法律文本中“公共利益”的法規(guī)范分析
——以類型理論為視角

張玉潔

（山東大學(xué) 威海法學(xué)院，山東 威海264209）

立法者的理想目標(biāo)是制定出清晰、明確的法律。然而，并非所有的事物都能夠在法律文本中得以明確表述?！肮怖妗钡奈谋颈磉_(dá)與現(xiàn)實(shí)需求之間差距便是一個(gè)明顯例證。根據(jù)傳統(tǒng)法律理論的觀點(diǎn)，法律的確定性與不確定性之間的矛盾是永恒存在的，我們只能無(wú)限接近，但永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律的絕對(duì)確定。在當(dāng)前認(rèn)知水平下，這一論斷似乎是合乎事實(shí)、合乎邏輯的，但接近的過(guò)程遠(yuǎn)沒(méi)有我們想象的那樣簡(jiǎn)單。抽象性法律概念具體化或許是當(dāng)下實(shí)現(xiàn)法律確定性的主要策略，但顯然還不足以解決“公共利益”不確定性的痹癥。經(jīng)過(guò)分析我們發(fā)現(xiàn)，將“公共利益”置于類型學(xué)的分析視角之下，似乎更容易解決“公共利益”的文本表達(dá)與現(xiàn)實(shí)需求之間的矛盾。

一、分析視角的證成

從哈特到恩蒂科特，為數(shù)眾多的法學(xué)家曾為法律的不確定性尋求過(guò)解決方案：或者認(rèn)為法律的不確定性源自于語(yǔ)言的“空缺結(jié)構(gòu)”；或者認(rèn)為法律的不確定性并非只是語(yǔ)言的一項(xiàng)特征，它也源自于法律本身；抑或是從規(guī)范與事實(shí)相分離的路徑上分別肯定了法律的不確定性。雖然觀點(diǎn)略有不同，但在多數(shù)處理方案中，各家觀點(diǎn)都一致地宣稱：通過(guò)抽象性概念的具體化能夠削減法律的不確定性。哈特將其凝練為兩種方式：一是由立法者制定普遍標(biāo)準(zhǔn)，再由適用規(guī)則的機(jī)關(guān)進(jìn)行具體化調(diào)整；二是在不能全部例舉的領(lǐng)域適用模糊語(yǔ)詞，再由法官進(jìn)行“合理的”判斷［1］?？梢?jiàn)，傳統(tǒng)法學(xué)理論對(duì)于法律不確定性的消除，只是將捉摸不定、難以把握的抽象性概念置于另一種抽象情境之下，主觀概念之間的轉(zhuǎn)換并未能實(shí)現(xiàn)法律文本與客觀事實(shí)的有效對(duì)接。在法律實(shí)踐中，“公共利益”概念的立法表達(dá)、執(zhí)法與司法適用過(guò)程便清晰地體現(xiàn)了傳統(tǒng)法學(xué)理論的這一弊端。

