論公司高管職務(wù)犯罪行為

曾 彥，曹陽昭

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.四川省委黨校，四川 成都 610072)

論公司高管職務(wù)犯罪行為

曾 彥1，曹陽昭2

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875； 2.四川省委黨校，四川 成都 610072)

職務(wù)性是公司高管職務(wù)犯罪行為的本質(zhì)特征；根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，公司高管職務(wù)犯罪行為可以分為幾種不同的類型；我國《刑法》對公司高管職務(wù)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)作出了不同規(guī)定，正確界定公司高管職務(wù)犯罪行為與公司犯罪行為之間的區(qū)別與聯(lián)系非常重要。

公司高管；職務(wù)犯罪行為；職務(wù)性；入罪標(biāo)準(zhǔn)

在我國，公司高管職務(wù)犯罪并非一個專有的法律術(shù)語，而是對公司高管人員所實施的職務(wù)類犯罪的統(tǒng)稱。近年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，公司董事、監(jiān)事、控股股東、實際控制人等對公司的管理、經(jīng)營具有重大決策或影響力的人員利用職務(wù)上的便利所實施的貪污賄賂、瀆職，侵犯公司管理秩序或金融管理秩序等犯罪活動呈現(xiàn)高發(fā)趨勢。犯罪行為是研究公司高管職務(wù)犯罪的核心內(nèi)容之一，正確認(rèn)定高管職務(wù)犯罪行為的概念、分類及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對防范和打擊公司高管職務(wù)犯罪至關(guān)重要。

一、高管與高管職務(wù)犯罪行為

(一)我國法律對高管概念的界定

在我國，高管并不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，人們通常引用這個概念來描述公司的領(lǐng)導(dǎo)層或管理層。但從目前法律法規(guī)的表述來看，我國《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》及其他法律法規(guī)中都有涉及公司領(lǐng)導(dǎo)層或管理層的相關(guān)規(guī)定。

第一，我國《公司法》的規(guī)定。《公司法》第21條對公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員的執(zhí)業(yè)禁止行為作出了規(guī)定。此外，《公司法》第217條對公司高級管理人員、控股股東和實際控制人的含義分別作了界定。

第二，上市公司的相關(guān)法規(guī)?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》闡明了上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為準(zhǔn)則和職業(yè)道德[1]。

在《上市公司章程指引(2006 年修訂)》中，將公司高管層領(lǐng)導(dǎo)人定義為“董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員”，“其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書和財務(wù)負(fù)責(zé)人”，并在第11條以注釋的方式規(guī)定：公司可以根據(jù)實際情況，在章程中規(guī)定屬于公司高級管理人員的人員。

第三，其他法律、法規(guī)的規(guī)定。2007 年發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范(征求意見稿)》第9條中，將高管的范圍界定為對企業(yè)決策、經(jīng)營、管理負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員，包括企業(yè)的董事長、董事會成員、經(jīng)理、副經(jīng)理、總會計師等。

(二)高管與其他相似概念的界定

1.公司高管與高級管理人員

從我國公司的管理機(jī)制和經(jīng)營模式來看，公司高管顯然并不是高級管理人員的簡單縮寫，其范疇也較《公司法》規(guī)定的高級管理人員要更為廣泛，不僅應(yīng)包括公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員，還應(yīng)包括公司的董事、監(jiān)事、股東、實際控制人等對公司的管理、經(jīng)營具有重大決策或影響力的人員。形象而言，公司高管與高級管理人員之間屬于包含關(guān)系。

2.高管與高官

從字面意義上來看，“高管”與“高官”一字之差，也即“管理人員”(manager)與“官員”(officer)之差。前者之意為管理者，后者即為官員、公司官員之稱[2](P57)。此外，“管理”一詞源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，公司管理是包括公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高層人員在內(nèi)的一系列決策經(jīng)營、決策控制、決策監(jiān)督的過程[3](P180)。

