論現(xiàn)有技術抗辯程序機制的規(guī)范化

代江龍

(中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430073)

2008年12月27日，全國人大常委會第六次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，這標志著《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第三次修訂工作的完成。該次修訂增加了現(xiàn)有技術抗辯/現(xiàn)有設計抗辯(以下統(tǒng)稱“現(xiàn)有技術抗辯”)措施*修改后的《專利法》第62條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權?！痹凇秾＠ā返谌涡抻喼?雖然被告在專利侵權訴訟中可以依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定來主張現(xiàn)有技術抗辯,并且在司法實踐中也存在運用現(xiàn)有技術抗辯成功的案例,但因非由《專利法》確立的對抗專利侵權訴訟的法定措施,兩者具有質的區(qū)別。?，F(xiàn)有技術抗辯，即指專利侵權訴訟中的被告針對原告的專利侵權指控而采取的通過舉證證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術，以對抗原告的指控，從而維護自己合法權益的措施。在專利權行政授權、確權與專利訴訟二元分立的背景下，被控侵權技術一旦落入專利權保護范圍，即使其實施的是現(xiàn)有技術，被控侵權人要維護其正當權益，只能通過對專利權效力的挑戰(zhàn)(專利無效、撤銷請求)以達致其目的。然而，對專利權效力的挑戰(zhàn)，往往需要付出極為高昂的經(jīng)濟成本與時間成本*不僅有專利局的專利無效請求程序，還有專利復審委員會的復審程序，接下來仍然有專利行政一審、二審程序，最后再回歸到專利民事侵權訴訟程序。?；诖?，有學者提出，應擴展并集中知識產(chǎn)權(尤其是專利權)的司法審判權限，設立知識產(chǎn)權專門法院以實現(xiàn)專利權行政確權、行政訴訟與民事訴訟之間的協(xié)調與銜接，進而降低當事人成本[1]～[3]。與此相呼應，2014年6月，中央全面深化改革領導小組第三次會議審議通過了《關于設立知識產(chǎn)權法院的方案》；2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議表決通過了全國人大常委會《關于在北京、上海和廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定》，確定在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院。知識產(chǎn)權法院的設立是一項系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就，其作用的發(fā)揮更不會是立竿見影，行政與司法程序的二元對立難以彌合?！霸诮窈笙喈旈L的一段時間里，我國將繼續(xù)探索設立知識產(chǎn)權法院，并在探索的過程中解決與此相應的一系列問題?！盵4]同時，我們也應當看到，目前確定的知識產(chǎn)權法院設立框架，難以從根本上改變現(xiàn)行知識產(chǎn)權行政確權與司法保護并行的總體格局。

現(xiàn)有技術抗辯作為一種抗辯手段，為被控侵權人提供了一種“替代性”措施，使被控侵權人得以繞開成本高昂的專利無效行政、司法程序，以保障其權益。實踐證明，在專利侵權訴訟中，如果被告(被指控的專利侵權人)采用現(xiàn)有技術抗辯，既能縮短訴訟時間，又能節(jié)約訴訟成本[5]。故而，現(xiàn)有技術抗辯的司法適用在近年內不斷擴展。在可預知的范圍內，現(xiàn)有技術抗辯仍將是專利侵權訴訟中解決專利權效力問題的重要手段。與此同時，通過對司法實踐案例的梳理與考察，筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有技術抗辯司法適用的擴展也帶來了包括主張階段、庭審質證、證據(jù)規(guī)則等程序機制規(guī)范化的缺失。專利現(xiàn)有技術抗辯屬于專利侵權抗辯的一種，在專利侵權民事訴訟中當然應適用專利侵權抗辯的一般程序規(guī)則，但因專利現(xiàn)有技術抗辯中對現(xiàn)有技術的判斷較多的涉及專業(yè)技術問題，且現(xiàn)有技術抗辯因關乎專利權的效力，在主張階段、庭審質證、證據(jù)規(guī)則等方面均有其特殊之處。這些特殊之處也影響著專利侵權訴訟的訴訟策略選擇、訴訟程序進程及抗辯最終效果。因此，應把握現(xiàn)有技術抗辯程序規(guī)則的特殊性，推動現(xiàn)有技術抗辯程序機制的規(guī)范化，以正確地適用現(xiàn)有技術抗辯制度，實現(xiàn)其制度之效。

