道德運(yùn)氣與刑罰分配：問題與出路

馬 樂

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

自從威廉姆斯和內(nèi)格爾提出“道德運(yùn)氣”這一概念以來，它一直是倫理學(xué)家們熱議的論題。事實(shí)上，關(guān)于道德運(yùn)氣的討論已不再局限于倫理學(xué)領(lǐng)域，其理論影響已經(jīng)延伸到了法律領(lǐng)域。對道德運(yùn)氣問題的理解與回應(yīng)從根本上決定著我們對相關(guān)法律問題的態(tài)度。針對刑法學(xué)而言，只要我們?nèi)詫⒁缘赖聭?yīng)得（moral desert）為基礎(chǔ)的報應(yīng)視做刑罰不可或缺的正當(dāng)性根據(jù)，道德運(yùn)氣問題就是我們無法回避的。對于現(xiàn)有刑罰分配中的諸多問題的反思而言，道德運(yùn)氣問題具有極大的啟示意義。本文試圖以道德運(yùn)氣概念為核心針對兩類問題展開分析：第一，運(yùn)氣是否影響道德應(yīng)得并導(dǎo)致刑罰分配的差異？第二，我們應(yīng)對現(xiàn)有刑罰分配模式作出何種變革？

一、運(yùn)氣與道德應(yīng)得

人類生活中的行為和事件總是由人們可控制的和不可控制的因素共同塑造的，我們將這些不在行為人控制能力范圍內(nèi)的因素稱作“運(yùn)氣”。根據(jù)內(nèi)格爾的定義，“凡在某人所做之事有某個重要方面取決于他所無法控制的因素，而我們?nèi)匀辉谀莻€方面把他作為道德判斷對象之處，那就可以稱之為道德上的運(yùn)氣”［1］28。道德運(yùn)氣之所以成為問題，在于它揭示了人們普遍持有的道德信念與道德實(shí)踐之間的沖突：一方面，人們直覺地確信，任何人都只應(yīng)在他控制能力的范圍內(nèi)對行為承擔(dān)道德責(zé)任，運(yùn)氣不應(yīng)影響道德應(yīng)得的判斷。因行為人無法掌控的情形的出現(xiàn)而在道德上贊賞或譴責(zé)他則是違背我們的道德直覺的。正如我們不會要求行為人對在精神病發(fā)作時實(shí)施的傷害行為承擔(dān)道德責(zé)任，因?yàn)閭π袨椴荒鼙灰曌鏊杂梢庵镜倪x擇。另一方面，“在道德實(shí)踐中，正如內(nèi)格爾和威廉姆斯所說，人們的確部分地按照運(yùn)氣這種主體不能控制的因素來評價主體及其行為，給予他們贊揚(yáng)、譴責(zé)、獎賞、懲罰”［2］。例如，兩個同樣闖紅燈的莽撞司機(jī)，一個不幸將人行道上的行人撞死，另一個則因?yàn)樾腥硕惚芗皶r而平安無事，我們通常強(qiáng)烈譴責(zé)前者，而對后者卻表現(xiàn)出更多的寬容。然而，在實(shí)施了同樣莽撞行為的前提下，司機(jī)是否將行人撞死完全取決于行人是否躲避及時這樣一個其無法掌控的因素，兩人僅因運(yùn)氣好壞的不同而獲得了不同的道德評價。這顯然與上述人們關(guān)于道德責(zé)任的理解存在沖突。所謂道德運(yùn)氣的難題就是：我們應(yīng)當(dāng)如何看待并解釋這一悖論性現(xiàn)象？

在倫理學(xué)領(lǐng)域，主流性的見解主張通過對上述道德責(zé)任概念作出修正甚至否定以解決道德運(yùn)氣悖論。堅持道德責(zé)任應(yīng)當(dāng)免于不可控的運(yùn)氣的立場源于康德式的道德信念，它“強(qiáng)調(diào)道德‘應(yīng)當(dāng)且能夠’免于意志之外的其他因素的干擾，如此方能彰顯道德的尊嚴(yán)和價值，從而彰顯人的尊嚴(yán)和價值”［3］。威廉姆斯和內(nèi)格爾等人的初衷也正是借道德運(yùn)氣現(xiàn)象批判甚至顛覆康德式的道德責(zé)任概念。在威廉姆斯和內(nèi)格爾等人看來，康德式的道德責(zé)任概念扭曲了倫理生活的真實(shí)樣貌，它是一種純粹理想化的抽象觀念，事實(shí)上，道德評價不可能免于運(yùn)氣的影響，運(yùn)氣具有道德價值。道德運(yùn)氣有多種樣態(tài)，可以將其粗略地劃分為兩類：即境遇性運(yùn)氣和結(jié)果性運(yùn)氣［4］。前者涉及行為人作出行動決策時無法選擇的客觀境遇，如身體狀況、脾氣秉性、生存環(huán)境、性傾向等。境遇性運(yùn)氣揭示了這樣一個事實(shí)：所謂自由意志并非是不受限制的，行動的意愿同樣受到運(yùn)氣的影響。如后文將論及的，得到當(dāng)代學(xué)者普遍認(rèn)同的“期待可能性”概念涉及的最深層次問題正是境遇性運(yùn)氣。

