中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2013年年會綜述

陳葦+張志媛

中圖分類號：DF55

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.17

2013年11月9日，“中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2013年年會”在湖北武漢召開。此次會議由中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會主辦，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院與湖北警官學(xué)院聯(lián)合承辦。來自全國各地的專家學(xué)者和法律實務(wù)工作者共計150余名代表參加了本次年會。開幕式由中國婚姻法學(xué)會常務(wù)副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長龍翼飛教授主持，開幕式主席臺就座的嘉賓有中國法學(xué)會黨組成員林中梁秘書長、湖北省法學(xué)會黨組書記彭方明常務(wù)副會長、中南財經(jīng)政法大學(xué)副校長劉茂林教授、中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會名譽會長巫昌禎教授。林中梁秘書長、劉茂林副校長和巫昌禎教授先后致賀詞，中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會會長夏吟蘭教授作年度工作報告。

本次會議共收到交流論文81篇（包含會議期間提交，未收錄論文集的3篇論文）。本次年會主要圍繞三個議題進行發(fā)言交流：監(jiān)護制度專題、夫妻財產(chǎn)制度專題和家庭暴力專題?，F(xiàn)根據(jù)此次年會的交流論文和發(fā)言交流情況，將與會代表研討的主要問題和學(xué)術(shù)觀點綜述如下。

一、監(jiān)護制度

關(guān)于監(jiān)護制度，與會者主要圍繞未成年人監(jiān)護制度和成年人監(jiān)護制度展開研討。

（一）兒童與家庭和國家之間的關(guān)系

關(guān)于未成年人保護，有學(xué)者認(rèn)為，兒童是獨立的權(quán)利主體，是家庭和社會中平等的一員，父母的職責(zé)是為撫育子女成為社會人而設(shè)立，當(dāng)父母與子女發(fā)生利益沖突時應(yīng)以兒童利益優(yōu)先，如果父母竭盡全力仍無法履行對子女的養(yǎng)育責(zé)任時，可以尋求國家?guī)椭?；國家是兒童利益的監(jiān)督人，同時，身為國家家長的政府，在必要時應(yīng)代替父母角色，擔(dān)任兒童的監(jiān)護人；家庭是社會的基本單元，政府應(yīng)提供充足公共服務(wù)支持和幫助父母履行撫養(yǎng)責(zé)任。建議通過制定兒童福利法、完善監(jiān)護制度、增設(shè)兒童撫養(yǎng)費給付墊付制、建立職業(yè)化的社會工作者隊伍、設(shè)立保護兒童利益的公益訴訟等維護兒童權(quán)利。

（二）監(jiān)護制度立法的原則及理念

關(guān)于未成年人監(jiān)護的立法原則，有學(xué)者認(rèn)為，在未成年人監(jiān)護制度中，應(yīng)當(dāng)以兒童最大利益原則為指導(dǎo)，兒童是權(quán)利主體，其在家庭中享有廣泛的權(quán)利并應(yīng)受到優(yōu)先保護。關(guān)于成年人監(jiān)護的立法原則，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代成年人監(jiān)護的立法設(shè)計，應(yīng)當(dāng)彰顯以人為本、尊重和保護人權(quán)的基本理念，體現(xiàn)“尊重和維護身心障礙者自我決定權(quán)”及“維持身心障礙者生活正常化”的立法理念。

（三）親權(quán)與監(jiān)護

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對親權(quán)和監(jiān)護進行區(qū)分。親權(quán)重視私益，表現(xiàn)為父母對子女人身和財產(chǎn)享有的權(quán)利，是一種義務(wù)性的權(quán)利，屬于父母天然的職責(zé)，是第一性義務(wù)；監(jiān)護是一種單純的義務(wù)，強調(diào)責(zé)任的承擔(dān)，帶有社會公益性的色彩，只能作為親權(quán)行使不能或不力的補充，屬于第二性的義務(wù)；將親權(quán)與監(jiān)護合理分離有助于明晰家庭與國家對監(jiān)護人各自承擔(dān)責(zé)任的界限，增進被監(jiān)護人的利益，使親權(quán)人更加專注滿足被監(jiān)護人的心理健康、人格發(fā)展。而國家監(jiān)護，則為未成年人提供與經(jīng)濟和社會發(fā)展相適應(yīng)的物質(zhì)文化生活條件，有助于保障被監(jiān)護人的物質(zhì)需要和生命安全。

