“高通模式”反壟斷調(diào)查的知識產(chǎn)權(quán)分析以利益平衡理

馮曉青 陳嘯 羅嬌 / 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院

一、“高通模式”遭遇反壟斷調(diào)查

高通（Qualcomm）成立于1985 年，是一家美國的無線電通信技術研發(fā)公司，在CDMA 技術方面處于領先地位，擁有所有3000 多項CDMA 及其他技術的專利及專利申請。迄今，高通公司已經(jīng)向超過一百家制造商提供技術使用授權(quán)，涉及了世界上所有電信設備和消費電子設備的品牌。

高通在三個層面收取其他制造商CDMA 技術的“標準費”。首先，手機生產(chǎn)商若想取得CDMA 手機開發(fā)授權(quán)，必須繳納標準授權(quán)費。按照高通公司的規(guī)定，全世界不管是生產(chǎn)CDMA 系統(tǒng)設備還是手機的公司，都要交納大約1 億元人民幣的“入門費”，才能進入這一行業(yè)。其次，生產(chǎn)CDMA 手機時，需要購買高通公司的芯片，并且按銷售額給高通提成。每臺手機中收取6%的技術使用費。此外，為了升級支持芯片的軟件，CDMA 手機生產(chǎn)商每一次都要支付幾十萬美元的授權(quán)費。據(jù)統(tǒng)計，高通利用專利提走了韓國企業(yè)一半的利潤【1】。2013 年11 月，高通公司官方消息稱，已接到中國國家發(fā)改委的通知，后續(xù)將配合發(fā)改委對其進行的反壟斷相關調(diào)查。事實上，并非只有我國發(fā)改委對“高通模式”進行調(diào)查，其他國家和地區(qū)也就同樣問題對高通公司進行過反壟斷調(diào)查。高通公司在2005 年，歐盟接到諾基亞、愛立信等六家公司的投訴后，曾對高通專利授權(quán)定價過高展開反壟斷調(diào)查，經(jīng)過四年的調(diào)查，最終因為各家廠商的和解撤訴而終止。2006 年，高通在韓國遭遇反壟斷調(diào)查。韓國公平貿(mào)易委員會認為“高通對客戶實行差別性對待，對其中一些客戶收費較高”，為此韓國公平貿(mào)易委員會2009年向高通開出約2 億美元罰單。

本文暫且稱高通公司的這一知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)和收費模式為“高通模式”。就這一模式值得思考的問題有：1、知識產(chǎn)權(quán)與壟斷之間存在什么關系；2、“高通模式”是否屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷地位；3、我國企業(yè)如何應對“高通模式”。

二、“高通模式”的利益平衡理論分析

（一）知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的“矛盾”

1、知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性

2005 年高通在歐盟接到諾基亞、愛立信等六家公司投訴后受到調(diào)查，2006 年，高通在韓國遭遇反壟斷調(diào)查；2009 年，韓國公平貿(mào)易委員會向高通開出2 億美元罰單。

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性也稱獨占性，指知識產(chǎn)權(quán)專屬于權(quán)利人所有，具有排他性【2】。由于知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“非物質(zhì)性”的特征，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的控制難以像對有形財產(chǎn)通過“占有”而得以實現(xiàn)，因此，知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予權(quán)利人一定時期對智力成果獲經(jīng)營性標記“排他”實用的權(quán)利來實現(xiàn)法律對其的保護。一旦某一智力成果或者經(jīng)營性標志獲得知識產(chǎn)權(quán)法的保護，就意味著權(quán)利人就這一智力成果或經(jīng)營性標記排除他人的使用，此即人們所說的知識產(chǎn)權(quán)的“壟斷性”，具體表現(xiàn)于兩個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨占，無法律規(guī)定或未經(jīng)權(quán)利人許可，其他人不得使用權(quán)利人的知識產(chǎn)品；第二，對同一知識產(chǎn)品，不允許有兩個或以上的同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)并存【2】60。在這個意義上，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷是一種合法的壟斷。

2、反壟斷法中的“壟斷”