結(jié)果性運(yùn)氣關(guān)注的則是行動結(jié)果的偶然性，如前述莽撞司機(jī)案例所表明的，人們基于有限的自由意志作出的行動決策并非是行動結(jié)果的全部原因，結(jié)果如何仍取決于諸多行為人無法控制的因素。結(jié)果性運(yùn)氣與刑法學(xué)的關(guān)聯(lián)頗為緊密，這出于兩方面的原因：第一，刑罰制度是建立在對“理性人”的假設(shè)上的，即便絕對的自由意志并不存在，也不影響我們將刑法的對象視做能夠自由選擇守法或違法的理性個體；第二，結(jié)果性運(yùn)氣對刑罰分配的影響十分明顯，且被各國刑法實(shí)踐所認(rèn)可。侵害結(jié)果是否發(fā)生，不僅影響刑罰的輕重，甚至?xí)Q定刑罰的有無。例如，對故意殺人未遂的處罰通常要比故意殺人既遂的處罰輕得多。設(shè)想甲和乙的殺人意圖及行為完全相同，其中甲既遂，乙則因?yàn)榍『糜幸魂嚳耧L(fēng)將子彈稍微吹離原有軌跡而未遂。毫無疑問，甲和乙將面臨迥異的刑罰分配，而這種差異完全是運(yùn)氣所決定的，兩人對結(jié)果是否發(fā)生的掌控程度并無差異。在刑罰分配中，本文主張弱化結(jié)果運(yùn)氣的角色。筆者認(rèn)為，行為人對法益所持的態(tài)度（敵視或疏忽）及由此態(tài)度支配的行為本身構(gòu)成了其道德應(yīng)得的全部根據(jù)。至于結(jié)果如何，并不影響道德應(yīng)得的輕重或有無。在其他條件相同的前提下，僅因缺乏侵害結(jié)果而減輕或免除處罰是無法從道德應(yīng)得的差異性上得到證成的［5］?？隙ㄖT如“一陣狂風(fēng)”這種純粹偶然的因素對行為人的道德應(yīng)得產(chǎn)生影響是不可思議的。至少就刑罰分配而言，康德式的道德信念是不可舍棄的，因?yàn)椤罢强档率降赖仑?zé)任概念，使人們不至于偏離公平，不至于因?yàn)榫秤鲂赃\(yùn)氣、飄忽不定的結(jié)果性運(yùn)氣，而遭受不公正的對待和打擊”［2］。刑罰是一種不得已的惡害，它意味著對自由、財產(chǎn)甚至生命的剝奪，這決定了我們必須以嚴(yán)肅、理性的態(tài)度對待其適用，過分依賴盲目運(yùn)氣的刑罰分配模式是難以經(jīng)受深刻的理論反省的。筆者認(rèn)為，所謂道德運(yùn)氣悖論源于我們對受運(yùn)氣影響的日常道德評價的真實(shí)性質(zhì)的誤解。

二、道德運(yùn)氣的破解

威廉姆斯等人以行動者之憾（agent－regret）的存在為由肯定運(yùn)氣的道德價值。例如，將行人撞死的司機(jī)通常會為自己的行為感到悔恨和自責(zé)，而未撞到人的司機(jī)則常常缺少此類情感反應(yīng)。在威廉姆斯看來，“既然行動者對自己的行動感受到行動者遺憾，就證明了運(yùn)氣能夠影響行動者的道德情感和自我道德評價。因此，運(yùn)氣具有道德價值”［6］。刑法學(xué)者們也通常以此為由來為既遂犯的處罰普遍重于未遂犯提供辯護(hù)。根據(jù)這種見解，當(dāng)侵害結(jié)果發(fā)生的場合，一方面，被害人及旁觀者對行為人表現(xiàn)出更強(qiáng)烈的憎恨和厭惡；另一方面，行為人也往往懷有負(fù)罪感。因此，道德應(yīng)得的輕重理應(yīng)受結(jié)果的影響，以此為依據(jù)的刑罰分配也是正當(dāng)?shù)模?］。