一、現(xiàn)有技術抗辯程序規(guī)則失范

要探究現(xiàn)有技術抗辯適用的程序規(guī)則，首先面臨的便是現(xiàn)有技術抗辯應當在專利侵權訴訟的哪個程序階段提出，專利現(xiàn)有技術抗辯的提出對專利侵權訴訟的程序進程會產(chǎn)生何種影響，人民法院應當如何在組織質證、法庭辯論及事實查明中將現(xiàn)有技術抗辯的主張納入其中。這些也是將現(xiàn)有技術抗辯的主張程序納入規(guī)范化軌道所要解決的首要問題。

(一)主張階段缺乏限制

我國實行兩審終審制，一審與二審均兼具事實審與法律審的功能。在專利侵權訴訟程序中，當事人往往在一審程序中未主張現(xiàn)有技術抗辯，而在二審上訴程序中卻以上訴理由提出。對于二審程序中現(xiàn)有技術抗辯的此種“新主張”應否認可，如何審查，因涉及當事人的程序權保障，在現(xiàn)階段的司法實踐中，不同地區(qū)法院存在著不同的處理方式。

上海市高級人民法院審理的兆東機電公司與應永武、李玲妃知識產(chǎn)權糾紛一案*參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第36號民事裁定書。，兆東機電公司在一審中未提出現(xiàn)有技術抗辯，而是在二審中提出。被上訴人應永武認為：“二審中不應對兆東機電公司提出的現(xiàn)有技術抗辯進行審理”。但上海市高級人民法院對此并未予以認可，而是對兆東機電公司的現(xiàn)有技術抗辯請求進行了審查。在江蘇省高級人民法院審理的王正亞與溧陽建筑公司專利糾紛一案*參見江蘇省高級人民法院(2005)蘇民三終字第0089號民事判決書。中，溧陽建筑公司也是在二審中提出了新的抗辯理由，王正亞認為溧陽建筑公司不應該在二審中提出新的抗辯理由，請求人民法院對此不予理涉。江蘇省高級人民法院認為，“雖然在訴訟理論上當事人的訴訟主張均應在一審中予以明確和固定，但鑒于我國現(xiàn)行法律并未禁止當事人在二審中提出新的抗辯理由，如果不予理涉，顯然缺乏法律依據(jù)。”司法實踐中，人民法院對現(xiàn)有技術抗辯的主張階段缺乏限制，應否對當事人二審中提出的現(xiàn)有技術抗辯“新主張”予以審查，目前并無定論。

(二)技術比對順序混亂

在現(xiàn)有技術抗辯主張的程序規(guī)則上，庭審質證的順序決定著現(xiàn)有技術抗辯能否成立的最終結果，也影響著當事人程序的選擇權?，F(xiàn)階段司法實踐中，專利技術與被控侵權技術、現(xiàn)有技術與被控侵權技術之比對存在著順序不一致的普遍情況。

在新疆農(nóng)業(yè)科學院農(nóng)業(yè)工程公司與石河子市華農(nóng)種子機械制造有限公司侵犯專利權糾紛一案*參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2007)新民三終字第10號民事判決書。該案二審庭審結束后，上訴人農(nóng)業(yè)工程公司又向法院補充提供四份證據(jù)，用以主張其現(xiàn)有技術抗辯，補充提供的證據(jù)在二審中進行了庭審質證。中，原審法院認為，判斷現(xiàn)有技術抗辯是否成立，應當先將被控侵權產(chǎn)品的技術特征與現(xiàn)有技術進行比對。經(jīng)一審比對，被告為主張現(xiàn)有技術抗辯所提供的現(xiàn)有技術，在技術方案的設計上與該案侵權產(chǎn)品存在明顯差異，不能證明該案專利技術在申請日前已公開使用?；诖?，一審法院認定，農(nóng)業(yè)工程公司有關涉案專利技術屬于現(xiàn)有技術的抗辯理由不成立。并且，原審法院在對現(xiàn)有技術抗辯所涉現(xiàn)有技術與被控侵權技術進行比對，認定現(xiàn)有技術抗辯不成立后，緊接著對原告主張的專利技術與被控侵權技術進行了比對，經(jīng)比對后發(fā)現(xiàn)，被控侵權技術特征完全覆蓋了原告的專利技術特征，落入了原告專利技術的保護范圍，故專利侵權成立。然而，案件進入到二審程序后，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院則采取了完全相反的比對路徑，首先就對專利技術與被控侵權技術進行了比對，經(jīng)比對后認為，被控侵權技術沒有完全覆蓋涉案專利的必要技術特征，未落入專利技術保護范圍，故農(nóng)業(yè)工程公司不構成侵權。并且，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認為，根據(jù)專利全面覆蓋原則，已可以判斷該案被控侵權物沒有落入專利技術的保護范圍，被告不構成侵權，法院不需再對被控侵權技術與現(xiàn)有技術進行比對。