從語(yǔ)詞屬性的視角來(lái)看，“公共利益”概念所展現(xiàn)的上述弊端主要源自于自身的不確定性，即“公共利益”的內(nèi)涵和外延難以獲得清晰的界定。具體而言，公共利益作為“公共”與“利益”的集合性概念，其內(nèi)涵的清晰界定需要優(yōu)先滿足兩種主觀判斷：何謂“公共”和何謂“利益”。一般說(shuō)來(lái)，“公共”是一種私人之間形成的集合體，體現(xiàn)私人之間在目標(biāo)追求上的一致性，例如，為滿足人們的出行意愿所開(kāi)設(shè)的公共汽車。但是，當(dāng)以數(shù)量計(jì)算的方式來(lái)明確“公共”這一集合性概念時(shí)，人們就需要優(yōu)先判斷究竟多少人才構(gòu)成“公共”，顯然這是難以確定的。同理，“利益”作為一種價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，帶有強(qiáng)烈的主觀傾向。在實(shí)踐中，人們往往從自身的得失出發(fā)進(jìn)行利益判斷，然而在公共利益的內(nèi)涵界定上，私人利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)將遭遇公共判斷的危機(jī)，由此引發(fā)自利主義與利他主義的沖突。因此，對(duì)于公共利益而言，由于“公共”概念與“利益”概念的不確定性，使得“公共利益”這一集合性概念同樣難以獲得清晰的界定。除此之外，公共利益作為一個(gè)歷史性概念，其外延必然會(huì)受到社會(huì)變遷的影響而表現(xiàn)出一定的發(fā)展性、開(kāi)放性。例如，隨著我國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的不斷發(fā)展，環(huán)境污染、食品安全等問(wèn)題愈加為人們所關(guān)注［2］。為了更為有效地解決上述法律問(wèn)題，我國(guó)《民事訴訟法》第55條將“污染環(huán)境”、“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為視為損害社會(huì)公共利益的行為。由此可見(jiàn)，在新的社會(huì)背景下，社會(huì)變遷所帶來(lái)的利益需求差異正逐步改變著公共利益的外延，推動(dòng)著公共利益概念的不斷發(fā)展。因此，內(nèi)涵上的不確定、外延上的開(kāi)放性決定了公共利益概念在法律領(lǐng)域內(nèi)無(wú)法通過(guò)定義的方式實(shí)現(xiàn)確定化。正如某學(xué)者所言，“人們不斷地進(jìn)行摸索和探秘，希望揭開(kāi)公共利益的神秘面紗，給公共利益做出一個(gè)精準(zhǔn)的界定，但往往無(wú)功而返……用固定的語(yǔ)言去界定公共利益往往是徒勞無(wú)益的?！保?］

概念界定的困難并不意味著我們可以放棄對(duì)“公共利益”的界定。立法者之所以需要解決法律的不確定性問(wèn)題，其原因不在于行為缺乏規(guī)范指引，而在于自身利益需要法律的保護(hù)。由于立法者無(wú)力探尋每一種可能發(fā)生的情況（或是由于智識(shí)的匱乏，或是由于社會(huì)的持續(xù)變遷），所以，即便概念主義能夠在一定程度上消解法律的不確定性，但對(duì)于法律確定性的探求和渴望來(lái)說(shuō)，仍顯得略有不足。

20世紀(jì)中期，隨著“類型”學(xué)說(shuō)在法學(xué)領(lǐng)域的逐漸流行，各種不同的“法律類型理論”開(kāi)始為法學(xué)研究者所建構(gòu)，法律概念主義在法律語(yǔ)詞功能上的統(tǒng)治地位受到巨大的挑戰(zhàn)。拉倫茨面對(duì)恩吉施“類型概念”的詰難，即對(duì)自己的法學(xué)方法論體系進(jìn)行了“類型學(xué)”修正。在拉倫茨看來(lái)，法律文本中的“抽象性概念”并不能為法律秩序的維持提供整體圖像。立法者對(duì)“抽象性概念”的運(yùn)用只能造成一種階梯式的“內(nèi)涵外延之反比例法則”。因此，他主張?jiān)凇捌毡椤迸c“個(gè)別”之間建構(gòu)一個(gè)“中間位置”，即“類型”。“類型”并非是“個(gè)別的”客觀事實(shí)，也并非具有普遍性的抽象概念，而是立法者將事物的共同點(diǎn)轉(zhuǎn)化成的“相對(duì)的普遍性”。例如，根據(jù)《德國(guó)民法典》第705條對(duì)“合伙合同”的描述，“合伙”可以被定義為：出資人根據(jù)合同約定互負(fù)義務(wù)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，促成目的達(dá)成的一種合同形式。然而拉倫茨認(rèn)為，“合伙”不應(yīng)當(dāng)被理解為“抽象的概念”，而應(yīng)當(dāng)被理解為一種“類型”［4］。因?yàn)橐罁?jù)《德國(guó)民法典》的規(guī)定，“合伙”屬于合同的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，等同于其他合同形式；但它又屬于“法人”的一種“對(duì)抗類型”，與一般合同存在差異。所以，與抽象概念相比，“合伙”作為類型，“既具有特殊性也具有普遍性”［5］，同時(shí)更能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的多樣性變化。