我國《反壟斷法》中的壟斷行為，是指具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為。其具體包括以下三種類型：（1）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；（2）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。其中，經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者以排斥或限制競爭為目的，通過協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為而實施的限制競爭行為；濫用市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件，或能夠阻礙影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位；經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者合并、通過取得股權(quán)或資產(chǎn)方式獲得控制權(quán)、通過合同方式取得實際控制權(quán)等情形。可見，我國《反壟斷法》是以保護市場競爭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定為宗旨，而市場競爭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定最為重要的機制就是競爭機制，一旦競爭受到限制，市場秩序和市場結(jié)構(gòu)就會遭到破壞，而壟斷就是對自由競爭的一種限制。換言之，反壟斷法中所反對的壟斷，反對的是利用壟斷地位或濫用權(quán)利來限制市場競爭、破壞市場經(jīng)濟秩序的行為。

3、知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與反壟斷法的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的“矛盾”，實際上是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與反壟斷法的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)法所賦予的對某一智力成果或者某一經(jīng)營性標記的壟斷性使用的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)并非權(quán)利人對智力成果（如作品、發(fā)明、設計等）或經(jīng)營性標記（如商業(yè)標記、商品裝潢等）的所有權(quán)，因為所有權(quán)是沒有期限限制的永久性的權(quán)利，而絕大部分的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)都是有期限限制的。因此，知識產(chǎn)權(quán)是一種法律賦予一定時期壟斷性的權(quán)利，壟斷期經(jīng)過，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，權(quán)利客體歸入公有領域，不再屬于私人“所有”。

4、“利益平衡理論”對上述“矛盾”的解釋

如前所述，一方面知識產(chǎn)權(quán)法賦予了權(quán)利人某種壟斷權(quán)，另一方面反壟斷法卻要限制這一壟斷權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法為什么會存在這一的矛盾？知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡理論可以對這種矛盾提供合理的解釋。

利益平衡，指在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)【3】。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)的一項立法原則，在這一立法原則下，知識產(chǎn)權(quán)的立法目標不僅僅局限于對私人的智力成果或經(jīng)營性標記提供一種壟斷性使用的權(quán)利保護，更在于通過賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人這種壟斷性權(quán)利，來激勵創(chuàng)作或者創(chuàng)造，極大地豐富公用領域的知識，促進整個社會的科技和文化的進步，公共福祉自然得以增進。在這樣的立法目標下，知識產(chǎn)權(quán)法力求在保護私人權(quán)利和維護公共利益之間達成精妙的平衡。一旦知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)法所賦予的壟斷性權(quán)利，且這種濫用權(quán)利的行為阻礙了知識產(chǎn)權(quán)法激勵創(chuàng)作或者創(chuàng)造這一立法目標的實現(xiàn)，即打破了這種私權(quán)保護與公共利益維護的平衡，則知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利必須被限制，這種限制可以來自于知識產(chǎn)權(quán)法自身的權(quán)利限制規(guī)則，也可以來自于國家出于某種政策目的考慮而出臺的管制性法律法規(guī)。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的限制，即屬于國家出于維護市場競爭的目的，對利用知識產(chǎn)權(quán)達到壟斷市場、限制競爭的行為給予的限制，不僅是一種規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，也是一種實現(xiàn)私人權(quán)利保護與公共利益維護達到平衡措施。

“高通模式”是否存在濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，需要借助其他理論予以分析，而知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論，無疑是一種可供選擇的分析工具。

（二）“利益平衡理論”下看“高通模式”的壟斷性

1、“高通模式”對知識產(chǎn)權(quán)的利用

根據(jù)我國《專利法》和相關法律的規(guī)定，專利權(quán)人對專利權(quán)的利用主要有以下幾種方式。第一，許可使用，即專利權(quán)人以訂立合同的方式許可他人在一定的時間和地域范圍內(nèi)使用其專利，被許可人向?qū)＠麢?quán)人支付使用費。許可的方式主要有獨占許可、排他許可合同和普通許可幾種形式。此外，直接依照專利法的有關規(guī)定，由國家專利行政部門或國務院有關部門可以依照專利法的有關規(guī)定作出“強制許可”或“指定許可”的決定，許可他人實施專利權(quán)。第二，轉(zhuǎn)讓，即專利權(quán)人將自己享有的專利權(quán)有償出賣給他人。轉(zhuǎn)讓意味著專利權(quán)人發(fā)生變更，原專利權(quán)人喪失權(quán)利主體資格。第三，出資，即在公司設立時，發(fā)起人將專利權(quán)出資給公司而換取股權(quán)。第四，質(zhì)押，即債務人或第三人將擁有的專利權(quán)作為其履行債務的擔保，如果債務人不履行債務，則債權(quán)人有權(quán)就折價、拍賣或者變賣該專利權(quán)所得的價款優(yōu)先受償。

