰的國(guó)家、地區(qū)及組織，主要有世界貿(mào)易組織、美國(guó)、英國(guó)、中國(guó)大陸、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、印度等。TRIPs協(xié)議并無專利權(quán)刑法保護(hù)的要求，第61條規(guī)定僅有“假冒商標(biāo)”和“版權(quán)盜版”的刑法保護(hù)要求。

作為經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)達(dá)國(guó)家，英美兩國(guó)專利法及刑法不設(shè)“侵犯專利權(quán)罪”，不對(duì)未經(jīng)許可的實(shí)施行為科以刑責(zé)。英國(guó)專利法在“違法行為（Offences）”項(xiàng)下規(guī)定了“偽造記錄等”、“假冒專利權(quán)”、“假冒已申請(qǐng)專利”、“濫用專利局名義”、“公司違法”等罪名。就刑罰種類而言，英國(guó)專利法僅對(duì)其中“偽造記錄等”罪科以自由刑，其它罪名只能判決處以罰款。即便是假冒專利罪，即冒稱其有權(quán)處理的物品是專利產(chǎn)品者，也僅判處200元英鎊以下罰款。

美國(guó)專利法對(duì)于未經(jīng)許可而實(shí)施專利的行為，采取民事救濟(jì)措施，不予刑事制裁。專利法第292條規(guī)定了幾乎等同于假冒專利罪的“虛假專利標(biāo)記罪”，對(duì)此類行為僅給予不超過500美元的罰款，并未科以自由刑。值得注意的是，該條文（b）款規(guī)定，任何人都可以對(duì)冒用者提出處罰控告。罰金的一半付給控告人，另一半供美國(guó)政府使用。事實(shí)上，專利權(quán)無效過程的公眾參與過程，極好地證明了專利技術(shù)的公共屬性如何影響專利權(quán)的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)。［3］（P43～62）在“虛假專利標(biāo)記罪”提告程序中允許任何人參與，并給予經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)，我們似乎可以看到美國(guó)專利法對(duì)所謂公共政策屬性的自覺與自省。據(jù)此，鄭成思認(rèn)為在這類案件中，公眾就是利害關(guān)系人。［4］（P283）與專利有關(guān)的罪名，還有美國(guó)法典第18編1 001條規(guī)定的“偽造、使用虛假文書罪”和2 071條規(guī)定的“隱瞞、轉(zhuǎn)移、篡改交存記錄罪”，事實(shí)上受到危害的并非是專利權(quán)或?qū)＠麢?quán)人的直接利益，而是國(guó)家對(duì)專利的管理制度。

二、兩岸立法例之比較

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2003年全面廢止專利刑罰。2001年之前《專利法》設(shè)定侵害專利權(quán)罪多達(dá)11項(xiàng)。1994年修法時(shí)，廢除侵害發(fā)明專利的自由刑；2001年再次修正專利法時(shí)，又廢除侵犯發(fā)明專利罰金刑法。換言之，侵害發(fā)明專利，不復(fù)有刑責(zé)之適用。又于2003年，立法院廢止對(duì)侵害新型專利、新式樣專利科以刑責(zé)。自新法施行起，侵害專利之案件，完全歸由民事訴訟程序解決，檢察官也不再受理專利侵權(quán)案件。