受西方法學(xué)界“類型理論”的影響，我國(guó)學(xué)者開(kāi)始反思概念主義在法律文本制定中的局限性，并著力對(duì)法律文本進(jìn)行類型化思考。王利明從方法論的角度出發(fā)，認(rèn)為類型化的方法就是歸納整合特定概念的共有屬性，實(shí)現(xiàn)概念的具體化［6］；李可則比較了概念與類型之間的異同，認(rèn)為抽象性概念的缺點(diǎn)在于難以把握事物的差異性，而類型既能夠把握事物之間的共同點(diǎn)，又能夠觸及彼此之間的殊異性［7］；齊文遠(yuǎn)將類型理論的研究帶入到部門(mén)法中去，他認(rèn)為“類型思維引入刑法學(xué)意味著刑法解釋立場(chǎng)的重大改變……類型思維要求我們不能盲目地將案件事實(shí)與刑法條文機(jī)械、外觀地對(duì)應(yīng)，而應(yīng)回溯到刑法條文背后的規(guī)范類型，回溯到刑法條文的價(jià)值指向與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵”［8］。

這種全新的研究視角無(wú)意取代概念法學(xué)的作用及意義，而只是希望通過(guò)反思與批判概念法學(xué)的“概念體系”，推動(dòng)一種修正式的分析視角的形成。“今日的法學(xué)絕不僅應(yīng)用抽象一般的概念，它也運(yùn)用包含意義的概念或類型?！保?］“我們今日的不安定性即法律的不安定性主要并非肇因于法律在概念上的掌握較以往拙劣；而是不再能確切無(wú)誤地掌握位于法律概念背后的類型?！保?0］（P41）也就是 說(shuō)，概念在客觀事實(shí)的概括上仍具有極其重要的作用，它的運(yùn)用能夠形塑法律規(guī)范的輪廓，并實(shí)現(xiàn)其文本表述的簡(jiǎn)潔性和穩(wěn)定性?！邦愋汀睂?duì)“概念”的批判，并不代表概念主義在法律文本中喪失了其存在的價(jià)值，而是在個(gè)別的法律語(yǔ)詞界定上，“類型”比“概念”更具體。

事實(shí)上，無(wú)論是法律概念還是類型，兩者都具有共同的目標(biāo)指向，即社會(huì)秩序控制。抽象性概念指涉廣泛而不確定的（甚至缺乏物理形態(tài)）的事物，類型則是抽象概念與客觀事實(shí)之間的中間狀態(tài)。由此，在法律系統(tǒng)中，一個(gè)漸變的系列得以呈現(xiàn)：一端是無(wú)法確定的抽象性概念；另一端則是源于社會(huì)生活的客觀事實(shí)。兩者之間是“類型”這一過(guò)渡性組合形態(tài)?！傲⒎ㄕ叩娜蝿?wù)便是在立法過(guò)程中，去描述生活事實(shí)中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型，并借助抽象概念作為制定法律建構(gòu)之外形，將其制定成為法律規(guī)范，因此規(guī)范類型乃成為制定法背后的存在基礎(chǔ)?！保?0］（P7）有鑒于此，本文摒棄傳統(tǒng)法學(xué)研究中對(duì)“公共利益”下定義的方法，而擬證成一個(gè)修正式的觀點(diǎn)：“公共利益”作為“類型”，更能夠降低法律的不確定性。