在上海市第二中級人民法院審理的龐某某、李某與臺州市黃巖愛嬰締嬰兒用品有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案*參見上海市第二中級人民法院(2012)滬二中民五(知)初字第31號民事判決書。中，人民法院先對專利技術與被控侵權技術進行了比對，發(fā)現(xiàn)涉案產(chǎn)品的技術特征沒有落入涉案專利權的保護范圍。然而，人民法院并未基于此認定被控侵權產(chǎn)品不構成侵權，而是繼續(xù)對現(xiàn)有技術抗辯所涉現(xiàn)有技術與被控侵權技術進行了比對。經(jīng)比對，現(xiàn)有技術與被控侵權技術不一致，故對現(xiàn)有技術抗辯不予采信。

司法實踐中，不同人民法院在審判中選擇不同的技術比對順序，甚至同一案件中的上下級法院在技術比對順序上也截然相反，這種差異化的技術比對路徑?jīng)Q定了當事人現(xiàn)有技術抗辯主張的最終結果不一，形成了事實上的“同案不同判”，對專利審判司法權威產(chǎn)生了極大的損害。

(三)主動審查權限受到質疑

在現(xiàn)有技術抗辯的主張中，基于當事人及代理人的認識水平等原因，當事人的現(xiàn)有技術抗辯主張在很多情況下是以先用權抗辯等形式出現(xiàn)的。在民事訴訟“不告不理”基本原則的指導下，針對此類情況，人民法院應當如何進行認定，在何種情況下認定當事人所主張的是現(xiàn)有技術抗辯，可否采取更為積極的態(tài)度對現(xiàn)有技術抗辯進行主動審查，都需要司法審判實踐作出切實有效的回應。

浙江省高級人民法院在原告慈溪市百匯機械制造有限公司(以下簡稱“百匯公司”)與被告慈溪市三酉實業(yè)有限公司(以下簡稱“三酉公司”)專利侵權糾紛一案*參見浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第279號民事判決書。的判決理由中，對當事人出現(xiàn)先用權抗辯與現(xiàn)有技術抗辯主張不明的問題作出了回應。在該案的一審程序中，被告三酉公司提出了現(xiàn)有技術抗辯，但其所提交的證據(jù)中包含大量關于先用權抗辯事實的證據(jù)，一審人民法院據(jù)此審查后進行了先用權抗辯的審查判定。原告對此不服，上訴時認為，一審人民法院不應超越權限在現(xiàn)有技術抗辯之外，對先用權抗辯進行審理，此種判定屬程序不當。浙江省高級人民法院經(jīng)二審審理后認為，“三酉公司所提供的大量證據(jù)均是用于證明其在專利申請日前已經(jīng)公開生產(chǎn)、銷售了被控侵權產(chǎn)品，可以說，三酉公司以公知技術進行抗辯的主要證據(jù)和理由就是其在專利申請日前已經(jīng)公開生產(chǎn)、銷售了被控侵權產(chǎn)品，其實質已經(jīng)包含了先用權抗辯的內容。對此，百匯公司均是知曉的，也發(fā)表了相應的訴訟意見。”因此，原審法院對三酉公司是否享有先用權做出判斷并未超出當事人的訴爭范圍。百匯公司上訴稱，原審法院超出三酉公司的抗辯理由做出裁判屬程序不當?shù)睦碛刹荒艹闪ⅰ?/p>

