試論上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革

○伍艷

（北京師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院 北京 100875）

一、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革——“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式

根據(jù)總體方案，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)試行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外商投資管理模式，負(fù)面清單內(nèi)投資按原有辦法管理，清單外的投資按內(nèi)外資一致的原則推行國民待遇。

“準(zhǔn)入前國民待遇”將國民待遇延伸至外資發(fā)生和建立前階段，其核心是給予外資準(zhǔn)入權(quán)，指的是在投資建立之前給予外國投資者及外資的待遇不低于在相似情況下給予本國投資者及投資的待遇?！柏?fù)面清單”是一種國際通行的外商投資管理辦法，是一個(gè)國家禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)清單。相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，其中要列明針對(duì)外資的與國民待遇、最惠國待遇不符合的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施。與負(fù)面清單相對(duì)應(yīng)的是正面清單，即列明了企業(yè)可以做什么領(lǐng)域的投資。

二、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革的必要性和重要性

1、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革的必要性

（1）為了更好地利用外資，必須進(jìn)行外商投資準(zhǔn)入管理體制的改革。從歷史角度來看，我國的外商投資管理體制在不斷的調(diào)整與改革以經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，在引導(dǎo)外商投資流向、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級(jí)等方面發(fā)揮了積極作用。但是，由于我國對(duì)外開放以及經(jīng)濟(jì)體制改革起步較晚，在改革開放的過程中，外資的管理與利用方面還是涌現(xiàn)出了大量的問題，嚴(yán)重制約了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。為了更好地發(fā)揮外資對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)作用，我們必須進(jìn)行外商投資準(zhǔn)入管理體制的改革，通過上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)“準(zhǔn)入后國民待遇和正面清單”向“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式的轉(zhuǎn)變，積極探索適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的外商投資管理模式。

（2）我國現(xiàn)行的外商投資準(zhǔn)入管理體制面臨國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢的挑戰(zhàn)，要求我們必須進(jìn)行改革。第一，從國際形勢來看，服務(wù)貿(mào)易和投資協(xié)定成為新一輪國際貿(mào)易談判和規(guī)則制定的核心內(nèi)容。在外資準(zhǔn)入階段，雙邊或多變投資條約中“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少有77個(gè)國家采用了此種模式。當(dāng)前，美國所主導(dǎo)推動(dòng)的TPP（《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》）、TTIP（《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》）等自由貿(mào)易協(xié)定正在邊緣化WTO（世界貿(mào)易組織）多邊貿(mào)易體制，設(shè)置更高門檻，企圖重構(gòu)全球貿(mào)易和投資規(guī)則。其中，TPP協(xié)定談判國家已經(jīng)達(dá)到12個(gè)，這些國家GDP總量覆蓋全球近40%，而中國至今仍被排除在外。在這種國際經(jīng)濟(jì)政治背景下，如果我們不能主動(dòng)出擊，有所作為，在一定程度上就可能被邊緣化，在全球和區(qū)域合作中也將陷于被動(dòng)地位。因此，在上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外資管理模式，是我國主動(dòng)出擊應(yīng)對(duì)國際經(jīng)濟(jì)形勢變化的必然選擇。

第二，從國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)來看，我國現(xiàn)行的外商投資準(zhǔn)入管理體制日益暴露出嚴(yán)重弊端。2002年我國頒布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，明確規(guī)定“《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》是指導(dǎo)審批外商投資項(xiàng)目和外商投資企業(yè)適用有關(guān)政策的依據(jù)”。在這種正面清單管理模式下，企業(yè)投資往往跟著政府的產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄和產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠目錄的“指揮棒”走，市場的基礎(chǔ)性作用難以充分發(fā)揮，這必然制約我國新一輪經(jīng)濟(jì)體制改革的步伐，從而影響我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的轉(zhuǎn)型升級(jí)。所以，在上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外資管理模式，是我國全面深化改革的必然要求。