二、“公共利益”的類型化闡釋

法律文本中“公共利益”類型化之目標(biāo)在于保障法律的可適用性及相對(duì)確定性。遵循這一目標(biāo)，學(xué)者們分別以內(nèi)容、形式、功能以及性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律文本的“公共利益”用語(yǔ)進(jìn)行了類型化分析，其中較為詳盡的是龐德作出的類型化劃分。他根據(jù)法律規(guī)范內(nèi)容的不同，將公共利益劃分為6種類型：（1）關(guān)涉一般安全的公共利益；（2）關(guān)涉制度安全的公共利益；（3）關(guān)涉道德的公共利益；（4）關(guān)涉社會(huì)資源的公共利益（涵蓋自然資源和人力資源）；（5）關(guān)涉社會(huì)進(jìn)步的公共利益；（6）個(gè)人利益的社會(huì)反饋［11］。這種“公共利益”類型的劃分方式，優(yōu)點(diǎn)在于將“公共利益”置于基礎(chǔ)法律概念的比對(duì)情境之下，如“安全”、“道德”、“制度”等基礎(chǔ)語(yǔ)詞的運(yùn)用，法律研讀者可以憑借一整套的法律理論工具對(duì)“公共利益”進(jìn)行理解。然而這種劃分方式也有弊端存在，即以法律內(nèi)容作為“公共利益”的劃分標(biāo)準(zhǔn)往往需要承受法律內(nèi)容相互之間的重合性。例如，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第29條規(guī)定：“國(guó)家禁止危害國(guó)家安全、損害社會(huì)公共利益、危害人體健康、違反倫理道德的科學(xué)技術(shù)研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)。”在龐德的類型劃分下，“倫理道德”既關(guān)涉道德，又關(guān)涉社會(huì)進(jìn)步，同時(shí)也屬于“公共利益”的子類型。顯然，在同一法律條款中并行規(guī)定“倫理道德”和“公共利益”有重復(fù)表達(dá)之嫌。因此，龐德對(duì)“公共利益”的類型劃分仍有需要改進(jìn)之處。

從我國(guó)的現(xiàn)行立法來(lái)看，“公共利益”主要出現(xiàn)在以下四類法律條款中：立法目的條款、權(quán)力運(yùn)行條款、權(quán)利限制條款以及涉及公共利益的例示規(guī)定中。由此，根據(jù)法律條款規(guī)范內(nèi)容的不同，我們將法律文本中的“公共利益”分為以下幾種類型：

一是立法目的型公共利益。該類型的公共利益往往出現(xiàn)在立法目的條款中，“專門(mén)用來(lái)表述整個(gè)法律文本之目的”［12］，其位置往往置于法律文本的第一條。目的型公共利益的法律運(yùn)用，既為立法提供了正當(dāng)化依據(jù)，也將法律規(guī)范內(nèi)容置于潛在的“不法類型”之中。也就是說(shuō)，為了更為重要的公共利益，即使公民的行為屬于法律所保護(hù)的合法權(quán)益，仍將視為“不法類型”?！肮怖妗睒?gòu)成法律中其他條款的除外事項(xiàng)。例如，《保險(xiǎn)法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范保險(xiǎn)活動(dòng)，保護(hù)保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法。”其中，公共利益雖然并非制定《保險(xiǎn)法》的直接目的，但公共利益在對(duì)抗私權(quán)利上具有絕對(duì)的優(yōu)先性。因此，即便公民以“《保險(xiǎn)法》的直接目的是規(guī)范保險(xiǎn)活動(dòng)及當(dāng)事人的合法權(quán)益”為抗辯理由，公共利益仍然能夠成為保險(xiǎn)權(quán)利、義務(wù)的除外事項(xiàng)。社會(huì)秩序、國(guó)家安全、公共安全等都屬于立法目的型公共利益的組成部分。