由此可見，高管與高官的區(qū)別顯而易見。但兩者之間的部分職能仍然具有一定的重合性，因此，高管與高官之間的關(guān)系屬于交叉關(guān)系。

3.公司高管與公司一般工作人員

除了董事、監(jiān)事、高級管理人員、股東、實際控制人等對公司經(jīng)營和管理具有重大決策和影響力的人員以外，在公司中還有許多中低層的工作人員，這些工作人員中既包括普通的公司員工，也包括一部分雖然對公司經(jīng)營和管理不具有重大決策力，但其所處的職位同樣非常重要，也能夠?qū)灸承┓矫娴穆毮芷鸬揭欢ù龠M(jìn)和推動作用的工作人員，筆者認(rèn)為，無論從我國法律的規(guī)定，還是從其職能的重要性程度而言，上述人員都不屬于公司高管的范疇，其與公司高管之間屬于完全分離與獨(dú)立的關(guān)系。

(三)公司高管職務(wù)犯罪行為的概念界定

筆者認(rèn)為，公司高管的概念應(yīng)從以下三方面加以理解：首先，從職務(wù)特征來看，“高”使其區(qū)別與公司中層及一般工作人員；其次，從職能特征來看，“管”使其區(qū)別于一般官員的行政管理權(quán)；第三，從職權(quán)特征來看，由于我國公司管理機(jī)制的獨(dú)特性，使“高管”的概念除了包括董事、監(jiān)事、高級管理人員以外，還包括那些能夠?qū)镜墓芾怼⒔?jīng)營具有重大決策或影響力的控股股東、實際控制人。

因此，本文所研究的公司高管職務(wù)犯罪行為，是指公司的董事、監(jiān)事、股東等高級管理人員或?qū)镜墓芾?、?jīng)營具有重大決策或影響力的人員利用職務(wù)上的便利所實施的貪污賄賂、瀆職，侵犯公司管理秩序或金融管理秩序等犯罪活動，應(yīng)受刑罰處罰的行為。

二、公司高管職務(wù)犯罪行為的本質(zhì)特征

要構(gòu)成公司高管職務(wù)犯罪，除了要求具備一定的主體身份要件外，還要求行為人實施的行為與職務(wù)有關(guān)，這是公司高管職務(wù)犯罪行為區(qū)別于高管個人犯罪行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。對此，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

有學(xué)者就此認(rèn)為，職務(wù)犯罪是犯罪行為和行為人的職務(wù)之間所具有必然聯(lián)系的犯罪行為。對職務(wù)犯罪的本質(zhì)來說，不管是違法行使職務(wù)、濫用職權(quán)、或利用職權(quán)進(jìn)行非法活動，也不管是不履行或不正確履行職責(zé)而導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果，都與職務(wù)或職權(quán)、職責(zé)直接相關(guān)，這一特征是最根本的，是職務(wù)犯罪區(qū)別于其它非職務(wù)犯罪的分界線[4]。

也有學(xué)者認(rèn)為，在認(rèn)定職務(wù)犯罪的職務(wù)相關(guān)性時，還應(yīng)注意其直接關(guān)聯(lián)性，即與行為人職務(wù)直接和必然的聯(lián)系，包括行為人直接利用自己的職務(wù)、或放棄自己職務(wù)、濫用或利用職權(quán)、不履行或放棄義務(wù)及違背職責(zé)。所有這些行為結(jié)果都直接針對職務(wù)本身，直接違背職務(wù)要求和改變了職務(wù)活動的合法性質(zhì)。那些超出職務(wù)限制和范圍，缺少與職務(wù)直接相關(guān)性的犯罪行為，不宜視為職務(wù)犯罪[5](P52)。

筆者認(rèn)為，高管行為的職務(wù)性特征應(yīng)表現(xiàn)為三個方面。

第一，有職務(wù)，即高管在實施犯罪行為時必須有職務(wù)在身。這是公司高管職務(wù)犯罪行為區(qū)別于一般主體實施的犯罪行為的關(guān)鍵。如果行為人在實施犯罪時并不具有職務(wù)身份，而是在實施完成犯罪后才具有了職務(wù)身份，也不構(gòu)成高管職務(wù)犯罪；如果行為人在實施犯罪之前具有高管職務(wù)身份，但實施犯罪時已經(jīng)不具有該種職務(wù)身份，亦不成立高管職務(wù)犯罪。