在本文的語境下，“高通模式”是這樣一種收費模式：（1）手機生產(chǎn)商若想取得CDMA 手機開發(fā)授權(quán)，必須繳納標準授權(quán)費；所謂“標準授權(quán)費”，按照高通公司的規(guī)定，無論生產(chǎn)CDMA 系統(tǒng)設備還是手機的公司，都要交納大約1 億元人民幣的費用以后，才能進入這一行業(yè)；（2）生產(chǎn)CDMA 手機時，需要購買高通公司的芯片，并且按銷售額給高通提成，每臺手機中收取6%的技術使用費；（3）CDMA 手機生產(chǎn)商每一次升級支持芯片的軟件，都要支付高通公司幾十萬美元的“授權(quán)費”。其中，第（1）層次收費中的“標準授權(quán)費”，相當于對生產(chǎn)CDMA 系統(tǒng)的設備或手機的公司收取的后續(xù)研發(fā)的費用，在現(xiàn)行專利法及其相關制度中，找不到這種專利權(quán)利用方式的法律依據(jù)。其次，第（2）層次收費中“生產(chǎn)CDMA手機時，需要購買高通公司的芯片”，相當于“搭售”行為，即一個銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務的買方同時也購買其另一種產(chǎn)品或者服務，并且把買方購買其第二種產(chǎn)品或者服務作為其可以購買第一種產(chǎn)品或者服務的條件。在專利法及其相關制度中，也找不到這種專利權(quán)利用方式的法律依據(jù)。第（2）層次收費中的“每臺手機中收取6%的技術使用費”，類似于專利的許可。由于其他手機制造商不享有再許可給他人的權(quán)利，也不享有排除高盛公司再許可給他人的權(quán)利，因此這種許可更類似于普通許可。最后，第（3）層次的收費中，CDMA 手機生產(chǎn)商每次升級支持芯片的軟件支付給高通公司幾十萬美元的“授權(quán)費”，相當于后續(xù)CDMA 專利技術的后續(xù)“維護”費用，也找不到直接的法律依據(jù)，勉強可以將其解釋為專利法框架下的“許可”。

2、“高通模式”是否存在濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為

如前所述，由于專利法及其相關制度不能窮盡對專利利用方式的羅列，因此僅從現(xiàn)行專利法的框架內(nèi)，從尋找法律依據(jù)的角度，很難說明上述“高通模式”是否存在濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。“高通模式”是否存在濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，需要借助其他理論予以分析，而知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論，無疑是一種可供選擇的分析工具。利益平衡理論作為一項知識產(chǎn)權(quán)法的立法原則，首先體現(xiàn)在《專利法》第2 條有關立法目的的表述上?！秾＠ā返? 條的規(guī)定，“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法”?？梢姡瑢＠婢摺八綑?quán)保護”和“激勵創(chuàng)造”雙重立法目標，在專利法的司法實踐中，也應當力求在“私權(quán)保護”和“激勵創(chuàng)造”之間尋求一個精妙的平衡點。如果專利權(quán)人的權(quán)利范圍過于寬泛，則容易限制他人對這一專利技術的再創(chuàng)造，不能實現(xiàn)“激勵了創(chuàng)造”的目的；如果專利權(quán)人的權(quán)利范圍過于窄小，則難以為專利權(quán)提供有效的保護，自然也難以對專利權(quán)的再創(chuàng)造產(chǎn)生“激勵”作用，也不能實現(xiàn)“激勵了創(chuàng)造”的目的。換言之，專利法“私權(quán)保護”的界限，應當在是否“激勵了創(chuàng)造”，“私權(quán)保護”和“激勵創(chuàng)造”之間應對達到一種平衡。