二是權(quán)力界限型公共利益。為了應(yīng)對(duì)公共利益的需要，公權(quán)力在法律中需要獲得足夠的行使空間。然而，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不移的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止”［13］。因此，立法者必須通過(guò)法律條款的設(shè)置緊緊束縛住這只“猛虎”。從“公共利益—公權(quán)力”的相互作用來(lái)看，兩者在法律文本中表現(xiàn)出支配與反支配兩種作用力。所謂“支配力”是指公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的支配性，其表現(xiàn)形式為公權(quán)力機(jī)關(guān)可以依據(jù)公共利益的需要，合法地行使國(guó)家治理的權(quán)力。例如，《土地管理法》第2條第4款：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！倍胺粗淞Α眲t是公共利益對(duì)公權(quán)力的抗拒。博登海默認(rèn)為，“把統(tǒng)治當(dāng)局的希望、權(quán)宜之策和行動(dòng)視為共同福利的當(dāng)然表達(dá)而不考慮他們可能給社會(huì)帶來(lái)的后果，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。”［14］所以，反支配力就是立法者在抑制公權(quán)力的擴(kuò)張和無(wú)理性上的典型方案，其立法表現(xiàn)為法律對(duì)公權(quán)力的限制和問(wèn)責(zé)。例如，《行政許可法》第62條規(guī)定，因玩忽職守致使公共利益和社會(huì)秩序遭受損害的，應(yīng)給予相應(yīng)執(zhí)法人員行政處分或追究刑事責(zé)任。由此看來(lái)，由于權(quán)力界限的存在，權(quán)力界限型公共利益被劃分為了兩種形式：一是權(quán)力賦予型公共利益，主要包括行政許可、行政處罰、城市管理、秩序維護(hù)等；二是權(quán)力限制型公共利益，突出表現(xiàn)為行政處分、刑事責(zé)任等。

三是權(quán)利限制型公共利益。在法律文本中，“公共利益”運(yùn)用往往帶有一種對(duì)抗性。除了對(duì)抗“不法類型”、公權(quán)力外，公共利益也常常作為公民權(quán)利的限制方式存在。例如，《專利法》第5條規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”；《物權(quán)法》第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?！比绻f(shuō)權(quán)力界限型公共利益旨在防止政府之“必要的惡”的話，那么權(quán)力限制型公共利益的主要功能則是在于限制個(gè)人主義的膨脹。按照功利主義法律理論的觀點(diǎn)，公共利益被視為個(gè)人利益的總和，法律的目標(biāo)則是實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！?。雖然數(shù)值衡量法難以全面顯示公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系，但是當(dāng)公民權(quán)利與公共利益相沖突時(shí)，公共利益理應(yīng)獲得優(yōu)先考慮。理由就在于：“在現(xiàn)代民主國(guó)家，任何具有正當(dāng)性的法律都必須是為了社會(huì)的‘公共’利益，而不是為了任何特定私人的利益而制定的?！保?5］我們不妨設(shè)想一下，倘若一家瀕臨倒閉的醫(yī)藥企業(yè)在非典時(shí)期研發(fā)出一種能夠有效治愈非典型肺炎的藥物，一旦獲得專利權(quán)，該醫(yī)藥企業(yè)的經(jīng)濟(jì)情況將得到明顯改觀，但國(guó)家將為此遭受更大的損失。在這種情況下，基于理性的考量（包括利益衡量），法律對(duì)專利申請(qǐng)權(quán)的保護(hù)無(wú)疑是要讓位于公共利益的。權(quán)利限制型公共利益的設(shè)定初衷就在于此。

四是例示型公共利益?！肮怖妗弊鳛橐环N模糊語(yǔ)詞，無(wú)法在概念層面獲得清晰界定。因此，在法律文本中，立法者希望能夠采用例示法來(lái)提升“公共利益”的明確性。例如，《測(cè)繪法》第31條規(guī)定：政府及其有關(guān)部門(mén)和軍隊(duì)因防災(zāi)、減災(zāi)、國(guó)防建設(shè)等公共利益的需要，可以無(wú)償使用測(cè)繪成果?！胺罏?zāi)”、“減災(zāi)”、“國(guó)防建設(shè)”即屬于典型的例示型公用利益。雖然例示法尚未成為“公共利益”條款的普遍形式，然而有限的立法例已經(jīng)足夠證明，“例示＋概括”的方式有助于理清“公共利益”的不確定性，并為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)提供法律適用依據(jù)。在例示法下，“公共利益”兼具具體與抽象兩種特征?！袄疽?guī)定把具體事項(xiàng)逐一列舉出來(lái)，遂具有具體性；同時(shí)，例示之‘例’具有舉以為例，提供樣板以作比類、比照，即具有未列舉完畢之意，其后再加上抽象的上位概念，以概括沒(méi)有窮盡的其余事項(xiàng)，故又具有抽象性?！保?6］因此，例示型公共利益是具體規(guī)定與概括規(guī)定的統(tǒng)一。