第二，利用職務(wù)，即公司高管必須利用了職務(wù)便利，并且其實施的犯罪行為必須與其職務(wù)之間具有必然、直接的聯(lián)系。也就是說，行為人實施的行為與其職務(wù)之間具有某種程度的關(guān)聯(lián)并不代表該行為就屬于職務(wù)犯罪行為。因為公司高管實施個人犯罪有時也會與其職務(wù)具有某種直接或間接聯(lián)系。

第三，妨害職務(wù)，即高管實施的與其職務(wù)之間具有必然、直接聯(lián)系的犯罪行為必須侵害了職務(wù)對高管的客觀要求。

三、公司高管職務(wù)犯罪行為的分類

(一)理論界的爭議

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，涉及公司高管職務(wù)犯罪的主要罪名有貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪等。這些職務(wù)犯罪可以劃分為三種類型：一是侵占型職務(wù)犯罪行為；二是濫用型職務(wù)犯罪行為；三是失職型職務(wù)犯罪行為。

也有學(xué)者從國有企業(yè)高管犯罪的角度展開研究，將高管職務(wù)犯罪行為劃分為貪污犯罪行為；賄賂犯罪行為；同業(yè)經(jīng)營犯罪行為；為親友非法牟利行為；簽訂、履行合同失職被騙行為；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權(quán)行為[6]。

還有學(xué)者從上市公司高管職務(wù)犯罪的角度展開研究，將上市公司高管職務(wù)犯罪行為分為“利用職務(wù)型”、“濫用職務(wù)型”、“疏于職務(wù)型”三種類型[7]。

(二)對學(xué)者觀點(diǎn)的評析

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為高管職務(wù)犯罪行為劃分為侵占型行為、濫用型行為和失職型行為三種類型，在劃分的范圍上顯然并不周延。因為在司法實踐中，公司高管所涉及的職務(wù)犯罪行為除了常見的貪污、受賄、挪用公款、濫用職權(quán)、玩忽職守等行為以外，還包括虛報注冊資本、虛假出資、內(nèi)幕交易等諸多妨害公司的管理秩序的犯罪行為，以及破壞金融管理秩序的犯罪行為；此外，將挪用行為包含在侵占型行為中顯然并不妥當(dāng)，因為我國《刑法》之所以設(shè)立挪用公款罪和挪用資金罪，是為了懲治私自“挪用”公款或資金的行為而非“侵吞”行為。如果行為人的目的不是“挪用”而是“非法占有”，則不構(gòu)成挪用型犯罪，而成立貪污罪或職務(wù)侵占罪。

第二種觀點(diǎn)針對的是國有公司、企業(yè)高管職務(wù)犯罪行為，并且將高管職務(wù)犯罪行為分為多種類型，包括貪污行為；賄賂行為；同業(yè)經(jīng)營行為；為親友非法牟利行為；簽訂、履行合同失職被騙行為；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職行為、濫用職權(quán)行為。筆者認(rèn)為，這種劃分方式看似對種類繁多的職務(wù)犯罪行為進(jìn)行了整理和歸納，實則缺乏清晰、明確的分類標(biāo)準(zhǔn)，難以體現(xiàn)出分類的科學(xué)性、簡明性特點(diǎn)。

第三種觀點(diǎn)研究的對象是上市公司高管職務(wù)犯罪行為。該學(xué)者將上市公司高管職務(wù)犯罪行為分為“利用職務(wù)型”、“濫用職務(wù)型”、“疏于職務(wù)型”三種類型。如前所述，這種分類方式從范圍上來說并不周延，并不能對司法實踐中發(fā)生的高管職務(wù)犯罪行為作出全面、準(zhǔn)確的歸納。此外，筆者認(rèn)為，將“利用職務(wù)型”作為高管職務(wù)犯罪行為的一種分類方式也有待商榷，因為在司法實踐中，幾乎所有由公司高管實施的職務(wù)犯罪行為都會利用高管的職務(wù)所形成的便利條件，因此，將“利用職務(wù)”作為職務(wù)犯罪行為的一種類型顯然并不妥當(dāng)。