在筆者看來，以上論述暗含著對日常道德評價的真實(shí)性質(zhì)的誤解。侵害結(jié)果的發(fā)生固然會引起憎恨、厭惡和自責(zé)，但此類情感的存在與行為人的道德應(yīng)得并無必然的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，即便是無道德過錯的行為也同樣可能引發(fā)此類情感。設(shè)想一位父親將女兒送去國外留學(xué)，而女兒恰恰在飛往目的地的航班所發(fā)生的空難中喪生，不難想象，這位父親或許會因他的決定而永遠(yuǎn)陷入痛苦的自責(zé)中，即便他對女兒的死亡并無任何過錯可言。由此可見，侵害結(jié)果的發(fā)生所引發(fā)的憎恨和自責(zé)并不等同于道德性的譴責(zé)，它可能與行為人的道德應(yīng)得無關(guān)。例如，上述情形下的情感反應(yīng)顯然與道德性的譴責(zé)無關(guān)，而是在轉(zhuǎn)嫁悲傷［8］。與此同時，在未發(fā)生侵害結(jié)果的場合，類似情感反應(yīng)的缺失也不意味著行為人缺乏道德應(yīng)得。與既遂犯和造成侵害結(jié)果的疏忽行為相比，公眾對未遂犯及無侵害結(jié)果的疏忽行為表現(xiàn)出的寬容并不是因?yàn)樾袨槿说牡赖聭?yīng)得有所不同，只是這類行為并未引起同等程度懲罰意愿。

由此可見，我們完全可以在堅持康德式的道德責(zé)任概念的同時對道德運(yùn)氣現(xiàn)象作出合理解釋：我們關(guān)于道德責(zé)任應(yīng)當(dāng)免于運(yùn)氣的信念與道德實(shí)踐中以運(yùn)氣為主導(dǎo)的評價模式的沖突只是表面的，它源于我們對相關(guān)道德評價的真實(shí)性質(zhì)的誤解。一方面，在行為人實(shí)施了侵害行為并導(dǎo)致了侵害結(jié)果的場合，人們表達(dá)道德譴責(zé)的意愿更為強(qiáng)烈，這種及時且強(qiáng)烈的道德譴責(zé)對于表達(dá)對受害者的同情和尊重而言也是十分必要的，但這種道德譴責(zé)意愿在缺乏侵害結(jié)果的場合則不那么明顯，于是便產(chǎn)生了結(jié)果運(yùn)氣影響道德應(yīng)得的錯覺。另一方面，結(jié)果所引發(fā)的額外的憎恨和自責(zé)正如我們在聽到美妙音樂時感到的愉悅或看到某類食物時感到的厭惡那樣是非道德性的。由結(jié)果引發(fā)的譴責(zé)并非純粹的道德譴責(zé)，而是摻雜了厭惡、痛苦情緒的宣泄。與此同時，在缺乏侵害結(jié)果的場合，取而代之的則是慶幸、寬慰的感受，譴責(zé)強(qiáng)度也理所當(dāng)然地減弱了。這再一次給人造成運(yùn)氣影響道德應(yīng)得的錯覺。總之，運(yùn)氣影響的只是人們進(jìn)行道德裁決的方式與強(qiáng)度，而不是行為本身的道德價值。

三、道德運(yùn)氣與刑事責(zé)任的認(rèn)定

如前所述，“結(jié)果是慶祝和悔恨的恰當(dāng)對象，但只有行為本身才應(yīng)當(dāng)是道德贊賞和譴責(zé)的對象”［9］。然而，我們必須承認(rèn)：憎恨、悔恨和慶幸等情感并不因?yàn)槠洹胺堑赖滦浴倍鴨适д?dāng)性。畢竟，現(xiàn)實(shí)生活并非只有單一的維度，道德只是生活的一個方面，非道德性的理由也時刻指引著我們的行動、塑造著我們的生活。問題在于：既然這種非道德性的情感與道德應(yīng)得無關(guān)，那么它是否應(yīng)當(dāng)影響罪責(zé)的判斷和刑罰的分配？對此問題，我們必須區(qū)分不同情形加以回答。限于篇幅，本文僅揀選幾類典型問題展開論述，權(quán)當(dāng)拋磚引玉。