2、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革的重要性

（1）推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外商投資管理模式有利于進(jìn)一步提高對(duì)外開放的水平。在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，借鑒國際通行規(guī)則，把握好“準(zhǔn)入后國民待遇和正面清單”向“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式的轉(zhuǎn)變，由“正”轉(zhuǎn)“負(fù)”，按照“非禁止即開放”的原則，實(shí)現(xiàn)清單以外的項(xiàng)目和行業(yè)全部開放，順應(yīng)了國際投資自由化發(fā)展的新潮流，在外資準(zhǔn)入方面更加公開透明，意味著我國對(duì)投資自由化作出了進(jìn)一步承諾，能夠增強(qiáng)外商投資者的信心與積極性，對(duì)鼓勵(lì)和吸引外資具有積極作用，這是我國更加積極主動(dòng)開放戰(zhàn)略的重要體現(xiàn)，有助于提高我國對(duì)外開放的質(zhì)量和水平，優(yōu)化開放結(jié)構(gòu)，更好地貫徹對(duì)外開放戰(zhàn)略。

（2）推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外商投資管理模式是國內(nèi)改革的現(xiàn)實(shí)需要。第一，推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外商投資管理模式順應(yīng)了我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的要求，有利于為各類所有制企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，激發(fā)各類市場主體的活力，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

第二，推行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的外商投資管理模式有助于實(shí)現(xiàn)簡政放權(quán)，創(chuàng)新政府管理方式，加快轉(zhuǎn)變政府職能，更好地推進(jìn)行政體制改革。推進(jìn)行政體制改革就需要簡政放權(quán)，理清政府與市場的邊界，通過建立負(fù)面清單管理制度，可以減少行政過程中的權(quán)力濫用等現(xiàn)象，將資源配置的主導(dǎo)權(quán)歸還給市場。在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，探索負(fù)面清單管理模式，先試先行，也可為全國的各方面改革帶來巨大的示范效應(yīng)，具有向全國推廣的重大意義。

三、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革面臨的主要問題

1、最終公布的負(fù)面清單（2013年）遭質(zhì)疑

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)的分類，涉及18個(gè)門類，89個(gè)大類，419個(gè)中類，1069個(gè)小類，在小類里設(shè)了190條管理措施，占到行業(yè)小類中的17.8%。由于限制類的特別措施偏多，導(dǎo)致此次公布的負(fù)面清單被外界質(zhì)疑為是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的翻版。還有學(xué)者認(rèn)為在這些限制類的特別措施中，并沒有明確規(guī)定限制的具體事項(xiàng)，使得外資在準(zhǔn)入上的待遇很大程度上仍然取決于管理部門對(duì)規(guī)定的把握和解釋。此外，外界還認(rèn)為負(fù)面清單的執(zhí)行細(xì)則尚未出臺(tái)，現(xiàn)行版本在很多領(lǐng)域還不具有可行性。

2、目前制定高質(zhì)量的負(fù)面清單有一定困難

目前，在負(fù)面清單的制定中主要存在三個(gè)問題：第一，國內(nèi)現(xiàn)行的投資準(zhǔn)入管理體制在對(duì)待不同所有制性質(zhì)企業(yè)、地區(qū)、行業(yè)、項(xiàng)目等方面的待遇明顯不同。這種差別化待遇大多受到國內(nèi)各種法規(guī)條文的庇護(hù)，在短時(shí)間難以消除。第二，是否將某個(gè)行業(yè)或項(xiàng)目列入清單直接關(guān)系到某一行業(yè)面臨的來自其他國家同等行業(yè)競爭大小，如果不能將某個(gè)行業(yè)列入清單，那么這一行業(yè)的門戶大開將直接面臨其他國家同等行業(yè)的強(qiáng)大競爭。第三，我國目前對(duì)外商的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)注冊地來認(rèn)定的，而全球?qū)ν馍陶J(rèn)定的趨勢正越來越多地從按注冊地認(rèn)定轉(zhuǎn)變?yōu)榘醋∷卣J(rèn)定，這直接關(guān)系到我國對(duì)外資準(zhǔn)入的管理。