人民法院在委托專業(yè)鑒定機構進行司法鑒定的過程中，如果當事人并未提出現(xiàn)有技術抗辯，人民法院是否可以依職權在委托司法鑒定時要求司法鑒定機構就涉案專利技術是否屬于現(xiàn)有技術的問題提供司法鑒定意見？在上海市第二中級人民法院審理的原告江某某與被告嘉華金屬(上海)有限公司(以下簡稱“嘉華公司”)、被告上海聯(lián)家超市有限公司(以下簡稱“聯(lián)家公司”)侵害實用新型專利權糾紛一案*參見上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民五(知)初字第172號民事判決書。中，被告嘉華公司提出了先用權抗辯，在涉案專利申請日前，嘉華公司已經(jīng)做好了生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的準備，故嘉華公司對于涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)具有先用權。在隨后的法庭審理階段，上海市第二中級人民法院基于查明案件事實的需要，于2011年4月7日委托國科鑒定中心就涉案產(chǎn)品的技術特征與涉案專利權利要求書中記載的要求保護的技術特征是否相同或者等同，以及涉案產(chǎn)品是否使用了現(xiàn)有技術進行了鑒定。這種主動依職權發(fā)動的司法鑒定在雙方當事人之間引起了極大的爭議。

二、現(xiàn)有技術抗辯證據(jù)規(guī)則無序

(一)證據(jù)形式要求界定不清

在現(xiàn)有技術抗辯中，被控侵權人要舉證證明原告所主張的專利權屬于現(xiàn)有技術的范疇，需要圍繞現(xiàn)有技術向法庭提交證據(jù)。所謂現(xiàn)有技術，根據(jù)我國《專利法》及《專利法實施細則》的相關規(guī)定，是指專利申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。專利法意義上的公知技術，是指在專利申請日以前公眾能夠得知的技術內容?，F(xiàn)有技術應當在專利申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。這對當事人提交的證據(jù)形式提出了更高的要求。在民事訴訟證據(jù)規(guī)則中，對證據(jù)的形式要求是必須具有合法性、真實性、關聯(lián)性。專利侵權訴訟隸屬于民事訴訟，其對證據(jù)的形式要求當然也需要滿足證據(jù)的合法性、真實性與關聯(lián)性，這也是最低標準的要求。《民事訴訟法》第63條規(guī)定了證據(jù)的種類，包括：(一)當事人的陳述；(二)書證；(三)物證；(四)視聽資料；(五)電子數(shù)據(jù)；(六)證人證言；(七)鑒定意見；(八)勘驗筆錄。當事人提交的有關現(xiàn)有技術抗辯的證據(jù)種類主要為書證，另外還有物證、電子證據(jù)、證人證言等證據(jù)形式。

對于當事人所提交用于佐證現(xiàn)有技術的書證或電子證據(jù)，因較多涉及域外專利，因此常存在專利文件的翻譯問題。2010年12月，上海市高級人民法院審結的上訴人(原審被告)錢江集團有限公司與被上訴人(原審原告)本田技研工業(yè)株式會社、被上訴人(原審原告)五羊-本田摩托(廣州)有限公司“小型車輛座下方收納盒的支承結構”發(fā)明專利侵權糾紛一案*參見上海市高級人民法院(2010)滬高民三(知)終字第67號民事判決書。中，一審時，被告錢江公司提供了以下證據(jù)：一是原告涉案發(fā)明專利申請公開說明書，以證明涉案專利授權公告文本中的“權利要求1”增加了技術特征，而被控侵權產(chǎn)品缺乏該技術特征；二是美國5044646號、5094315號專利，以證明被控侵權產(chǎn)品收納盒的固定結構與現(xiàn)有技術相同，未采用涉案專利僅用框架支承前部、用底板和凸出支承部夾持固定延長部的結構。一審中原告經(jīng)質證認為：因發(fā)明專利申請公開說明書公開了相應技術特征，不同意被告的證明內容；美國專利系外文件，未提供翻譯件，不具備證據(jù)的形式要件，故無法確認。原審法院對上述證據(jù)的認證意見是：專利權的保護范圍以國家知識產(chǎn)權局公告的權利要求的內容為準，發(fā)明專利申請公開說明書并非最終授權文本；而且，2009年5月20日，專利復審委就案外人重慶宗申集團進出口有限公司等對原告涉案專利權提出的無效宣告請求做出第13479號審查決定，維持95104356.0號發(fā)明專利權有效；另外，兩份美國專利在專利復審委第13479號無效宣告請求審查決定中已進行了審查，該審查決定已維持涉案專利權有效。鑒于上述證據(jù)不能支持被告錢江集團有限公司所要證明的事項，故原審法院未經(jīng)質證即不予采納。