立法院在專利法修正過程中，有過激烈辯論，業(yè)者與立法委員會(huì)委員多有主張廢除刑罰的一致性看法：以刑罰規(guī)定無助發(fā)明之蓬勃發(fā)展與質(zhì)量上的進(jìn)步，反而增加產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)成本（如：避免專利刑事訴訟而付的巨額權(quán)利金）；且司法警察專為權(quán)利人之私人經(jīng)濟(jì)利益查緝仿冒，導(dǎo)致浪費(fèi)社會(huì)成本，使社會(huì)付出龐大代價(jià)；專利權(quán)之侵害行為的可責(zé)性低于一般普通刑法之犯罪行為，高科技的研究發(fā)展不易認(rèn)定有無侵害專利權(quán)，施以刑罰將扼殺科技界的研究意愿，致使刑事制度被裁評(píng)為“研究發(fā)展的戒嚴(yán)法”。［5］（P249）也有論者認(rèn)為，臺(tái)灣專利侵權(quán)去罪化是基于公共政策選擇的考量：第一，專利侵害是否科以刑罰。參照各國(guó)法制以民事救濟(jì)居多，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)之智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（WTO／TRIPs）第61條則讓各國(guó)自行決定，專利侵害是否加以刑事制裁，并未加以強(qiáng)制。第二，由于發(fā)明專利本身涉及復(fù)雜之技術(shù)與法律專業(yè)知識(shí)，侵權(quán)與否滋生疑義，判斷不易，而據(jù)產(chǎn)業(yè)界反映實(shí)務(wù)運(yùn)作每常有挾刑事制裁而索取高額之權(quán)利金，難免造成不公平，所以宜以私權(quán)解決，由當(dāng)事人各自在較為平等之基礎(chǔ)上，基于市場(chǎng)供需與契約自由，自行協(xié)議權(quán)利金。第三，為加強(qiáng)專利權(quán)人之保障，配合發(fā)明刑罰除罪化，同時(shí)配套將故意侵害專利，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之民事?lián)p害賠償，提高其懲罰性損害賠償額之上限，由原來的損害額的二倍調(diào)高為三倍，藉以收嚇阻之效。且這個(gè)懲罰性之損害賠償，不僅只于侵害發(fā)明專利權(quán)，于新型、新式樣專利也一體適用。②

但也有論者極力反對(duì)廢除對(duì)專利侵權(quán)科以刑罰，認(rèn)為以刑罰理論觀之，應(yīng)構(gòu)成犯罪，宜對(duì)行為人處以刑罰。［6］（P21～25）具體理由包括：第一，刑罰樣態(tài)中，當(dāng)以自由刑最能符合近代刑罰理論，專利法既已明定以故意侵害之行為人為規(guī)范對(duì)象，就滿足社會(huì)正義感，對(duì)行為人施以再教育，以及遏阻社會(huì)大眾從事侵害專利之行為的立場(chǎng)觀之，處以自由刑并無不當(dāng)。第二，刑罰當(dāng)然得備而不用，處罰行為人故為刑罰所產(chǎn)生的效果之一，惟依近代刑罰理論，遏阻社會(huì)大眾從事犯罪行為，更為刑罰所擬達(dá)到之目的；在此前提下，自由刑較罰金刑更足以達(dá)到該目的。第三，就健全專利制度而言，專利制度之目的在鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)作，藉以提升產(chǎn)業(yè)科技水準(zhǔn)。原則上，二者相輔相成，呈互動(dòng)關(guān)系；然而，亦不排除可能發(fā)生的沖突，如專利權(quán)人之濫用權(quán)利，及其他公共利益之考量，是以，在賦予專利權(quán)人排他性權(quán)利的同時(shí)，既已受到相當(dāng)限制，就另一方面，自應(yīng)賦予其適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施——民刑事救濟(jì)，使其得以遏阻他人之侵害，并于侵害發(fā)生時(shí)，得到合理的補(bǔ)償。如此，方足以均衡前揭兩項(xiàng)目的之輕重。

在中國(guó)大陸，1983年提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的專利法草案中列有對(duì)侵犯專利權(quán)的刑事制裁，對(duì)此，專利法起草者解釋說，“專利權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯專利權(quán)除以民事處理外，在許多國(guó)家還與搶劫、盜竊財(cái)產(chǎn)一樣按刑事處理，不過處刑較輕。所以草案規(guī)定了民事和刑事兩種制裁途徑。法制工作委員會(huì)覺得只給予民事制裁就夠了。不過，假冒商標(biāo)在刑法中有處罰的明文規(guī)定，如果侵犯專利毫無刑事責(zé)任，似有失平衡。我們考慮，一般的侵犯專利權(quán)可以按民事處理，但對(duì)假冒他人專利的行為，因損害了一般消費(fèi)者的利益，似可以與假冒商標(biāo)同樣處理。后來法工委接受了這個(gè)意見?！保?］（P105）