(三)公司高管職務(wù)犯罪行為的分類

通過分析我國理論界對公司高管職務(wù)犯罪行為的研究成果，結(jié)合公司高管職務(wù)犯罪行為本身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，公司高管職務(wù)犯罪行為可以分為幾種不同的類型。

第一，根據(jù)主體身份的不同，可以分為單一型職務(wù)犯罪行為和混合型職務(wù)犯罪行為。

單一型職務(wù)犯罪行為，是指根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，只能由具有特定主體身份的公司高管主體實施才能構(gòu)成的犯罪行為。比如，我國《刑法》第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。

混合型職務(wù)犯罪行為，是指根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，既可以由具有特定身份的公司高管主體實施，也可以由其他不具務(wù)高管職務(wù)身份的一般主體實施的犯罪行為。我國《刑法》分則第三章第三節(jié)、第四節(jié)中所規(guī)定的諸多犯罪行為都屬于混合型職務(wù)犯罪行為。

第二，根據(jù)主觀故意的不同，可以分為故意型職務(wù)犯罪行為和過失型職務(wù)犯罪行為。

故意型職務(wù)犯罪行為，是指公司高管明知自己實施的職務(wù)犯罪行為會侵害國家、社會或他人的合法權(quán)益，仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。我國《刑法》分則所規(guī)定的絕大多數(shù)高管職務(wù)犯罪行為都屬于這種類型。

過失型職務(wù)犯罪行為，是指公司高管應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己違反職務(wù)、職責(zé)義務(wù)的行為會侵害國家、社會或他人的合法權(quán)益，但因為自己的疏忽大意沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信自己能夠避免，以致于發(fā)生這種結(jié)果因而構(gòu)成犯罪的行為。我國《刑法》規(guī)定的公司高管職務(wù)犯罪中，主觀方面是過失的職務(wù)犯罪行為并不多，主要是指《刑法》第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙行為、第168條規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職行為。

第三，根據(jù)犯罪行為侵害的客體不同，可以分為貪污賄賂型職務(wù)犯罪行為、瀆職型職務(wù)犯罪行為、妨害對公司的管理秩序型職務(wù)犯罪行為、破壞金融管理秩序型職務(wù)犯罪行為。

四、公司高管職務(wù)犯罪行為的認(rèn)定

(一)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)

從我國《刑法》對公司高管職務(wù)犯罪的立法規(guī)定來看，認(rèn)定高管行為是否入罪的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾個方面。

第一，公司高管只要實施了某種行為，即構(gòu)成犯罪。對于此類犯罪而言，我國《刑法》并不要求高管實施的行為產(chǎn)生特定的危害后果，也不要求具有其他嚴(yán)重情節(jié)，只要行為一經(jīng)實施，即構(gòu)成犯罪。比如，我國《刑法》第174條規(guī)定，只要未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，就成立擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，無需產(chǎn)生特定的危害后果，也不要求具有嚴(yán)重情節(jié)。

第二，公司高管實施的某種行為產(chǎn)生了特定的危害后果，即構(gòu)成犯罪。在我國《刑法》中，有些犯罪成立不僅要求高管實施了某種行為，還要求其實施的行為產(chǎn)生了特定的危害后果。比如，我國《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪將行為入罪的條件設(shè)定為：使國家利益遭受重大損失的行為。

第三，公司高管實施的某種行為達(dá)到了一定的嚴(yán)重情節(jié)，即構(gòu)成犯罪。還有一些犯罪并不要求行為產(chǎn)生了特定的危害后果，只要達(dá)到了一定的嚴(yán)重情節(jié)，即構(gòu)成犯罪。比如，我國《刑法》第162條規(guī)定的隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪將行為入罪的條件設(shè)定為：隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴(yán)重的。