三、公共利益的認(rèn)定

明確了“公共利益”在法律文本中的類型劃分并不等于解決了適用問(wèn)題，如何準(zhǔn)確地認(rèn)定“公共利益”的類型并解決實(shí)際問(wèn)題才是立法者所欲達(dá)到的目標(biāo)。從我國(guó)的現(xiàn)行法來(lái)看，“公共利益”的認(rèn)定主要有兩種途徑：

一是由司法機(jī)關(guān)對(duì)涉及公共利益的事項(xiàng)加以認(rèn)定。例如，《仲裁法》第58條規(guī)定：人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷；《專利法》第213條：人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行?？梢?jiàn)，在法律權(quán)限的劃分上，立法機(jī)關(guān)賦予了司法機(jī)關(guān)認(rèn)定公共利益的職能。但是，從司法實(shí)踐的層面來(lái)看，司法機(jī)關(guān)在該項(xiàng)職能行使過(guò)程中面臨著諸多困境：一方面，公共利益的認(rèn)定需要司法機(jī)關(guān)承受來(lái)自行政機(jī)關(guān)的壓力。公共利益的認(rèn)定往往觸及行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而行政機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的財(cái)政與人事管理方面的控制，會(huì)影響司法機(jī)關(guān)裁決的公正性，即便《行政訴訟法》肯定了司法機(jī)關(guān)具備具體行政行為的審查權(quán)，但其實(shí)際效果仍是存在疑問(wèn)的。另一方面，公共利益的認(rèn)定具有被動(dòng)性。當(dāng)爭(zhēng)議雙方在不提起訴訟的情況下，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)干涉該項(xiàng)爭(zhēng)議。因此，當(dāng)涉及公共利益的起訴書(shū)送至法院之前，法院所謂的“公共利益認(rèn)定”職能是無(wú)從發(fā)揮作用的。所以，盡管司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的認(rèn)定可以在一定程度上消解法律的不確定性，但是在尚未進(jìn)入訴訟程序之前，公共利益的認(rèn)定仍是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

二是由行政機(jī)關(guān)加以認(rèn)定。在現(xiàn)代政治體制下，行政機(jī)關(guān)無(wú)疑是公共利益的重要代表，其權(quán)力的行使也往往帶有公共性。因此，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是公共利益的認(rèn)定主體，而且從我國(guó)的現(xiàn)行法律體系可知，為了達(dá)到維護(hù)公共利益的目的，依托公權(quán)力限制公權(quán)力、私權(quán)力是較為常見(jiàn)的立法手段。例如，《行政處罰法》第62條執(zhí)法人員因玩忽職守?fù)p害公共利益而依法給予行政處分的規(guī)定；《專利法》第5條因妨害公共利益而不授予專利權(quán)的規(guī)定等?？梢?jiàn)，無(wú)論是對(duì)公權(quán)力的限制，還是對(duì)私權(quán)力的限制，行政機(jī)關(guān)都需要預(yù)先認(rèn)定何謂“公共利益”，否則，行政處分行為與行政許可行為都缺乏合法性依據(jù)。因此，從權(quán)力行使的程序來(lái)看，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然具有公共利益的認(rèn)定職能。