在刑法的立法過程中，實(shí)際上曾經(jīng)在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)1996年8月31日的刑法修改草案中設(shè)置了“非法實(shí)施他人專利罪”，“未經(jīng)專利權(quán)人許可，使用其專利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；非法所得數(shù)額巨大的或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！保?］（P1093）最終該條款并未獲得通過，但吸收了原《專利法》第66條規(guī)定的內(nèi)容，單獨(dú)成為一條假冒他人專利罪，改變了此前的刑法未有與專利有關(guān)犯罪的狀況?，F(xiàn)行刑法仍然沿用97刑法“假冒專利罪”的規(guī)定。

97刑法立法者雖然沒有采納“非法實(shí)施他人專利罪”的條款，但曾經(jīng)一度將“假冒專利”等同于“專利侵權(quán)”。刑法立法者對(duì)“假冒專利罪”如此解釋，“假冒他人已經(jīng)申請(qǐng)的專利，主要是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，使用其專利的行為?！畬＠麢?quán)人’是指專利權(quán)的所有人、持有人。包括單位和個(gè)人，也包括在我國(guó)申請(qǐng)專利的國(guó)外的個(gè)人和單位?！褂闷鋵＠侵感袨槿藶樯a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，將他人專利用于生產(chǎn)、制造產(chǎn)品的行為?！比绱死斫鈱＠謾?quán)行為視同于假冒專利行為，這與《專利法》的真實(shí)意圖相差甚遠(yuǎn)。立法者尚且如此，那么司法者則更有可能產(chǎn)生文本之外的理解。中國(guó)第一例“假冒專利罪”，可以說就是按照這種錯(cuò)誤理解產(chǎn)生的錯(cuò)誤判決。③

為明晰立法意圖，在2000年專利法第二次修改之后，《專利法實(shí)施細(xì)則》（2001年）新增“假冒他人專利的行為”及“冒充專利的行為”兩條規(guī)定，以列舉的方法明確界定“假冒他人專利行為”的范圍。嚴(yán)格按照法律術(shù)語表達(dá)的統(tǒng)一性原則，假冒行為在條件滿足時(shí)可能入罪，而冒充專利行為不屬于刑法第216條的內(nèi)容，不承擔(dān)刑事責(zé)任。［9］（P197）

2008年專利法第三次修改，立法者將此前專利法第58條規(guī)定的“假冒他人專利行為”與第59條規(guī)定的“冒充專利行為”統(tǒng)一規(guī)定為“假冒專利行為”。那么這就意味著，與《刑法》“假冒他人專利罪”銜接之后，冒充行為可能構(gòu)成犯罪。對(duì)此次進(jìn)行的統(tǒng)一規(guī)定，立法者解釋說，“從本質(zhì)上看，假冒他人專利行為與冒充行為都是作假欺騙的行為，即冒用專利號(hào)或者專利標(biāo)記，借用專利的名義欺騙公眾，屬于損害公共利益、擾亂正常市場(chǎng)秩序的違法行為。從形式上看，兩者的區(qū)別主要在于：假冒他人專利行為冒用的是他人已經(jīng)取得、實(shí)際存在的專利；冒充專利行為冒用的是實(shí)際不存在的專利。實(shí)踐中，由于我國(guó)的專利申請(qǐng)量和授權(quán)量巨大，即使行為人按照專利編號(hào)的規(guī)則隨便杜撰一個(gè)專利號(hào)，也有可能與實(shí)際存在的某個(gè)專利號(hào)相同。因此，究竟是構(gòu)成‘假冒他人專利’還是‘冒充專利’，有時(shí)與行為人的主觀意愿無關(guān)，完全由偶然因素決定。從法律責(zé)任上看，兩者的區(qū)別主要在于：假冒他人專利行為有可能同時(shí)構(gòu)成侵犯他人專利權(quán)的行為，此外也侵犯了該專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。但是，從欺騙公眾、擾亂市場(chǎng)秩序的角度來看，冒充專利行為的社會(huì)危害性不亞于假冒他人專利。所以，從行政管理和行政處罰的角度而言，兩者沒有區(qū)分的必要，應(yīng)歸為一類，等同對(duì)待?！保?0］（P79）