然而，在昆山剛毅精密電子科技有限公司(以下簡稱“剛毅公司”)與欣日興精密電子(蘇州)有限公司(以下簡稱“欣日興公司”)侵犯實用新型專利權糾紛一案*參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2009)蘇中知民初字第0025號民事判決書。中，被告提交的外國專利文件則受到了不同的“禮遇”。被告剛毅公司提交了美國專利局的專利技術，用以證明被控侵權產(chǎn)品是現(xiàn)有技術。原告欣日興公司質證認為，上述證據(jù)不屬于新的證據(jù)，且形成于域外，未經(jīng)過公證、認證，翻譯也不符合要求，故對上述證據(jù)的真實性不予認可。人民法院審查認為，剛毅公司二審所提交證據(jù)系從美國專利局網(wǎng)站下載的，并非形成于域外，故無需進行公證、認證的程序，對該證據(jù)的真實性應予確認。另外，雖然譯文由上訴人剛毅公司自行翻譯，但欣日興公司并未指出譯文中存在的具體錯誤，故可以對該譯文內容予以認定。

(二)新證據(jù)的認定缺乏規(guī)制

司法實踐中，人民法院對于新證據(jù)的判斷存在不一致之處。在建德市朝美日化有限公司與3M創(chuàng)新有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛一案*參見上海市高級人民法院(2009)滬高民三(知)終字第10號民事判決書。中，審理該案的一審人民法院認為，被控侵權產(chǎn)品落入了原告專利權的保護范圍。被告不服，提出上訴，其主要上訴理由為：上訴人二審提供的英國專利文獻已經(jīng)公開了涉案專利的大部分技術特征，而僅有的區(qū)別是本領域普通技術人員無須創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征，故被控侵權產(chǎn)品使用的是公知技術，不構成對被上訴人涉案專利的侵犯。二審中，上訴人向人民法院提供了申請?zhí)枮?027244.4，公開日為1991年9月18日，名稱為“一種口鼻腔面罩”的英國專利文獻及其中文譯文，用以證明英國專利文獻已經(jīng)公開了涉案專利的大部分技術特征。二審法院上海市高級人民法院認為，從形式要件來看，由于申請?zhí)枮?027244.4，名稱為“一種口鼻腔面罩”的英國專利文獻及其中文翻譯資料在一審庭審結束前已經(jīng)存在，上訴人遲至二審階段提供，不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關二審“新證據(jù)”的界定。

然而，在前述剛毅公司與欣日興公司專利權糾紛一案*參見江蘇省高級人民法院(2009)蘇民三終字第0253號民事判決書。的二審訴訟中，江蘇省高級人民法院則做出了相反的認定。上訴人剛毅公司二審時提出被控侵權產(chǎn)品屬于現(xiàn)有技術，并補充提交了相應的證據(jù)予以證明。但被上訴人欣日興公司質證認為，上述證據(jù)不屬于新的證據(jù)，且形成于域外，未經(jīng)過公證、認證，翻譯也不符合要求，故對上述證據(jù)的真實性不予認可，不能達到剛毅公司的證明目的。但二審江蘇省高級人民法院在庭審中仍然將被控侵權產(chǎn)品與剛毅公司提交的專利文件進行比對，雖然最終認定剛毅公司二審中提交的兩份證據(jù)不能證明被控侵權產(chǎn)品是現(xiàn)有技術，但實際上認可了該新證據(jù)的證據(jù)效力。

三、現(xiàn)有技術抗辯程序機制的規(guī)范化

現(xiàn)有技術抗辯制度在專利法中以法律條文形式被確立下來后，其在司法實踐中的應用越來越廣泛。盡管立法的完備為司法適用提供了指引與參照依據(jù)，現(xiàn)有技術抗辯的廣泛適用提高了訴訟效率，但司法實踐中還存在著諸多程序機制的差異，這不僅造成了現(xiàn)有技術抗辯制度效應發(fā)揮的偏差，而且損害了專利訴訟審判的一致性與司法權威。因此，從對新專利法頒行后現(xiàn)有技術抗辯案例的細致梳理與統(tǒng)計分析出發(fā)，要發(fā)揮現(xiàn)有技術抗辯的制度效應，應當在司法實踐中確立適用的規(guī)范化標準。