然而，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的保護(hù)并不意味它是行政機(jī)關(guān)的唯一利益訴求。除公共利益外，個(gè)人利益同樣是行政機(jī)關(guān)的追求之一。正如布坎南所言：“政府是民選的，但卻是由人組成的，政府的行為規(guī)則也是由人制定的，這些規(guī)則本身不一定都是完美無(wú)缺的；政治家和官僚都是有著個(gè)人利益的常人，他們既不代表社會(huì)利益，也不是除社會(huì)公眾利益外別無(wú)他求，他們是‘經(jīng)濟(jì)人’而不是‘道德人’?！保?7］因此，在規(guī)范機(jī)制健全的情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的保護(hù)有助于社會(huì)的整體進(jìn)步，而一旦發(fā)生制度缺位的情況，“公共利益”將演化為行政機(jī)關(guān)違法行為的“擋箭牌”，私人的合法權(quán)益對(duì)公共利益的讓步也會(huì)變得無(wú)所休止。

從現(xiàn)行立法可以發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)并未將“公共利益”的認(rèn)定視為自身的一項(xiàng)職能，而是將具體認(rèn)定職能推向行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。盡管我們承認(rèn)后兩者在應(yīng)對(duì)公共利益難題上更具有直接性，更能夠注重個(gè)案正義，但是這并不代表立法機(jī)關(guān)可以完全舍棄“公共利益”認(rèn)定職能。奧地利學(xué)者默克認(rèn)為，“有用‘法律形式’表現(xiàn)出來(lái)的國(guó)家目的才屬于公共利益，只有將國(guó)家目的予以‘法制化’才完成承認(rèn)其為公益的過(guò)程?！保?］所以，公眾意志才是公共利益最好詮釋者。在現(xiàn)代國(guó)家中，這種公眾意志最典型的表現(xiàn)莫過(guò)于由公民選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)的集體意愿。

在美國(guó)，議會(huì)被認(rèn)為是“一個(gè)‘公益機(jī)器’（public interest machine）：在通常情況下，其所產(chǎn)生的法律或決定被認(rèn)為自動(dòng)符合‘公共利益’。”［18］而且，相較于法官自由裁量的主觀性以及行政機(jī)關(guān)在利益追求上的復(fù)雜性，議會(huì)在“公共利益”認(rèn)定上更能夠保持“公共性”和理性。因此，在權(quán)力分配上，“公共利益”認(rèn)定權(quán)應(yīng)當(dāng)交由議會(huì)行使，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)則無(wú)權(quán)決定什么是“公共利益”。然而，我們似乎忽視了一個(gè)重要事實(shí)，即美國(guó)的政治體制是建立“三權(quán)分立、相互制衡”的基礎(chǔ)之上的，公共利益的認(rèn)定權(quán)的分配只表明了立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間的彼此分立，而缺乏相互制衡。倘若我們認(rèn)定議會(huì)在任何時(shí)候制定的法律都是符合公共利益的，那么司法機(jī)關(guān)的違憲審查權(quán)就形同虛設(shè)了。

因此，我國(guó)在公共利益的認(rèn)定上既不能完全讓渡于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，也不能完全參照美國(guó)模式，而應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一種集二者優(yōu)點(diǎn)于一身的混合模式，即立法機(jī)關(guān)作出“公共利益”的類型化規(guī)定，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公共事務(wù)執(zhí)行中的具體認(rèn)定；司法機(jī)關(guān)對(duì)由此產(chǎn)生的法律糾紛作出裁決。在此種混合模式下，我國(guó)立法機(jī)關(guān)需要對(duì)現(xiàn)行法律文本中關(guān)涉“公共利益”的條款重新加以規(guī)范。

四、“公共利益”的類型化重構(gòu)

“公共利益”的類型化重構(gòu)需要立法機(jī)關(guān)放棄定義式的法律條款設(shè)計(jì)理念，理由是“類型無(wú)法被‘定義’，只能被‘描述’”。所以，“對(duì)立法者而言有兩種極端情況：或者整個(gè)放棄描述類型而只給予該類型一個(gè)名稱……或者試著盡可能精細(xì)地（‘列舉地’）描述類型”［10］（P42）。在第一種情況下，只給予“公共利益”類型化名稱的做法無(wú)異于偷換概念或語(yǔ)詞置換，公共利益的不確定性絲毫難以得到解決；而在第二種情況下，精細(xì)地列舉各種類型無(wú)疑是對(duì)立法者智識(shí)的挑戰(zhàn)。因此，以列舉法來(lái)實(shí)現(xiàn)“公共利益”的類型化重構(gòu)是難以實(shí)現(xiàn)的。在這種情況下，例示規(guī)定不失為“公共利益”類型化重構(gòu)的一種絕佳方式。