三、社會(huì)危害性與專利公共性、不確定性的矛盾

可以說，“專利侵權(quán)無罪”在立法例數(shù)量上并不占明顯優(yōu)勢(shì)，仍然有不少國(guó)家專利法或刑法對(duì)未經(jīng)許可的專利實(shí)施行為科以刑責(zé)。論者說，“在大多數(shù)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，都不乏以刑事制裁處理侵犯版權(quán)或侵犯商標(biāo)權(quán)的實(shí)例。但只有為數(shù)不多的國(guó)家對(duì)于侵犯專利權(quán)適用刑事制裁。”［11］（P35）據(jù)上文所列舉之立法例，可見事實(shí)也不盡如論者所言。既然數(shù)量不能說明問題，那么我們將轉(zhuǎn)而尋求論證上的理論支持，也就是說，我們要尋找一種判斷出入罪的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這一問題，貝卡里亞提出了“犯罪對(duì)社會(huì)的危害是衡量犯罪的真正尺度”的命題，并說這是一條顯而易見的真理。［12］（P82）實(shí)際上，在我們國(guó)家的刑法理論中，社會(huì)危害性理論就是刑法學(xué)的核心，其構(gòu)建基于反形式主義法學(xué)的立場(chǎng)，具有實(shí)質(zhì)主義法學(xué)的特征。［13］（P5～19）

貝卡利亞的“社會(huì)危害性”理論雖然深刻，卻是一種未經(jīng)實(shí)證的社會(huì)學(xué)分析。幾乎在與貝卡利亞相同的時(shí)代，費(fèi)爾巴哈努力建立實(shí)證的刑法體系，將“社會(huì)危害”這樣的社會(huì)學(xué)語言轉(zhuǎn)換為“權(quán)利侵害”的法學(xué)語言。在社會(huì)契約理論的影響下，費(fèi)爾巴哈在1799年開始證明每一個(gè)刑法條款后面作為保護(hù)對(duì)象的個(gè)人與國(guó)家的權(quán)利，將犯罪視為對(duì)法律權(quán)利的侵犯。此后，畢恩堡姆提出了法益概念，認(rèn)為刑法以國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的是個(gè)人或集體享有的、在自然意義上能受到傷害的實(shí)體的利益，而不是防止抽象、難以具體的社會(huì)危害。［14］（P13）陳興良也質(zhì)疑將社會(huì)危害性作為犯罪本質(zhì)特征，認(rèn)為這一看法將帶來理論上的困惑：“本質(zhì)特征應(yīng)該是某一事物所特有的性質(zhì)。但社會(huì)危害性并非犯罪所專有，其他違法行為也都具有社會(huì)危害性。”［15］（P1～16）

這樣一來，將專利侵權(quán)引入刑法分析似乎就存在著兩個(gè)基礎(chǔ)理論選擇：要么“社會(huì)危害性”，要么費(fèi)爾巴哈的“權(quán)利侵害說”或畢倫巴姆的“法益論”。事實(shí)上，對(duì)專利侵權(quán)應(yīng)否入罪的考量，這兩種理論都可以成立，并不存在非此即彼的關(guān)系。在我國(guó)刑法傳統(tǒng)理論中，犯罪客體表述的是刑法保護(hù)的而為犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系。事實(shí)上，不少學(xué)者主張將犯罪客體還原為刑法法益。將刑法法益納入罰罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征，由此取代社會(huì)危險(xiǎn)性概念。我們對(duì)“社會(huì)關(guān)系”與法益作為犯罪客體之間的細(xì)微差異不過多討論，只采二者相通聯(lián)的觀點(diǎn)，以此作為專利侵權(quán)進(jìn)入刑法分析的前提條件。需要進(jìn)一步引起我們注意的是，我們并非處于司法者立場(chǎng)來討論這一問題。對(duì)司法者而言，最大的原則是罪刑法定。根據(jù)罪刑法定的原則，只有法律規(guī)定的才是犯罪，法律沒有規(guī)定的不是犯罪。如果沒有法律規(guī)定，即使行為的社會(huì)危害性再大，也不構(gòu)成犯罪。我們的刑法各罪名已經(jīng)排除了專利侵權(quán)，所以這里的討論不可能是如何適法的問題，而是假定了一種立法者視角，或者說一種應(yīng)然性論述。