在上述“高通模式”中，第（1）層次收費中的“標準授權(quán)費”，相當于對生產(chǎn)CDMA 系統(tǒng)的設備或手機的公司收取的后續(xù)研發(fā)的費用，只用交了“入門費”，才能進行“再創(chuàng)造”。專利法激勵創(chuàng)造的機制，是“以公開換權(quán)利”，專利法只限制他人未經(jīng)許可而實施專利的行為，并未限制他人基于專利技術進行再創(chuàng)造的行為。第（1）層次的收費，其實是限制了其他公司對CDMA 技術的再創(chuàng)造，從利益平衡的角度看，這種行為打破了私權(quán)保護與激勵創(chuàng)造的平衡關系，是一種濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。

“高通模式”第（2）層次收費中包括兩個行為，第一是“生產(chǎn)CDMA 手機時，需要購買高通公司的芯片”，相當于“搭售”行為；第二是“每臺手機中收取6%的技術使用費”，類似于專利的許可的行為。對于第一種“搭售”行為，很難為其找到“激勵創(chuàng)造”的理由，從知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論的角度看，這至少不是一種值得推崇的行為。至于第二種，即“每臺手機中收取6%的技術使用費”則需區(qū)別對待，如果收費過高，則為他人利用專利技術設置過高的障礙，也是一種濫用專利權(quán)的行為?！案咄Ｊ健钡冢?）層次的“升級費用”，如果勉強將其視為“許可費”的話，也存在同樣的問題，即收費過高，則為他人利用專利技術設置過高的障礙，是一種濫用專利權(quán)的行為。

3. “高通模式”是否應受反壟斷法的限制

在構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的前提下，如果某種濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為同時產(chǎn)生了排除、限制競爭效果的不良效果，則涉嫌構(gòu)成反壟斷法中所規(guī)制的壟斷行為。就上述“高通模式”而言，第（1）層次的收費，限制了其他公司對CDMA 技術的再創(chuàng)造；第（2）層次收費中的“搭售”行為，限制了其他手機芯片制造商的交易機會，在構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的同時，也構(gòu)成濫用市場支配地位而排除、限制競爭，應當受到反壟斷法的限制?！案咄Ｊ健钡冢?）層次中的“技術使用費”和第（3）層次中的“升級費”，只有在收費明顯不合理的情況，才成立濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，從而也才可能成立反壟斷法中的“濫用市場支配地位”的行為。

三、國內(nèi)公司應對“高通模式”的策略

首先，我國企業(yè)應該牢牢抓住國家發(fā)改委對高通公司進行“反壟斷”調(diào)查的契機，加強自主研發(fā)能力，提高研究水平。由于我國缺乏自己的核心技術專利，從1G、2G 時代開始我國就不得不每年支付巨額的專利費，目前，國內(nèi)通信企業(yè)專利最多、實力較強的中興、華為，在移動芯片上的核心專利也不是很多，在國際通訊技術領域話語權(quán)也不夠，所以完全拒絕高通的低功耗芯片對中國移動智能終端產(chǎn)業(yè)的發(fā)展尤為不利。手機芯片產(chǎn)業(yè)畢竟是一個開放型的市場，想要贏得市場必須要靠產(chǎn)品。我國企業(yè)應該大力發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)，推進自主創(chuàng)新和技術進步，形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術和知名品牌，企業(yè)除了要加快知識產(chǎn)權(quán)的成果轉(zhuǎn)化外，也要爭取各級政府相應的指導和扶持?，F(xiàn)在，國家發(fā)改委、科技部、國家知識產(chǎn)權(quán)局等六部門通過市場推動，正在下大力構(gòu)建以重點區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)交易市場為主導，各類分支交易市場為基礎，專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)市場為補充，各類專業(yè)中介組織廣泛參與，與國際慣例接軌，充滿活力的多層次知識產(chǎn)權(quán)交易市場體系。