(一)現(xiàn)有技術主張階段的限定

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第34條第2款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》中僅就當事人增加變更訴訟請求或者提起反訴作出了限制性規(guī)定，未就當事人提出抗辯的訴訟階段進行限制。訴訟程序機制的建構實質上蘊涵著通過構筑正當程序，以保證私權爭議獲得公正裁判的訴訟理念。如果義務人在任何審理階段均可行使現(xiàn)有技術抗辯權，則將出現(xiàn)法院無法在一審審理階段固定訴爭焦點，無法有效發(fā)揮一審事實審的功能，進而使審級制度的功能性設計流于形式，產(chǎn)生損害司法程序的安定性、司法裁決的權威性、社會秩序的穩(wěn)定性等問題。[6]

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第168條規(guī)定，二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。但這種“有關事實”應當受到“證據(jù)失權”基本規(guī)則的統(tǒng)領。因此，被控侵權人關于現(xiàn)有技術抗辯的主張應當在一審中提出，二審提出的，不應予以支持。當然，抗辯主張階段的限制同時也要考量相應的特殊情形，即被控侵權人在二審期間有新證據(jù)能夠證明權利人主張的專利權屬于現(xiàn)有技術范疇的，人民法院應予以支持。在司法實踐中，二審時當事人基于新證據(jù)證明的事實提出現(xiàn)有技術抗辯的，人民法院不應僅以一審法院對現(xiàn)有技術事實未予查明而將案件發(fā)回重審。盡管一審法院對現(xiàn)有技術事實未予查證，但這是因為被控侵權人未提出現(xiàn)有技術抗辯，一審法院無法主動援用現(xiàn)有技術的規(guī)定進行裁判。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，對于原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的，二審法院可以查清事實后改判。對于現(xiàn)有技術事實，當事人提出新證據(jù)的，由二審法院在查清事實的基礎上改判，符合我國民事訴訟法的規(guī)定，也可以節(jié)約訴訟成本，避免訴累。權利人因被控侵權人在二審時提出現(xiàn)有技術抗辯而增加的相關費用，屬于因被控侵權人不當訴訟行為導致的不利益，故根據(jù)公平原則，應由被控侵權人承擔，這也符合《證據(jù)規(guī)定》第46條的精神。[6]如果被控侵權人在訴訟程序中未按規(guī)定提出現(xiàn)有技術抗辯，而以現(xiàn)有技術為由申請再審的，人民法院不應予以支持。對現(xiàn)有技術抗辯權的行使期間應當進行限制性規(guī)定。終審判決作出后，當事人之間的權利義務關系已經(jīng)確定，尤其是在生效判決已被部分或全部執(zhí)行完畢的情形下，社會交易秩序已經(jīng)因生效判決的作出趨于確定。如果仍然對被控侵權人基于現(xiàn)有技術抗辯權申請再審予以支持，則不利于維護司法程序的安定。因此，人民法院不應任由被控侵權人突破審級限制。同樣，當事人基于其他再審事由獲得支持進入再審后，在再審審理過程中提出現(xiàn)有技術抗辯的，人民法院也不應予以支持。

(二)現(xiàn)有技術比對順序及范圍的規(guī)范化

根據(jù)對現(xiàn)有技術抗辯獨立抗辯權地位的性質分析以及我國司法實踐的做法，筆者認為，應當先進行專利技術與被控侵權技術之比對，再進行現(xiàn)有技術與被控侵權技術之比對。這一方面基于現(xiàn)有技術抗辯作為一種抗辯手段，雖然是一種獨立的抗辯，但仍然有別于獨立的訴訟請求，其作為對專利權人專利侵權訴求的否定，附隨于專利侵權訴訟中的侵權訴訟主張；另一方面，我國司法實踐中采取的是原被告輪流依次舉證的模式，原告的侵權訴訟主張一般先行質證，其后才對被告所提出的抗辯證據(jù)進行質證。先進行專利技術與被控侵權技術之比對質證，然后再進行現(xiàn)有技術與被控侵權技術之比對質證，符合我國司法實踐的經(jīng)驗做法。另外，如果在對專利技術與被控侵權技術進行比對后發(fā)現(xiàn)，被控侵權物所采用的技術沒有落入原告所主張的專利技術范圍，則無需再進行現(xiàn)有技術與被控侵權技術之比對，以簡化庭審質證程序。