他人在未經(jīng)過專利權(quán)人許可的情況下，實(shí)施其專利技術(shù)，便構(gòu)成專利侵權(quán)。就此分析，侵權(quán)人的行為直接侵害了專利權(quán)人的權(quán)利，從社會(huì)角度講，這種行為具有不當(dāng)性、危害性。如果當(dāng)具有社會(huì)危害性的侵權(quán)行為，其程度已經(jīng)達(dá)到某一限度，那么就需要刑罰介入。于是，有論者也將某一限度的社會(huì)危害性稱為刑事違法性。專利侵權(quán)，是否能夠達(dá)至刑事違法性的程度呢？

答案的尋找必須回溯至專利權(quán)的本質(zhì)屬性。專利權(quán)以科學(xué)技術(shù)為對(duì)象，論者說，技術(shù)本質(zhì)是人制造物的規(guī)則。［16］（P221）專利法則是關(guān)乎這一規(guī)則的社會(huì)規(guī)則，這就決定了專利權(quán)規(guī)則的設(shè)計(jì)必須基于人制造物的普遍規(guī)律：技術(shù)進(jìn)步依賴于交流。這種交流可以理解為，“在類似的條件下，對(duì)任何科學(xué)觀察者傳達(dá)差不多相同的消息。作為公共知識(shí)的一個(gè)主體，科學(xué)依賴由科學(xué)家所做觀察的意見一致可能性，并通過交流描述這些觀察的信息，最終達(dá)到意見一致?！保?7］（P177）技術(shù)交流則必須共享，僅有專利權(quán)的公開制度并不能夠完全滿足這一要求，因?yàn)榧夹g(shù)必須使用、實(shí)驗(yàn)才可能獲得改進(jìn)。據(jù)此，我們能夠推論，由于技術(shù)共享的本質(zhì)需要，使得附著其上的權(quán)利在某種程度上不能阻止他人的進(jìn)入；或者即使在他人未經(jīng)允許進(jìn)入后，所采取的制裁措施無須過于嚴(yán)厲。

四、非罪化作為矛盾的化解之道

法律上的制裁措施，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。其中刑事責(zé)任最為嚴(yán)厲，而生命剝奪和自由刑則是刑責(zé)中最為嚴(yán)苛之一種。殺人罪可被處于剝奪生命的極刑，侵犯他人財(cái)產(chǎn)則可判決自由刑及罰金，侵犯專利權(quán)是否須科以刑罪、適用何種刑罰？這既是公共政策選擇的問題，也是對(duì)專利權(quán)本質(zhì)認(rèn)識(shí)的問題。［18］（P54～58）在通常的觀念中，掌握先進(jìn)技術(shù)更多的人，更容易偏向采取嚴(yán)厲刑罰以作保護(hù)。但事實(shí)上并非如此，英美國(guó)家對(duì)于侵犯專利權(quán)的行為并未加以刑罰。即使在規(guī)定“侵犯專利權(quán)罪”的國(guó)家，其適用也相當(dāng)有限。德國(guó)專利法雖然規(guī)定了非法實(shí)施他人專利罪，但實(shí)際上德國(guó)司法實(shí)踐中幾乎未曾適用過這一罪名。［19］（P254）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織前副總干事方那（K.Pfanner，聯(lián)邦德國(guó)專利法學(xué)家）說，聯(lián)邦德國(guó)法院在判決中從未使用過這些規(guī)定，它們僅僅是作為對(duì)侵權(quán)人的威脅而存在于《專利法》中。而且，前聯(lián)邦德國(guó)已有人提出建議，要求刪除這種備而不用的條文。［4］（P283）