另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從立法體例上把傳統(tǒng)的親權(quán)與監(jiān)護制度有機結(jié)合在一起，將傳統(tǒng)民法規(guī)定的監(jiān)護制度歸于婚姻家庭法中，在婚姻家庭法中建立親職監(jiān)護制度的法律體系。所謂親職監(jiān)護制度，是指法律上規(guī)定的一定范圍的親屬成員有其與之親屬關(guān)系的一切未成年人和無民事行為能力人或限制民事行為能力人的人身及財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)督和保護的制度。通過具體構(gòu)建親職監(jiān)護人的順序、職責(zé)、法律責(zé)任以及親職監(jiān)護監(jiān)督人等相關(guān)制度，維護被監(jiān)護人合法權(quán)益，強化親屬身份關(guān)系的監(jiān)護法律責(zé)任。但也有學(xué)者認(rèn)為，是否有必要設(shè)置親職監(jiān)護這個新概念？如果設(shè)置親職監(jiān)護，那么非親職監(jiān)護部分又該如何命名？并且親職監(jiān)護人中的父母與其他近親屬之間的監(jiān)護職責(zé)有無不同？如果有不同，應(yīng)如何區(qū)分？

（四）監(jiān)護人的職責(zé)

關(guān)于監(jiān)護人的職責(zé)，在成年人監(jiān)護制度中，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)先將我國現(xiàn)行成年人監(jiān)護細(xì)化為監(jiān)護、保佐和輔助，明確監(jiān)護人、保佐人和輔助人的各自職責(zé)范圍，以公平保護身心障礙者及第三人的合法權(quán)益。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對監(jiān)護人的職責(zé)進行明確的限定。即雖然加強對被監(jiān)護人人身方面的照顧是一些國家的立法趨勢，但由于監(jiān)護制度的宗旨在于通過彌補當(dāng)事人意思能力的不足來保護當(dāng)事人的權(quán)利。如果立法對監(jiān)護人苛以過重的負(fù)擔(dān)，會導(dǎo)致一些監(jiān)護人因為參與監(jiān)護的成本過大而拒絕擔(dān)任監(jiān)護人或者逃避監(jiān)護責(zé)任，故立法應(yīng)當(dāng)將監(jiān)護事項限定在以補充被監(jiān)護人意思能力為主的相關(guān)事項范圍內(nèi)。

在未成年監(jiān)護制度中，有學(xué)者認(rèn)為，父母對未成年子女的人身保護應(yīng)以人身安全保護為主，防范來自外界的危險和可能發(fā)生的各種侵害。有學(xué)者認(rèn)為，如果出現(xiàn)親權(quán)監(jiān)護缺位、監(jiān)護不能、監(jiān)護不力或者不利等情形，那么國家應(yīng)承擔(dān)補充連帶責(zé)任，即由國家承擔(dān)監(jiān)護監(jiān)督和協(xié)助責(zé)任或由國家直接代行監(jiān)護。

（五）被監(jiān)護人意識能力及其權(quán)利被侵犯的認(rèn)定

有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護人可能侵犯被監(jiān)護人的人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利，對兒童而言，根據(jù)其意識能力情況，區(qū)分為無民事行為能力或限制民事行為能力。為維護其合法權(quán)益，可由監(jiān)護人代理全部或部分民事行為。但對于成年人而言，應(yīng)當(dāng)尊重其意思能力，如果成年人在其意思能力范圍內(nèi)不愿為某種行為，而監(jiān)護人代理而為之，則視為侵犯被監(jiān)護人的權(quán)利。對此，有學(xué)者認(rèn)為，在司法實踐中，如何判斷監(jiān)護人的代理行為對被監(jiān)護人有益，如何認(rèn)定違背被監(jiān)護人的意志與其權(quán)利遭受侵犯的關(guān)系，什么情況下認(rèn)定老年人無民事行為能力，這些問題還值得進一步研究。

（六）成年人監(jiān)護監(jiān)督制度

關(guān)于意定成年人監(jiān)護監(jiān)督制度，有學(xué)者認(rèn)為，需要對意定成年人監(jiān)護設(shè)置監(jiān)督，監(jiān)護監(jiān)督分為私人監(jiān)督和公權(quán)力監(jiān)督。美國持續(xù)性代理權(quán)制度采取私人監(jiān)督，私人監(jiān)督具有有利于實現(xiàn)當(dāng)事人私法自治、簡單易行、成本低和節(jié)約司法資源的特點，但其為事后監(jiān)督，在一定程度上較為被動，只有發(fā)生被監(jiān)護人利益侵犯的情形