我國現(xiàn)行專利立法中僅以《專利法》第22條及第62條兩個簡單的條文對“現(xiàn)有技術”做出了簡略規(guī)定，在專利訴訟實踐中，要依此準確把握現(xiàn)有技術的范圍實屬不易。筆者認為，我國應確立現(xiàn)有技術比對范圍的規(guī)范化標準，通過司法解釋的分類列舉式予以細化。這主要基于兩方面的考慮，一是現(xiàn)有技術抗辯植根于我國專利行政與司法二元化的體系，對現(xiàn)有技術抗辯的寬松把握勢必降低行政程序的有效性；二是現(xiàn)有技術抗辯在我國司法實踐中全面運用的時間尚短，人民法院相關實踐經(jīng)驗也不足，對現(xiàn)有技術抗辯的寬松把握會造成同樣的抗辯在不同的法院產(chǎn)生不同的結果，進而影響到司法審判的權威性。此外，現(xiàn)階段現(xiàn)有技術比對范圍與方式也宜窄不宜寬，應當確立嚴格的單獨比對原則，現(xiàn)有技術的比對范圍不應包含現(xiàn)有技術的組合。

(三)現(xiàn)有技術抗辯中司法鑒定適用的規(guī)范化

專業(yè)化程度較高是專利訴訟的特色之一，專家鑒定與咨詢也為專利審判廣泛運用以解決專業(yè)性問題，但受限于我國知識產(chǎn)權司法鑒定體系的不完備，該項制度未能完全發(fā)揮其功效。隨著近年來知識產(chǎn)權司法鑒定的興起，司法鑒定在知識產(chǎn)權訴訟中被廣泛采用，但隨之卻出現(xiàn)了司法鑒定在知識產(chǎn)權審判中的隨意性運用。針對知識產(chǎn)權訴訟的特殊性，筆者認為，應制定單行的知識產(chǎn)權司法鑒定法律規(guī)范，同時制作司法鑒定機構專門目錄，以規(guī)范知識產(chǎn)權司法鑒定的運用，提高其證據(jù)效力。

針對人民法院能夠主動依職權委托鑒定的爭論，從被動居中裁判的立場來看，人民法院主動委托司法鑒定似乎超越了審判權限，違背了司法職能的被動性，但從專利訴訟的特點來看，由于專利侵權訴訟涉及到較為復雜的專業(yè)技術問題，在訴訟程序中人民法院不得不較多地引入司法鑒定及專家審理機制，作出更為專業(yè)的判斷。人民法院委托司法鑒定機構就有關的專利技術問題進行司法鑒定，主要意圖在于解決專利訴訟中的技術難題。因此，在專利侵權訴訟中，即使當事人未就現(xiàn)有技術抗辯的問題進行主張，人民法院在委托司法鑒定機構進行鑒定時，仍然可以就涉案專利技術是否屬于現(xiàn)有技術要求司法鑒定機構提供司法鑒定意見，作為審判的參考依據(jù)，但在人民法院的判決理由及判決主文中，則不應就當事人未主張的現(xiàn)有技術抗辯問題進行審查或提出意見。

(四)新證據(jù)舉證的規(guī)范化

現(xiàn)有技術抗辯中新證據(jù)的舉證期限應當結合一般民事訴訟中對新證據(jù)的要求：一審中，自一審舉證期限屆滿之次日起至一審開庭前或者一審開庭審理之日止。因申請延長舉證期限而無法取得的證據(jù)的舉證期限，自延長的舉證期限屆滿之次日起至一審開庭前或者一審開庭審理之日止。二審中，自一審程序結束，即法庭辯論結束之次日起至二審開庭前或者二審開庭審理之日止，二審不需要開庭審理的，至人民法院指定期限的最后一日止。當事人在一審申請人民法院調查收集證據(jù)未獲準許，二審法院經(jīng)審查應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)的期限，自一審程序結束之次日起至二審舉證期限屆滿前七日止。再審中，自判決生效之次日起至再審申請書提出之日止。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內提出，在此時限之外，針對現(xiàn)有技術抗辯所提交的證據(jù)，不屬于法定的新證據(jù)范疇，會產(chǎn)生“證據(jù)失權”的法律后果。當然，需要特別注意的是，《證據(jù)規(guī)定》第43條第2款規(guī)定：“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可以視為新證據(jù)。”該規(guī)定是關于當事人在一審程序和二審程序中提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)的除外情形，也是第41條的除外規(guī)定。司法實踐中，在現(xiàn)有技術抗辯的新證據(jù)把握上，應當嚴格執(zhí)行法律及司法解釋的規(guī)定，對于二審中提交的不屬于法定新證據(jù)范疇的證據(jù)，人民法院應不予質證認定。