其次，我國企業(yè)應該借此契機增強知識產(chǎn)權(quán)法律意識，學會運用反壟斷等法律武器，來維護自己的合法權(quán)益，保證知識產(chǎn)權(quán)保護體系及實施環(huán)境，順應時代潮流進一步完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護機制。盡管近年來我國對知識產(chǎn)權(quán)的重視力度日益加強，但是由于缺乏完善的知識產(chǎn)權(quán)保護體制及實施環(huán)境，我國仍然無法像歐美發(fā)達國家一樣，通過專利訴訟及談判解決專利授權(quán)問題，專利授權(quán)主要還是由專利擁有者的商業(yè)模式確定，因此專利擁有者的知識產(chǎn)權(quán)保護問題日益突出，可以這么說，要提高我國科技實力，就必須建立并完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度，為創(chuàng)新者提供公平的競爭環(huán)境，因為完善的知識產(chǎn)權(quán)體制保護的不僅僅是海外公司，也是我國企業(yè)創(chuàng)新的源動力。

最后，在當前我國通訊技術及產(chǎn)業(yè)處于弱勢的情況下，我國企業(yè)應該從長遠角度出發(fā)，采取重視專利防御戰(zhàn)略，逐步縮小與高通公司等國外通訊企業(yè)的差距，最終超越對手占據(jù)技術高地。專利防御戰(zhàn)略指的是“當企業(yè)在市場活動中受到其他企業(yè)和單位的專利戰(zhàn)略進攻或者競爭對手的專利對企業(yè)經(jīng)營活動構(gòu)成妨礙時，采取打破市場壟斷格局、改善競爭被動地位的策略”【4】。

（一）取消對方專利戰(zhàn)略

我國企業(yè)可以通過研究高通公司的專利說明書對技術內(nèi)容公開的充分性，分析專利說明書在審批中的修改、變動，找出專利不符合“三性”等情況，或者利用競爭對手在專利的漏洞、缺陷和不符合專利的情況，實施直接取消對方專利戰(zhàn)略。也就是要選擇合適的專利請求宣告其無效，釜底抽薪，避免其專利過于集中，對我國相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展形成技術壁壘。

（二）文獻公開戰(zhàn)略

在某些特殊情況下，我國企業(yè)認為自己開發(fā)成功的技術沒有必要申請專利，但又擔心其他企業(yè)申請并獲得專利權(quán)帶來威脅，則可以采取搶先公開發(fā)明，來阻止部分對手申請并獲得專利。

（三）交叉許可戰(zhàn)略

盡管高通過公司在通訊領域占據(jù)了絕大部分的技術，但是一個公司不可能窮盡所有的技術，更不可能獲得所有的專利權(quán)，所以，我國企業(yè)應加強自主技術研發(fā)，努力開發(fā)出自主的先進專利，運用自身技術優(yōu)勢作為合同標的與高通公司進行對等交換。

（四）利用失效專利戰(zhàn)略

失效專利是指專利保護期屆滿，專利技術進入公有領域的，任何人可以進行自由利用但不涉及侵犯專利權(quán)。但是失效專利并不意味著專利失去價值，以失效專利為基礎進行二次開發(fā)，常常能夠帶來意想不到的結(jié)果，甚至帶來巨大的收益【4】115。

（五）繞過障礙專利戰(zhàn)略

針對像高通公司的專利技術網(wǎng)絡，我國企業(yè)還可以采取迂回戰(zhàn)術，繞過專利障礙的戰(zhàn)略。例如改變或放棄專利權(quán)利要求中某個或某些必要技術特征，開發(fā)不抵觸的技術，使用與專利不抵觸的替代技術或者在不受專利地域保護范圍內(nèi)使用他人專利等。

（六）專利訴訟應對戰(zhàn)略

在專利防御戰(zhàn)略中，我國企業(yè)應積極利用法律允許的方式，盡量擺脫被動狀態(tài)，依法維護自身合法權(quán)益，在充分弄清楚原告專利的法律情況以及剖析雙方技術特征要素基礎上，采取相對自己有利的對策。還可以適用請求宣告對方專利權(quán)無效、合法使用抗辯、自由公知技術抗辯等法律手段來與原告斡旋，或者通過收購、參股原告公司等手段化解訴訟。

【1】晉剛. 高通：靠專利許可模式賺錢的“知本家”【EB/OL】【2014-03-17】. http://tech.sina.com.cn/t/2005-07-09/1708658721.shtml.

【2】高健. 知識產(chǎn)權(quán)領域反壟斷研究【M】. 濟南：山東友誼出版社, 2009:59.

【3】馮曉青. 知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論【M】. 北京：中國政法大學出版社, 2006:11.

【4】馮曉青. 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略【M】. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2008:112.