時才被適用。英國對持續(xù)性代理權(quán)的監(jiān)督采取公權(quán)力監(jiān)督，公權(quán)力監(jiān)督既包括事前監(jiān)督也包括事后監(jiān)督，全程監(jiān)督的監(jiān)督力度大，但其創(chuàng)設(shè)成本較高，創(chuàng)設(shè)條件苛刻。因此我國意定監(jiān)護監(jiān)督模式應(yīng)取長補短，創(chuàng)設(shè)比單純的私人監(jiān)督或單純的公權(quán)力監(jiān)督更為優(yōu)越的雙重監(jiān)督模式。所謂雙重監(jiān)督，是指融私人監(jiān)督與公權(quán)力監(jiān)督為一體，在意定監(jiān)護設(shè)定時選任監(jiān)督人，在本人欠缺或喪失行為能力時由該監(jiān)督人對監(jiān)護人的行為進行直接監(jiān)督。而作為公權(quán)力監(jiān)督的法院，則通過對監(jiān)督人的解任、規(guī)定監(jiān)督人對法院的報告義務(wù)等手段實現(xiàn)對意定監(jiān)護的間接監(jiān)督。有學(xué)者認(rèn)為，英國和美國的法律制度有很多相同地方，但在此問題上卻有不同的做法，我國在借鑒其制度時，應(yīng)對英美法中監(jiān)護監(jiān)督制度產(chǎn)生的歷史、文化和社會背景等因素進行分析，以期為我國完善監(jiān)護監(jiān)督制度提供借鑒參考。

對我國成年人監(jiān)護監(jiān)督制度，有學(xué)者提出了具體完善建議：引進“尊重本人自我決定權(quán)”、“維持本人生活正?；钡男吕砟?；建立監(jiān)護監(jiān)督人與監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的雙重監(jiān)督體制；明確并適當(dāng)擴大監(jiān)護監(jiān)督人的范圍；建立監(jiān)護行政監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)護司法監(jiān)督機構(gòu)；明確監(jiān)督人產(chǎn)生的法定條件，明確設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人的法定情形；明確監(jiān)護監(jiān)督的對象、內(nèi)容和職責(zé)以及不履行監(jiān)護職責(zé)的處罰辦法和法律責(zé)任。此外，有學(xué)者還建議，廢除精神病人在無監(jiān)護人時，由其所在單位或住所地村（居）委會及民政部門擔(dān)任監(jiān)護人的規(guī)定，改為精神病人在無監(jiān)護人時，由其住所地福利機構(gòu)（如敬老院、養(yǎng)老院及福利院）承擔(dān)監(jiān)護人；監(jiān)護監(jiān)督人則由村（居）委會及民政部門擔(dān)任，在村（居）委會及民政部門設(shè)置專職人員負(fù)責(zé)履行監(jiān)護監(jiān)督職能，民政部門專職監(jiān)督人員負(fù)責(zé)指導(dǎo)村（居）委會的專職監(jiān)督人員的日常工作。

二、夫妻財產(chǎn)制度

（一）夫妻財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則

有學(xué)者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則包括：男女平等原則、尊重當(dāng)事人意思原則和保護交易安全原則。首先，夫妻財產(chǎn)法上的男女平等原則包括四個方面含義：一是男女雙方在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中地位平等；二是男女雙方在婚姻家庭中依法平等地享有財產(chǎn)權(quán)利和承擔(dān)財產(chǎn)義務(wù)；三是夫妻雙方在婚姻家庭中享有的合法財產(chǎn)權(quán)益平等地受法律保護；四是禁止對女性有任何形式的財產(chǎn)上的歧視、虐待和壓迫，也不允許任何一方享有超越法律的財產(chǎn)特權(quán)。其次，夫妻財產(chǎn)法上的意思自治原則是指參加民事活動的夫妻，在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的財產(chǎn)自由，并按照自己的意思為民事法律行為以決定締結(jié)相關(guān)財產(chǎn)法律關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或為他人承擔(dān)義務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)。再次，夫妻財產(chǎn)法上的交易安全原則是指夫妻雙方在移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)利和履行義務(wù)時，因善意相對人之合理信賴，其交易行為必須具有合法性和確定性，否則不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。