(五)采用優(yōu)勢證據(jù)的高度蓋然性證明標準

在現(xiàn)有技術抗辯的舉證質證過程中，因同時存在著原告專利技術與被控侵權技術之比對，以及被控侵權技術與現(xiàn)有技術之比對，應將兩種比對路徑協(xié)調起來，在兩相比對時，均應采用優(yōu)勢證據(jù)的高度蓋然性證明標準。

在原告范志寧訴被告常州智力微創(chuàng)醫(yī)療器械有限公司及常州智業(yè)醫(yī)療儀器研究所一案*參見南京市中級人民法院(2003)寧民三初字第101號民事判決書。中，人民法院通過技術對比認為，被控侵權物的技術特征與原告專利完全相同。由于在專利侵權訴訟中，等同的認定實際上是擴大了原告專利的保護范圍，在原告、被告分別擁有和有權實施各自專利的特殊情況下，不應當對兩個專利的保護范圍做任何程度的擴大，否則，必將出現(xiàn)被控侵權物既落入原告專利保護范圍，又落入現(xiàn)有技術范圍，既構成侵權，又不構成侵權的荒謬狀況，也與我國專利法一項發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利權的基本原則相違背。

(六)現(xiàn)有技術抗辯請求與證據(jù)審查的規(guī)范化

在專利侵權訴訟中，當事人提出的現(xiàn)有技術抗辯要獲得人民法院的支持，不僅需要有具體明確的請求，而且要能提供有足夠證明力的證據(jù)。依前文所述，現(xiàn)有技術抗辯請求在主張時可能存在著與其他抗辯的“混合”。對于當事人在訴訟程序中的主張，筆者認為，應當根據(jù)當事人舉證的證據(jù)及要求查明的事實進行質證辯論進而作出認定，而不能囿于先用權抗辯、現(xiàn)有技術抗辯等抗辯的法定類型，進行機械化的判斷，這種認定不僅屬于正當程序范疇的裁判行為，而且有利于保障當事人的訴權。同時，應當通過司法解釋及最高人民法院判例指導，明確現(xiàn)有技術抗辯請求的規(guī)范化內容及與其他抗辯類型之間的界分，引導當事人合理有效地提出現(xiàn)有技術抗辯。同時，為防止“訴訟突襲”，將現(xiàn)有技術抗辯主張與證據(jù)提交納入庭前證據(jù)交換，并嚴格審查其作為二審或再審新證據(jù)的條件*參見廣東省高級人民法院(2010)粵高民三終字第139號民事判決書。。另外，人民法院在現(xiàn)有技術抗辯的證據(jù)審查中，應注重區(qū)分“技術特征組合”與“完整技術方案”*參見重慶市高級人民法院(2010)渝高民三終字第183號、廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2010)桂民三終字第79號、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2010)新民三終字第54號民事判決書。，按照證據(jù)關聯(lián)性標準認定證據(jù)證明力。

針對翻譯域外專利文獻的證據(jù)形式問題，首先應當把握的是其是否具備合法性、真實性與關聯(lián)性，因專利文獻往往屬于公開的技術文獻，只需要舉證方通過公共檢索平臺即可獲得，但這并不意味著當事人提交的專利文獻翻譯件不需要具備任何法定的形式。針對域外專利的電子文獻，應當具備電子證據(jù)固定的有效形式，或者經(jīng)過公證部門的公證提取，然后經(jīng)過專業(yè)機構的翻譯，如此，方屬于符合法定要求的證據(jù)。

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[6]最高人民法院民二庭負責人.就《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》答記者問[N].人民法院報，2008-09-04(6).