1.作為刑罰上限的道德應(yīng)得

由結(jié)果運(yùn)氣導(dǎo)致的憎恨情緒不可作為超過行為人的道德應(yīng)得進(jìn)行加重處罰的依據(jù)。以侵害結(jié)果作為加重處罰理由的刑罰分配模式體現(xiàn)的是一種粗野的復(fù)仇式的報應(yīng)觀，這種刑罰觀與強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障、平等公正的現(xiàn)代刑法水火不容。將刑罰視做犯罪人對侵害結(jié)果的“補(bǔ)償”或“贖罪”的觀點(diǎn)是一種缺乏現(xiàn)實(shí)意義的形而上學(xué)式的說辭。遺憾的是，令犯罪人超過其道德應(yīng)得對侵害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)象在現(xiàn)代刑法制度中并不少見，各國刑法對結(jié)果加重犯的規(guī)定即是典型例證。

“結(jié)果加重犯的法定刑過重，是世界范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象。”［10］這種處罰“過重”體現(xiàn)在兩個方面：一方面，“在相當(dāng)長的歷史時期乃至現(xiàn)在，不要求對加重結(jié)果具有故意與過失的立法、實(shí)踐與觀點(diǎn)仍然存在”［11］194。例如，日本判例所采取的立場正是：結(jié)果加重犯的成立不以行為人對加重結(jié)果存在過失為前提，而只需要基本行為與加重結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可。此種立場在日本理論界也不乏主張者。又如美國各州刑法普遍規(guī)定了“重罪謀殺罪”，依照此規(guī)則，當(dāng)犯罪人在實(shí)施搶劫、入室盜竊等重罪的過程中致人死亡時，即便其對死亡結(jié)果沒有故意甚至完全無預(yù)見可能，也同樣成立謀殺罪［12］。這實(shí)際上就是突破行為人道德應(yīng)得的上限實(shí)施刑罰分配。事實(shí)上，我國司法實(shí)踐中同樣存在此類問題。雖然學(xué)界一直主張行為人必須對加重結(jié)果有過失，然而，“在司法實(shí)踐中，沒有出現(xiàn)因行為人對加重結(jié)果不能預(yù)見而對加重結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任的案例”［11］196。另一方面，即便要求結(jié)果加重犯的成立以行為人對加重結(jié)果有過失為前提，“其法定刑卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和”［13］。以我國《刑法》中的故意傷害致人死亡為例，其法定刑與故意殺人罪并無實(shí)質(zhì)差異。然而，故意傷害致人死亡的行為人對死亡結(jié)果僅有過失，這與故意殺人在罪過上有質(zhì)的差異，僅以加重結(jié)果為依據(jù)對其適用與故意殺人罪相當(dāng)?shù)男塘P顯然超過了犯罪人道德應(yīng)得的上限。總之，在行為人實(shí)施了相同的基本犯罪的前提下，是否成立結(jié)果加重犯完全取決于結(jié)果運(yùn)氣，現(xiàn)有刑罰分配模式嚴(yán)重違背報應(yīng)正義，亟待反思和糾正。值得指出的是，我國刑法中之所以死刑罪名泛濫，很重要的原因就在于結(jié)果加重犯的死刑規(guī)定過多［14］。因此，在中國語境下，強(qiáng)調(diào)道德應(yīng)得作為刑罰的上限、排斥結(jié)果運(yùn)氣對于削減死刑并從根本上扭轉(zhuǎn)重刑主義傾向具有特殊意義。

2.懲罰意愿的減弱與未遂犯的處罰

由結(jié)果運(yùn)氣導(dǎo)致的懲罰意愿的減弱可以作為對犯罪人施加少于他道德應(yīng)得的刑罰的理由。例如，比照既遂犯對未遂犯減輕處罰是被允許的（但不是必須的）。道德應(yīng)得雖劃定了刑罰的上限，但不意味著道德應(yīng)得必須不打折扣地轉(zhuǎn)化為等量的刑罰。如前所述，在未遂的場合，人們的懲罰意愿不如對既遂犯那樣強(qiáng)烈，以此為由減輕刑罰來表示對犯罪人的寬容也是一種在道德上令人欣慰的態(tài)度。這種見解甚至可以追溯到柏拉圖關(guān)于未遂犯的論述，依據(jù)柏拉圖的主張，殺人未遂者“應(yīng)當(dāng)同殺人者同樣處理，以謀殺罪受審。但我們必須給把他從全部毀滅中拯救出來的好運(yùn)以充分的尊重，并且也尊重他的守護(hù)神，是守護(hù)神憐憫攻擊者和受傷害者，使后者免受致命的傷害，并把使人受傷的人從懸于其頸上的詛咒中及悲慘的命運(yùn)中拯救出來。我們應(yīng)該充分感謝他的守護(hù)神而不去阻礙它的期望：那個使人受傷的人將免于死刑，但是他必須終身被驅(qū)逐到某一鄰國去”［15］。拋開其中的泛神論觀念，柏拉圖在此處表達(dá)的正是這樣一種見解：我們有正當(dāng)理由（甚至有義務(wù)）因好運(yùn)氣而對未遂犯網(wǎng)開一面，因?yàn)樗吘箾]有造成令我們痛苦和憤怒的侵害結(jié)果。