（二）夫妻約定財產(chǎn)制與贈與

1.《婚姻法司法解釋（三）》第6條

《婚姻法司法解釋（三）》第6條規(guī)定，婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規(guī)定處理。對于夫妻在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間約定將一方個人所有的房產(chǎn)贈與另一方，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《合同法》的贈與或《婚姻法》的夫妻約定財產(chǎn)制。有學(xué)者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制契約是婚姻當(dāng)事人簽訂的選擇夫妻財產(chǎn)制類型或變動法定夫妻財產(chǎn)制內(nèi)容的協(xié)議，性質(zhì)上屬于附隨身份的財產(chǎn)法律行為。夫妻財產(chǎn)制契約關(guān)于財產(chǎn)歸屬的約定可以直接產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)利變動的效力，無須再履行權(quán)利變動手續(xù)。夫妻之間財產(chǎn)約定的性質(zhì)究竟為夫妻財產(chǎn)制契約還是贈與合同，取決于財產(chǎn)變動行為是否與夫妻身份相關(guān)聯(lián)。即如果夫妻一方婚前期待與對方締結(jié)婚姻，將房屋轉(zhuǎn)移對方所有或者共同共有，那么雙方結(jié)婚應(yīng)推定為夫妻財產(chǎn)制契約，只有當(dāng)事人明確表達(dá)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與身份無關(guān)，才視為贈與。

另有學(xué)者認(rèn)為，夫妻贈與行為，即使歸入夫妻約定財產(chǎn)制范疇，也不排除《合同法》有關(guān)贈與的適用。在贈與行為發(fā)生后，如果受贈人作出不誠信甚至侵害贈與人的行為，那么就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》，由贈與人撤銷贈與合同；如果贈與人有過錯，為了公平，則適用夫妻約定財產(chǎn)制。

2.《婚姻法司法解釋（三）》第7條

對于《婚姻法司法解釋（三）》第7條第1款的規(guī)定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，可以借鑒德國的法律行為基礎(chǔ)障礙制度，在我國婚姻法中設(shè)立并運用贈與基礎(chǔ)喪失規(guī)則，即對《婚姻法司法解釋（三）》第7條第1款的規(guī)定修改為：子女結(jié)婚時父母為其購房的出資視為對雙方的贈與，但在婚姻破裂時，賦予贈與方對該財產(chǎn)以“贈與基礎(chǔ)喪失”為理由的調(diào)整權(quán)和解除權(quán)，同時規(guī)定兩個方面的限制：一是對結(jié)婚時間達(dá)一定期限的不適用“贈與基礎(chǔ)喪失”規(guī)則，但受贈人對婚姻破裂有重大過錯的除外；二是因撫育子女、照料配偶方父母、協(xié)助對方工作等付出較多義務(wù)的，不適用“贈與基礎(chǔ)喪失”規(guī)則。

另有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法司法解釋（三）》第7條關(guān)于婚后父母贈與不動產(chǎn)歸屬的規(guī)定，在邏輯體系和法律推定規(guī)則上與現(xiàn)行《婚姻法》有矛盾，有必要對我國夫妻財產(chǎn)推定規(guī)則在制度上加以調(diào)整。首先，堅持和完善夫妻婚后財產(chǎn)所得共同制作為法定夫妻財產(chǎn)制的一般規(guī)則；其次，現(xiàn)實和立法需要體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的約定財產(chǎn)制；再次，個人財產(chǎn)的存在是在夫妻法定財產(chǎn)制下的一種制度，不能因為個體權(quán)利的張揚就違背夫妻財產(chǎn)共有的基礎(chǔ)，乃至動搖家庭秩序的維護在婚姻家庭領(lǐng)域的地位；最后，在婚后父母為雙方購置不動產(chǎn)的歸屬上明確一方的舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)由主張不動產(chǎn)所有權(quán)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果舉證不成立，則認(rèn)定該不動產(chǎn)為夫妻雙方共同共有。