“公共利益”的類型化重構(gòu)應(yīng)當(dāng)以明晰公共利益的內(nèi)容為目的。所以，它的設(shè)置應(yīng)當(dāng)在不觸動(dòng)現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，以例示規(guī)定的方式設(shè)置專門(mén)的“公共利益”條款。典型的例示規(guī)定往往包含三個(gè)要素：（1）典型事例；（2）“其他”或“等”（二者不得并用）；（3）抽象性上位概念。這些要素相互之間的排列組合構(gòu)成例示規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)。例示規(guī)定的常見(jiàn)式樣表現(xiàn)為兩種形式：“兩個(gè)以上典型事例＋和（或）＋其他＋上位概念”、“兩個(gè)以上典型事例＋等＋上位概念?！保?6］《刑法》第261條“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人”的規(guī)定，就屬于第一種常見(jiàn)式樣的具體化規(guī)定。

“公共利益”條款的設(shè)置同樣需要遵循例示規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)，并且位置應(yīng)當(dāng)在法律文本第一次出現(xiàn)“公共利益”一詞后的下一款或下一條。以《土地管理法》第2條第4款關(guān)于“土地征收（或征用）補(bǔ)償”的規(guī)定為例。立法機(jī)關(guān)在肯定公共利益優(yōu)先于私人土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在第5款中作出“公共利益”的例示規(guī)定。此外，在“公共利益”條款的內(nèi)容上，要根據(jù)法律門(mén)類的不同而有所區(qū)別，并非所有涉及公共利益的事項(xiàng)都能為單一法律所包容。例如，在《土地管理法》中，只有基于公共事業(yè)需要而進(jìn)行的征收或征用才符合“公共利益”的需要。因此，《土地管理法》中“公共利益”條款可以規(guī)定為：“本法所稱公共利益應(yīng)當(dāng)包含下列事項(xiàng)：（1）國(guó)防建設(shè)；（2）公共設(shè)施；（3）水利事業(yè)；（4）公共衛(wèi)生；（5）教育事業(yè)；（6）其他由政府興辦、以公共服務(wù)為目的的事業(yè)?！逼渲?，“國(guó)防建設(shè)”、“公共設(shè)施”、“水利事業(yè)”、“公共衛(wèi)生”、“教育事業(yè)”既屬于權(quán)力界限型公共利益的典型示例，也屬于權(quán)力界限型公共利益的子類型。而“其他由政府興辦、以公共服務(wù)為目的的事業(yè)”的確定，一方面需要符合典型示例的共同特征，另一方面則要滿足“公用服務(wù)事業(yè)”這一上位概念。如此，“公共利益”條款既實(shí)現(xiàn)了公共利益具體化的目標(biāo)，又保持了法律的開(kāi)放性，降低了社會(huì)變遷對(duì)法律的影響。

最后，我們發(fā)現(xiàn)，本文最初的問(wèn)題并沒(méi)有得到完美解答，“公共利益”的類型化重構(gòu)只是部分地降低了法律的不確定性。作為“類型”的公共利益，雖然避免了以抽象概念界定抽象概念的困境，卻重又陷入了例示規(guī)定的開(kāi)放性之中。在此，筆者承認(rèn)例示規(guī)定在結(jié)構(gòu)開(kāi)放性方面存在癥結(jié)，但正如本文最初所言的那樣：法律的確定性與不確定之間的矛盾是無(wú)法消解的。立法者努力把握全部的社會(huì)生活，并尋求精確、客觀的描述，但語(yǔ)言永遠(yuǎn)不能詮釋全部的生活。所以，在例示規(guī)定有效降低了法律不確定性的情況下，“公共利益”的類型化重構(gòu)已經(jīng)足以顯示其價(jià)值所在。

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