必須再次強(qiáng)調(diào)的是，這種寬容與犯罪人的道德應(yīng)得無關(guān)，未遂犯的道德應(yīng)得并不輕于相應(yīng)的既遂犯。換言之，如果單純從報應(yīng)正義的角度看，既遂犯和未遂犯理應(yīng)得到同等處罰。因此，只要刑罰的程度并未超過犯罪人的道德應(yīng)得所設(shè)置的刑罰上限，基于功利論的考量將未遂犯和既遂犯同等處罰就不違背報應(yīng)正義。例如，對于以特別殘忍手段造成被害人嚴(yán)重傷殘的故意殺人未遂而言，拒絕對犯罪人從輕或減輕處罰更有利于刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。由此可見，在未遂犯的處罰模式上，相較于同等主義和必減主義，我國刑法采取的得減主義是妥當(dāng)?shù)模骖櫫说赖聭?yīng)得、公眾的懲罰意愿和犯罪預(yù)防，使三者能夠在相對靈活的量刑模式中得到均衡的實(shí)現(xiàn)。需要指出的是，在我國司法實(shí)踐中，這種得減主義似乎并未得到真正貫徹，未遂犯基本上一律被處以較輕的刑罰，而未造成任何實(shí)害結(jié)果或僅造成輕微法益侵害的犯罪未遂（如故意傷害未遂）甚至常常不會被追究刑責(zé)。在本文看來，這種過分依賴結(jié)果運(yùn)氣的司法實(shí)踐不但偏離了正義理念，也不利于刑罰效用的最大化。

3.道德應(yīng)得與過失犯的處罰

與故意犯罪不同，過失犯罪的成立通常以侵害結(jié)果的存在為前提，各國刑法普遍缺乏對過失未遂的處罰規(guī)定。這種刑罰分配模式值得質(zhì)疑。如果行為人表現(xiàn)出了對他人法益的同等程度的漠視（如上文提及的兩個司機(jī)），就意味著他們理應(yīng)受到相同的道德性譴責(zé)。在未發(fā)生侵害結(jié)果的場合，以懲罰意愿的減弱或缺失為由一概免除行為人的刑事責(zé)任并不妥當(dāng)。就過失未遂而言，行為人對他人福祉的漠不關(guān)心態(tài)度，以及令他人陷入巨大風(fēng)險的行為本身就奠定了他對其他社會成員的道德虧欠。尤其在某些涉及重大公共法益或人身法益的場合，更有必要削弱結(jié)果運(yùn)氣對刑事責(zé)任認(rèn)定的影響。設(shè)想一個疏于檢驗(yàn)食品安全而將混入有毒物質(zhì)的食品呈給顧客的廚師僅因碰巧無人食用而被絕對地免除責(zé)任，這種恣意的刑罰分配明顯辜負(fù)了正義理念。此外，從功利論的視角看，對于過失未遂而言，行為人往往缺乏對其行為方式的反省，甚至可能因?yàn)橐粫r的僥幸而更加肆無忌憚，放縱此類行為顯然不利于法益保護(hù)。一旦行為人出于法益侵害意圖或疏忽的態(tài)度實(shí)施了相應(yīng)的危險行為、制造了不合理的風(fēng)險，無論結(jié)果是否發(fā)生，他都應(yīng)當(dāng)成為刑罰威懾的對象。