對于《婚姻法司法解釋（三）》第7條關(guān)于父母的出資究竟是出全資還是部分出資，有學(xué)者認(rèn)為，只有將父母的出資認(rèn)定為全部出資才符合民法原理，即所有資金是一方父母所出，所購房屋登記在出資方子女名下，可認(rèn)為財產(chǎn)性質(zhì)是父母個人財產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)化，父母才能行使所有權(quán)中的處分權(quán)，將其贈與給自己子女。有學(xué)者認(rèn)為，如果父母出首付（父母部分出資的情形），房屋登記在出首付子女名下，夫妻共同還貸，則應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。離婚時，父母的首付僅視為對自己子女的贈與，婚內(nèi)房屋增值部分屬于夫妻共同財產(chǎn)。

（三）夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定

有學(xué)者認(rèn)為，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定應(yīng)區(qū)別內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。在涉及夫妻內(nèi)部關(guān)系時，對夫妻一方借債要求對方共同承擔(dān)的，借債方應(yīng)舉證證明該債務(wù)是基于夫妻雙方的合意或用于家庭共同生活；涉及外部關(guān)系時，債權(quán)人以夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方對外借債要求夫妻共同償還的，應(yīng)證明該債務(wù)是否形成于婚姻關(guān)系存續(xù)期間。非借債配偶方否定責(zé)任承擔(dān)的，必須提出證據(jù)證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，其債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該債務(wù)非用于家庭共同生活或符合《婚姻法》第19條第3款規(guī)定的“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”情形。也有學(xué)者認(rèn)為，如果夫妻一方為了日常生活需要而舉債，則為夫妻共同債務(wù)，但超過日常生活需要的部分，則由夫妻一方承擔(dān)，由借債一方證明所借之債是為了日常生活或者借債屬于夫妻合意。還有學(xué)者認(rèn)為，按照債的相對性原理，債權(quán)人將錢借給債務(wù)人，應(yīng)當(dāng)具有注意義務(wù)，考慮借債人是否具有償還能力，債權(quán)人可以控制風(fēng)險，即可以讓債務(wù)人的配偶在債權(quán)憑證上簽字，以證明為夫妻共同債務(wù)。

（四）審判實務(wù)中婚姻家庭財產(chǎn)糾紛案件的難點問題

第一，孳息問題。有學(xué)者認(rèn)為，對孳息應(yīng)作限縮性解釋，孳息包括自然孳息和法定孳息，但其中的房租視為經(jīng)營性收益或投資性收益更為合適，即租金應(yīng)作為夫妻共同財產(chǎn)。自然增值中銀行存款或婚前房屋婚后增值，應(yīng)作為夫妻個人財產(chǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，自然增值在司法解釋中不需規(guī)定，因為在我國婚前財產(chǎn)婚后其產(chǎn)權(quán)并不發(fā)生變動，不需將其納入分配范圍之內(nèi)，故如果不考慮被動增值，就不需要單獨規(guī)定自然增值。還有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋將自然增值作為個人財產(chǎn)當(dāng)無異議，如果是孳息則應(yīng)作適當(dāng)區(qū)分，即如果孳息的獲得與夫妻雙方的投入有關(guān)（夫妻一方在家從事家務(wù)勞動也是一種投入），則認(rèn)定為共同財產(chǎn)；如果與雙方的投入無關(guān)，則認(rèn)定為個人財產(chǎn)。

第二，一方擅自出賣共有房屋的處理。夫妻一方擅自將共同財產(chǎn)賣給第三人，第三人按照《物權(quán)法》106條有關(guān)善意取得的規(guī)定取得了所有權(quán)，夫妻一方向法院起訴，要求確認(rèn)房屋買賣合同無效、第三人返還房屋。對此，有學(xué)者認(rèn)為，家庭唯一住房應(yīng)予以保護，買賣合同應(yīng)被認(rèn)定為無效、第三人返還房屋。但有些學(xué)者認(rèn)為：家庭唯一住房需要保護，但如果買受人買的這套住房也是他們唯一的住房，此時應(yīng)對哪一方進行保護？目前房價上升，如果出賣人借此理由反悔，那么不誠信會導(dǎo)致市場交易的混亂；再次，唯一的一套住房究竟該如何認(rèn)定？如果唯一的住房是別墅該如何處理。也有學(xué)者認(rèn)為，為了減少夫妻共有房屋被一方擅自出賣的風(fēng)險，配偶一方可在房屋權(quán)屬登記部門的不動產(chǎn)登記簿上添加其名，使其為房屋共有權(quán)人。