第一，就本質(zhì)而言，侵犯專利權(quán)非罪化是更為恰當(dāng)?shù)倪x擇。非罪化并不意味著不給予懲罰，制裁的正義性完全能夠通過民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)。一如前述，模仿是人類生存的本能和必需，而自由也是人之所以為人的根本，以一種基本需求去懲罰另一種基本需求，這不能夠說就是一種正義。有論者曾以專利權(quán)具有公私雙重屬性，得排除他人干涉為由，說明國(guó)家刑事制裁的合理性。“專利權(quán)者，乃系以國(guó)家之行政處分為內(nèi)容之權(quán)利也。故屬于公權(quán)，同時(shí)專利權(quán)亦系受專利處分之期待權(quán)，故具有財(cái)產(chǎn)上之價(jià)值，因此亦具有私權(quán)之性質(zhì)。就私權(quán)之性質(zhì)言，專利權(quán)乃系支配專利對(duì)象之無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，故系絕對(duì)權(quán)與支配權(quán)。專利權(quán)人首先必須享有利用專利權(quán)之積極內(nèi)容之專利對(duì)象的權(quán)利，進(jìn)而必須享有消極內(nèi)容之不可侵害的權(quán)利，易言之，專利權(quán)具有排他性，他人負(fù)有不得妨害專利權(quán)人利用其專利權(quán)的義務(wù)，故專利內(nèi)容被他人違法冒認(rèn)時(shí)，專利權(quán)人得提出異議，并得請(qǐng)求停止該項(xiàng)侵害行為及損害賠償，甚至國(guó)家對(duì)于侵害者亦得予以刑事制裁。”［20］（P46）既然在性質(zhì)上認(rèn)定專利權(quán)的雙重特質(zhì)，卻又在制裁之時(shí)偏取典型私權(quán)保護(hù)模型，這難謂理論完滿。

第二，就權(quán)利構(gòu)造和刑法謙抑性要求而言，專利侵權(quán)非罪化也是合理的。這里所謂的權(quán)利結(jié)構(gòu)，意指權(quán)利物化之后，是否為行為相對(duì)人所重視。具體地講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體為抽象物，或曰智力成果、或曰信息、或曰形式、或曰知識(shí)產(chǎn)品、或曰知識(shí)創(chuàng)造物，無論在言辭表達(dá)上有何種不同，歸根到底，都必須具化為某種實(shí)物，例如版權(quán)之于書籍、專利權(quán)之于技術(shù)產(chǎn)品、商標(biāo)權(quán)之于可視標(biāo)記。權(quán)利人或侵權(quán)人處于產(chǎn)品的制造、銷售環(huán)節(jié)，其相對(duì)人則為購(gòu)買者或使用者。以相對(duì)人立場(chǎng)觀之，盜版書、假冒商標(biāo)的產(chǎn)品無疑與其利益相關(guān)，盜版書和假冒產(chǎn)品的質(zhì)量通常都低于正品，因此在理論上這類產(chǎn)品具有欺騙社會(huì)公眾性質(zhì)。而未經(jīng)允許實(shí)施他人專利技術(shù)，則與此多元結(jié)構(gòu)不同，消費(fèi)者關(guān)心的只是產(chǎn)品質(zhì)量功能，并不一定關(guān)心產(chǎn)品功能所涉新技術(shù)的研發(fā)者或權(quán)利來源。侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品，通常不意味著在質(zhì)量上遜于權(quán)利人的產(chǎn)品，更多的情況是，權(quán)利人根本就不生產(chǎn)專利產(chǎn)品。因此，專利侵權(quán)行為所涉及的利益侵害僅發(fā)生于侵權(quán)人與權(quán)利人之間，并不涉及作為第三方的行為相對(duì)人。

英美法系大多數(shù)國(guó)家的專利法，對(duì)專利侵權(quán)不實(shí)行刑事制裁。“之所以如此，是基于這樣一種理論：版權(quán)與商標(biāo)權(quán)是昭示于眾的，侵犯這兩種權(quán)利，不僅損害了權(quán)利人的利益，而且在許多情況下同時(shí)欺騙了公眾；而欺騙公眾的行為則不是任何民事賠償能解決的，只有通過行政的及刑事的方法處理。侵犯專利權(quán)則不同。從直接意義上講，它不會(huì)起到欺騙公眾的作用，而僅僅是損害了權(quán)利人的利益，所以并未觸及刑律?！诖蠖鄶?shù)對(duì)專利侵權(quán)不實(shí)行刑事制裁的國(guó)家，專利法中幾乎都有對(duì)于涉及專利的其他一些違法行為給予刑事制裁的規(guī)定。但它與‘侵權(quán)’是明顯地被區(qū)分開的?！保?1］（P36）