第四，公司高管實施的某種行為符合一定的數(shù)額條件，即構(gòu)成犯罪。主要包括兩種情形：一是達(dá)到了一定的數(shù)額條件，即構(gòu)成犯罪。二是違法所得或非法獲利達(dá)到一定的數(shù)額要求，即構(gòu)成犯罪。

第五，公司高管實施的某種行為具備犯罪數(shù)額、實際危害后果或者犯罪情節(jié)之一的，即構(gòu)成犯罪。這屬于選擇性要件，即公司高管實施的行為只要具備數(shù)額、后果、情節(jié)三者之一的，即可構(gòu)成犯罪。比如，我國《刑法》第158條規(guī)定的虛報注冊資本罪將行為入罪的條件設(shè)定為：申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

(二)公司高管職務(wù)犯罪行為與公司犯罪行為之間的界限

筆者認(rèn)為，公司高管職務(wù)犯罪行為與單位犯罪行為之間的界限主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，從行為主體來看，公司高管職務(wù)犯罪行為的主體是公司的董事、監(jiān)事、股東等高級管理人員或?qū)镜墓芾怼⒔?jīng)營具有重大決策或影響力的人員。而根據(jù)我國《刑法》第30條的規(guī)定，單位犯罪是指由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為。

第二，從行為特征來看，公司高管職務(wù)犯罪屬于個人行為，而單位犯罪屬于集體行為。雖然單位犯罪帶有自然人犯罪的屬性，但單位犯罪與自然人高管職務(wù)犯罪的本質(zhì)區(qū)別就在于單位犯罪中的犯罪行為必須是一個集體行為，即必須要由單位的法定決策機(jī)構(gòu)形成單位的意志，在這個單位意志的支配下，再由自然人高管去實施，這就是單位犯罪的最本質(zhì)特征。

第三，從行為意志來看，高管職務(wù)犯罪體現(xiàn)的是個人意志，而單位犯罪體現(xiàn)的是單位整體意志。如前所述，雖然高管個人職務(wù)犯罪與其職務(wù)具有直接關(guān)系，但它畢竟屬于個人犯罪，其主觀方面所體現(xiàn)的也是高管個人的意志。但單位犯罪的主觀方面卻體現(xiàn)的是單位整體意志。

值得注意的是，高管個人意志與單位意志之間的界限并不清晰，有時甚至?xí)霈F(xiàn)重疊甚至交叉的情形，因此，在考慮單位犯罪的主觀要件時，應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的單位刑事責(zé)任論和現(xiàn)代的組織體責(zé)任論結(jié)合起來考慮。但是，在判斷單位代表機(jī)關(guān)成員是否具有某種罪過時，除了以單位代表機(jī)關(guān)所作出的決定內(nèi)容為根據(jù)之外，還得考慮單位自身的特征[8]。

[1] 祝靖.《上市公司治理準(zhǔn)則》分析[J].時代金融,2011(30).

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

ResearchontheBehavioroftheDutyCrimebyOfficersinCompanies

ZENG Yan, GAO Yang-zhao

(1.InstituteofCriminalScience,BeijingNormalUniversity,Beijing100879,China;2.PartyCollegeofSichuanProvince,Chengdu610072,China)

Company executives is the essential characteristics of duty crime; According to the different division standard, the company executive crime can be divided into several different types; To executives in China’s criminal law, duty behavior standards made different provision into sin, correctly defining the company executive and the difference between crime and corporate crime with contact is very important.

officers in companies;duty crime;duty;criterion for crime

2014-09-21

曾 彥(1979—)，男，湖南長沙人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員，法學(xué)博士，研究方向為中國刑法學(xué)；曹陽昭(1985—)，女，甘肅蘭州人，四川省委黨校講師，法學(xué)博士。

D924

： A

： 1008—4444(2014)06—0083—04