第三，配偶為第三者買房的處理。配偶一方出全資為第三者購房，房產(chǎn)登記于第三者名下，對此有學(xué)者認(rèn)為，這應(yīng)被視為有配偶者對第三者的贈與，這種贈與違反《物權(quán)法》第97條規(guī)定，并且有違善良風(fēng)俗，損害社會公共利益，贈與方的配偶有權(quán)主張合同無效而請求返還。另有學(xué)者認(rèn)為，不能將此種贈與行為一概認(rèn)定為違反公序良俗，可以對贈與進行類型化處理，如果贈與是為了維持不正當(dāng)?shù)男越灰钻P(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定為違反公序良俗，若此種贈與是為了維護受贈人的基本生活，則以不認(rèn)定違反公序良俗為宜。

第四，離婚中涉及有限公司股份分割的處理。有學(xué)者認(rèn)為，目前有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時價值難以確認(rèn)，公司章程與夫妻轉(zhuǎn)讓股權(quán)發(fā)生沖突時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何法律未規(guī)定。為了解決離婚中有限公司股份分割的難點問題，其建議：一方面，完善離婚訴訟中的舉證規(guī)則，由法律賦予夫妻非持股一方一定范圍內(nèi)的公司信息查閱復(fù)制權(quán)，以保障夫妻一方的舉證能力；另一方面，建立夫妻股權(quán)價值的評估制度。首先法律應(yīng)當(dāng)尊重公司的意思自治，如果公司章程對股權(quán)的價格作出規(guī)定，則按此價格分割夫妻共同股權(quán)；如果未規(guī)定，則根據(jù)公司凈資產(chǎn)數(shù)額、注冊資本等情況協(xié)商確定股權(quán)價格；如不能達(dá)成協(xié)議，則由夫妻雙方委托具有評估資質(zhì)的第三方審計評估股權(quán)價值；仍不能達(dá)成協(xié)議的，則由法院參照公司的出資額、凈資產(chǎn)等因素裁判。

三、反家庭暴力制度

（一）家庭暴力單獨立法

對于家庭暴力是否需要單獨立法，有學(xué)者認(rèn)為，我國需要一部家庭暴力單項立法，理由為：第一，我國家庭暴力發(fā)生率較高，是一個嚴(yán)重的社會問題；第二，家庭暴力是一種特殊的暴力犯罪；第三，我國現(xiàn)有的《婚姻法》、《刑法》、《治安管理處罰法》等法律資源不足以保障家庭暴力受害人的權(quán)益；第四，防治家庭暴力涉及的部門、法律規(guī)范及機構(gòu)眾多，需要社區(qū)、行政、司法等多機構(gòu)多樣化的干預(yù)機制，故需要專門綜合法律予以系統(tǒng)規(guī)制；第五，反家庭暴力專項單行立法是促進性別平等和諧的重要法律途徑，亦是我國履行國際條約締約國責(zé)任的要求。

有學(xué)者認(rèn)為，我國《反家庭暴力法》立法的必要性和科學(xué)性值得反思。我國的反家庭暴力問題，不是立法問題，而是執(zhí)法問題。就立法者的立場而言，在我國仍存在諸多遠(yuǎn)比反家庭暴力更為緊迫的立法任務(wù)的情況下，制定《反家庭暴力法》不具有緊迫性；從方法論的觀點而言，制定《反家庭暴力法》是治標(biāo)不治本的方法，不但不能從根本上消除家庭暴力，甚至還可能導(dǎo)致公權(quán)力對私權(quán)利粗暴干預(yù)的負(fù)面效果；從立法的科學(xué)性而言，解決家庭暴力問題的關(guān)鍵是促進家庭內(nèi)部的幸福與和諧，家庭暴力當(dāng)事人之間存在著親情倫理關(guān)系，應(yīng)著眼于采用適應(yīng)親情倫理關(guān)系的特殊手段來化解。相比而言，制定《家庭和諧促進法》可能是比制定《反家庭暴力法》更為明智的選擇。

（二）家庭暴力的主體

關(guān)于家庭暴力的主體，有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力主體范圍應(yīng)擴大，應(yīng)當(dāng)包括配偶、前配偶、直系血親、共同生活至少一年以上的兄弟姐妹、公婆與兒媳、岳父母與女婿、未辦理結(jié)婚登記的異性。但同性同居者、有配偶與他人同居者均不能成為家庭暴力的主體。另有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力中的同居者應(yīng)當(dāng)包括同性戀者。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對家庭暴力主體范圍進行限縮，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念，將法律的干預(yù)僅限定在配偶之間的暴力。