與此同時(shí)，刑法的謙抑性和謙抑原則，也是專利侵權(quán)無罪的重要理由。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。因此，刑罰的謙抑性具有限制機(jī)能，在現(xiàn)代法治社會(huì)，這是刑法應(yīng)有的價(jià)值意蘊(yùn)。［21］（P76）謙抑原則實(shí)際上就是謙抑性的制度化和具體化，“謙抑原則，是指對(duì)具有公共危險(xiǎn)屬性因而具有刑法干預(yù)必要性的行為，應(yīng)當(dāng)從刑法作為最后手段、補(bǔ)充法、保障法、第二次法的屬性出發(fā)，進(jìn)行是否予以實(shí)際干預(yù)的考量?！保?2］（P106）這樣看來，即使是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，專利侵權(quán)的社會(huì)危害性也是最低的，據(jù)此以刑法謙抑性角度觀之，立法不科以刑責(zé)也不難理解。這里值得一提的是，停止侵權(quán)作為責(zé)任形式，甚至被認(rèn)為具有謙抑性?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)，停止侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償相比具有謙抑性。”從歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，“停止侵權(quán)從來就不是對(duì)被侵權(quán)人理所當(dāng)然的救濟(jì)，相反，與損害賠償相比，它具有后發(fā)性、補(bǔ)充性，或（本文所稱的）謙抑性?！保?3］（P76～81）

第三，從專利權(quán)不確定性與刑罰確定性的矛盾看，專利權(quán)不適于科以刑責(zé)。這是最后但并非最不重要的理由。刑事法治的主要特征在于犯罪概念及標(biāo)準(zhǔn)的清晰可循，即確定性。刑法論者有言，“從罪刑擅斷到罪刑法定，從不確定到確定，是刑事法治所帶來的刑法領(lǐng)域一場(chǎng)深刻革命?！保?5］（P1～16）關(guān)于法律確定性的重要，卡多佐曾有言，“在一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度中，法律確定性的價(jià)值無庸贅言。法律作為一種行動(dòng)指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效?！保?4］（P4）就某一權(quán)利受刑罰保護(hù)而言，該權(quán)利必須具有確定性方能保證刑罰施行的正義性。而專利權(quán)恰好無法滿足這一條件，如前所述，專利權(quán)隨時(shí)面臨著被宣告無效的危險(xiǎn)。即便是獲得專利技術(shù)的最高榮譽(yù)——中國(guó)專利金獎(jiǎng)，也難逃無效的可能。

專利權(quán)，本是假設(shè)為有效的權(quán)利，時(shí)刻面臨被宣告無效?？梢哉f，這就是專利權(quán)最大的難題。專利權(quán)的不確定性或不穩(wěn)定性與刑罰的確定性之間形成難以調(diào)和的矛盾，這構(gòu)成侵犯專利權(quán)不適于刑事懲罰的最大理由。即使在民事領(lǐng)域中，當(dāng)專利權(quán)無效時(shí)，法律規(guī)范能夠犧牲“公正／不公正”而選擇“治／亂”標(biāo)準(zhǔn)，但在刑事領(lǐng)域中如果采用刑罰，那么這將既不能實(shí)現(xiàn)公正也無法實(shí)現(xiàn)“治”的目標(biāo)。試想，執(zhí)行刑罰完畢之后，專利權(quán)被宣告無效。根據(jù)無效的追溯力，必然產(chǎn)生如此一種嚴(yán)重社會(huì)不公：為一個(gè)無效的專利而服刑。自由喪失，根本無法獲得補(bǔ)救。因可共享的技術(shù)而被剝奪自由，這很難在道義上得到證明和支持。除此之外，甚至有可能引發(fā)一連串的國(guó)家賠償糾紛。據(jù)此，專利侵權(quán)無罪化可以說是正當(dāng)?shù)闹贫冗x擇。