3、推行準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的管理模式受到多方力量的牽制

推行負(fù)面清單管理模式是政府簡政放權(quán)的重要一步，但運(yùn)行過程中受到過多行政權(quán)力牽制的風(fēng)險(xiǎn)必定存在。由于我國當(dāng)前實(shí)行的是準(zhǔn)入后國民待遇和正面清單的外資管理模式，政府主管部門對(duì)外商投資干預(yù)過多，行政審批權(quán)力仍然較大，使得在上海自貿(mào)區(qū)試行準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的管理模式運(yùn)行必然面臨重重阻力，短時(shí)間內(nèi)政府權(quán)力難以完全放開，市場的作用也很難充分發(fā)揮。此外，政府主管部門的行政能力和水平也是制約負(fù)面清單外資管理模式運(yùn)行的重要因素。

四、上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入管理體制改革的進(jìn)一步完善

1、大膽借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，高標(biāo)準(zhǔn)制定外商投資準(zhǔn)入規(guī)則

現(xiàn)階段，國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資準(zhǔn)入規(guī)則就是美國投資協(xié)定2012年版本的投資規(guī)則，其核心內(nèi)容就是投資準(zhǔn)入的國民待遇。在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，我們應(yīng)該大膽借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，按照國際高標(biāo)準(zhǔn)制定出更清晰、更明確、更有操作性的負(fù)面清單。當(dāng)然，這種準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式并不會(huì)導(dǎo)致東道國喪失對(duì)外資的監(jiān)管權(quán)，因?yàn)樗幸讯ǖ臏?zhǔn)入前國民待遇都不是無條件的，即東道國在給予外資準(zhǔn)入前國民待遇時(shí)，也允許東道國對(duì)這種待遇提出保留。從國際經(jīng)驗(yàn)來看，只要雙方協(xié)議，一國可以將其認(rèn)定為不能或者暫時(shí)不能開放的部門和領(lǐng)域，甚至是目前暫不存在的部門和領(lǐng)域，以及將特殊的投資體制都納入負(fù)面清單進(jìn)行保留。

2、根據(jù)中國國情制定“負(fù)面清單”，謹(jǐn)慎推進(jìn)

目前，我國利用外資已進(jìn)入一個(gè)新階段，需要有新的戰(zhàn)略思考和政策思路。在外商投資的準(zhǔn)入方面，應(yīng)該立足于中國具體國情，制定合理的“負(fù)面清單”。首先，逐步取消差別化國民待遇。我國應(yīng)立足于基本國情，根據(jù)發(fā)展的水平和改革的進(jìn)程，適當(dāng)照顧我國的民族企業(yè)，找準(zhǔn)時(shí)機(jī)逐步取消差別化的國民待遇，切忌一味地、過快地追求國民待遇。其次，注意維護(hù)國家利益和產(chǎn)業(yè)安全。在制定“負(fù)面清單”時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎而為，哪些行業(yè)需要保護(hù)，哪些行業(yè)需要適度開放或完全開放，都應(yīng)建立在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及科學(xué)理論指導(dǎo)的基礎(chǔ)上。

3、與其他配套改革同步推進(jìn)，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)

從根本上來說，負(fù)面清單承諾能否落地以及實(shí)施效果如何取決于東道國經(jīng)濟(jì)的法制化水平。為了進(jìn)一步推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)的外商投資準(zhǔn)入體制改革，必須著手?jǐn)M定上海自貿(mào)區(qū)條例，為自貿(mào)區(qū)的建設(shè)與改革提供法律保障。與此同時(shí)，實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式還要與消除隱性壁壘同步推進(jìn)，及時(shí)跟進(jìn)項(xiàng)目核準(zhǔn)、行政管理、公共財(cái)政、金融支持等方面的配套改革，只有聚集了這一系列的制度之后，上海自貿(mào)區(qū)試行的外商投資準(zhǔn)入管理體制才能完全發(fā)揮作用，并形成一套全國性可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，更好地為改革開放服務(wù)。

實(shí)踐證明，中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展與改革開放是密不可分的，其中以開放促進(jìn)改革并帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的機(jī)制更加值得關(guān)注。在外商投資準(zhǔn)入管理體制改革的過程中，上海自貿(mào)區(qū)作為試驗(yàn)點(diǎn)在全國先試先行，必定能夠探索出一套適合全國推廣和實(shí)施的模式，從而進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)的科學(xué)發(fā)展。

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