（三）家庭“冷暴力”

關(guān)于家庭“冷暴力”，有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力通過不作為的方式，對當(dāng)事人、未成年子女不理不睬、冷淡疏遠(yuǎn)、放任輕視、漠不關(guān)心、拒絕敷衍，造成受害者精神或心理疾患，因此，應(yīng)立法規(guī)制“冷暴力”。另有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將“冷暴力”納入家庭暴力之中，“冷暴力”的提法在一定程度上欠科學(xué)，所謂冷暴力，重點在于“冷”，即“不使用武力、不野蠻行為、不理不睬、不作為、非暴力”，如果將其認(rèn)定為暴力的一種，則否定了家庭暴力的特有內(nèi)涵，削弱了家庭暴力的立法價值。

（四）人身保護令制度

有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)設(shè)立人身保護令制度，為家庭暴力受害人提供快捷有效的救濟與保護。

第一，人身保護令的適用范圍。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將人身保護令的適用范圍擴大到家庭成員、曾有過配偶關(guān)系、同居關(guān)系者之間發(fā)生的家庭暴力、精神暴力和性暴力事件。對此有學(xué)者指出，明確人身保護令的適用范圍固然重要，但更重要的是如果申請人身保護令，那么就要證明有家庭暴力的存在，如何收集證據(jù)并被司法認(rèn)定，是申請人能否得到人身保護的關(guān)鍵。

第二，人身保護令的種類。有學(xué)者認(rèn)為人身事保護令應(yīng)包括緊急保護令、暫時保護令和通常保護令三種。也有學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》是根據(jù)訴而設(shè)定的行為保護，不論采取何種形式的人身保護令，對人身保護令的申請需與訴相關(guān)聯(lián)。

第三，人身保護令的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，在保護令的內(nèi)容上，除了要禁止被申請人為一定行為，還可涉及被申請人對受害人及其特定家庭成員的救助措施，如金錢給付、對未成年子女監(jiān)護權(quán)行使的限制等內(nèi)容。

第四，人身事保護令的執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，法院只能依據(jù)申請人的申請對保護令予以執(zhí)行，必要時可請求公安機關(guān)協(xié)助。有學(xué)者認(rèn)為，需要各機構(gòu)之間建立起多元協(xié)作關(guān)系，并且統(tǒng)一人身保護令的執(zhí)行模式。必要情形下，可以突破傳統(tǒng)做法，將人身保護令送達(dá)當(dāng)事人的單位、社區(qū)甚至在網(wǎng)上公開人身保護令的具體內(nèi)容。

第五，人身保護令實施機制的評估指標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)范人身保護令實施機制的評估指標(biāo)，進而全面推進人身保護令的實施，保障受害人的合法權(quán)益。

（五）防治家庭暴力的其他對策

關(guān)于防治家庭暴力的社會機構(gòu)，有學(xué)者認(rèn)為，通過完善的立法防治家庭暴力必不可少，但也需建立一個由婦聯(lián)主導(dǎo)的，集醫(yī)療、媒體、律師、心理咨詢機構(gòu)、慈善機構(gòu)共同參與的社會救助體系，幫助受害者解決居住、醫(yī)療、經(jīng)濟來源等一系列后續(xù)問題。引入聽證制度，由婦聯(lián)召集村（社區(qū)）工作人員、施暴者和受害者所在單位人員、有關(guān)證人等進行公開聽證。聽證結(jié)果作為法院審案時的參考依據(jù)。關(guān)于防治家庭暴力的輿論氛圍，有學(xué)者認(rèn)為，各級政府應(yīng)當(dāng)正面引導(dǎo)，樹立道德榜樣，形成社會良好風(fēng)尚；建立“個人道德簿”，加強社會監(jiān)督，有效控制家庭暴力的發(fā)生；利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，譴責(zé)施暴者的惡行。此外還有學(xué)者認(rèn)為，需要對施暴者進行相應(yīng)輔導(dǎo)，協(xié)助其對其家庭暴力行為進行反省。

A General Review in the 2013Annual Meeting of the Marriage and

Family Law Research Institute of the China Law Society

CHEN Wei，ZHANG Zhiyuan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）