五、結(jié)論：專利侵權(quán)非罪化的正當(dāng)與堅(jiān)持

即使我們?cè)谶@里不給出任何理論上的結(jié)論，生活也會(huì)給我們答案。在司法實(shí)踐中，假冒專利罪的判決數(shù)量并不多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年至2004年上半年，全國(guó)法院共審結(jié)的假冒專利刑事案件僅17件。2007年，全國(guó)法院以假冒專利罪判處0件。［25］（P149）2008年，全國(guó)法院以假冒專利罪判處的案件1件。［26］（P116）雖然這一系列數(shù)據(jù)不能直接證明專利侵權(quán)非罪化的合理性，因?yàn)榧倜皩＠飳?shí)際上危害或者說侵害到的是國(guó)家對(duì)專利的管理秩序而非個(gè)人權(quán)利，但至少也說明了，與專利有關(guān)的犯罪并非刑事工作著力點(diǎn)。有論者認(rèn)為假冒專利罪的規(guī)定是立法的不足，應(yīng)增加“非法實(shí)施他人專利罪”，“我國(guó)1997年修訂刑法僅規(guī)定一個(gè)在實(shí)際生活中很少發(fā)生的假冒他人專利罪而把常見多發(fā)的非法實(shí)施他人專利的行為排斥于我國(guó)刑法調(diào)整范圍之外，實(shí)難對(duì)權(quán)利人的專利權(quán)起到有力的保護(hù)作用。從保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的角度而言，可謂是一大不足。”［27］（P65）相反，通過上面的論述，我們認(rèn)為，這是刑法關(guān)于專利立法的亮點(diǎn)，必須堅(jiān)持。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)歷值得我們借鑒。

最后，筆者想引用蘭德斯和波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法及思路來表明對(duì)非罪化的堅(jiān)持。他們說，“若一項(xiàng)專利被他人故意侵權(quán)使用，而使用人比專利權(quán)人更有效率，因此其從侵權(quán)中所獲得的利益超過了專利權(quán)人的損失，但是應(yīng)當(dāng)允許專利權(quán)人向侵權(quán)人主張其從中的獲利。這樣通過侵權(quán)人不能從侵權(quán)行為中獲利，法律就迫使該專利的潛在使用人與專利所有人進(jìn)行談判，從而以一個(gè)市場(chǎng)交易來替代一個(gè)法律交易?！保?8］（P9）據(jù)此，法律交易的形成，民事責(zé)任的承擔(dān)已經(jīng)足夠，科以刑責(zé)反而于事無補(bǔ)，甚至有可能引起難以彌補(bǔ)的社會(huì)不公。

注 釋：

①伊甸園中那善惡之樹的果子鮮美悅目，還能賜人智慧。亞當(dāng)與妻子在狡猾蛇的攛掇下偷吃了耶和華明令禁食的果子，獲得智慧，但被剝奪了擔(dān)任上帝園丁和長(zhǎng)生的資格。更嚴(yán)重的，還受到上帝的詛咒：“從此你一輩子辛勞，才能勉強(qiáng)果腹。遍野荊棘雜草，是你謀食的去處。汗流滿面，才吃得上一口，直到你復(fù)歸大地；因?yàn)槟惚臼菈m土所造，塵土終是你的歸宿?！蔽鞣剿枷氲脑镎f由此而起。馮象，譯注.摩西五經(jīng)［M］.香港：Oxford U-niversity Press，2006.

②臺(tái)灣聯(lián)晟律師事務(wù)所.侵害發(fā)明專利已經(jīng)除罪化，http：／／www.rclaw.com.tw，2013年12月7日訪問。2011年9月筆者曾就此問題求教于臺(tái)灣政治大學(xué)智慧財(cái)產(chǎn)研究所所長(zhǎng)馮震宇教授，其提及臺(tái)灣地區(qū)工業(yè)在專利侵權(quán)除罪化以后獲得了長(zhǎng)足迅猛的發(fā)展，其主要原因之一在于技術(shù)本身于經(jīng)濟(jì)上的外部性。

③山東省聊城市中級(jí)人民法院（2000）聊刑經(jīng)終字第7號(hào)刑事裁定書；山東省陽谷縣（2000）陽刑初字第33號(hào)刑事附帶民事判決書。

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