當(dāng)然，與故意犯不同，對過失未遂不宜作出一般性的處罰規(guī)定，否則難免會導(dǎo)致犯罪認(rèn)定過于寬泛。因此，我們需要在兼顧刑事政策合理性的前提下對具有高度危險性的疏忽行為作出單獨(dú)性的規(guī)定。這種立法模式的探索依賴我們思維方式的變革，更重要的是，它要求我們擺脫純粹的思辨而深入到對復(fù)雜且多變的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探究。在本文看來，我國《刑法》并不缺少關(guān)于過失未遂的創(chuàng)新性規(guī)定，危險駕駛罪即是其范例。該罪所規(guī)定的行為樣態(tài)在統(tǒng)計學(xué)上具有相當(dāng)程度的法益侵害風(fēng)險，立法者特意將其類型化并獨(dú)立規(guī)定刑責(zé)，實(shí)際上追究的正是過失未遂（或過失危險犯）的責(zé)任。

4.結(jié)果運(yùn)氣與正當(dāng)防衛(wèi)

依據(jù)通說理論，正當(dāng)防衛(wèi)的成立以真實(shí)的防衛(wèi)效果的存在為前提。在假想防衛(wèi)的場合，由于假想防衛(wèi)人在客觀上造成了一個虛假的防衛(wèi)結(jié)果，因此不存在援引正當(dāng)防衛(wèi)條款的可能（可能因無預(yù)見可能性而被免責(zé)）。按此邏輯，一個基于合理信念的假想防衛(wèi)人即便在主觀認(rèn)知和行為方式上與典型的正當(dāng)防衛(wèi)人完全相同，也會因不可預(yù)見或不可控的客觀結(jié)果的好壞不同而得到截然不同的規(guī)范性評價——一個被正當(dāng)化而另一個僅被免責(zé)。設(shè)想典型的“借警察之手自殺”的案例：

甲身綁炸藥手握引爆器進(jìn)入人數(shù)眾多的公共場合，聲稱將引爆炸藥，警察乙對其警告無效，在甲即將按下引爆器之際，警察乙開槍將甲擊斃。事后查明，甲身上的是假炸藥。實(shí)際上，甲意圖實(shí)施自殺卻又沒有勇氣親自實(shí)施，于是借上述方法迫使警察開槍以達(dá)到自殺目的。

從事后獲知的信息來看，甲并未實(shí)施客觀上的不法侵害，警察乙的行為屬于典型的假想防衛(wèi)，依據(jù)通說，其行為不可被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。問題在于，根據(jù)當(dāng)時可獲知的信息，警察乙對甲正在實(shí)施危及多人生命安全的不法侵害的判斷，以及基于該判斷而開槍的行為顯然是合理的，其防衛(wèi)行為是任何處于與警察乙相同認(rèn)知地位的第三人都會選擇的。設(shè)想警察丙恰巧在另一個轄區(qū)巡邏并遇到丁在實(shí)施與甲類似的行為，不同的是，丁攜帶的是真實(shí)的炸藥，此時警察丁擊斃丙的行為則會被毫無爭議地認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?？梢姡罁?jù)通說，警察乙和丙雖基于同樣的合理信念實(shí)施了相同的防衛(wèi)行為，但其行為是否能被認(rèn)定為“正當(dāng)”則完全取決于運(yùn)氣。

在本文看來，既然應(yīng)當(dāng)在對行為的規(guī)范性評價中排斥結(jié)果運(yùn)氣，我們在假想防衛(wèi)問題上的結(jié)論理應(yīng)是：當(dāng)防衛(wèi)行為是基于合理信念而為時，防衛(wèi)結(jié)果是“真實(shí)的”還是“假想的”不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。上述警察乙的行為理應(yīng)得到與丙相同的規(guī)范性評價（即“正當(dāng)”而非“免責(zé)”）。刑法規(guī)范針對的是認(rèn)知有限的人類，而非全知者，因此它理應(yīng)允許并鼓勵國民依據(jù)事前對客觀情形所做的審慎判斷采取最合理的行動方式，而不能要求防衛(wèi)人在對客觀情形作出完全無誤的判斷后才采取行動。一個基于合理信念而行動的假想防衛(wèi)人并未辜負(fù)刑法的期許，僅因運(yùn)氣不佳而將他的行為宣布為“違法”是不公平的。

綜上，如果行為人對其所面對的客觀情狀履行了謹(jǐn)慎觀察義務(wù)并進(jìn)行了客觀審慎的判斷（即行為人對客觀情狀的誤判并無過失可言），那么，結(jié)果的好壞不影響行為人援引正當(dāng)防衛(wèi)條款進(jìn)行抗辯的權(quán)利。通說見解以結(jié)果運(yùn)氣來決定行為正當(dāng)與否，缺乏合理性。

5.期待可能性理論與境遇性運(yùn)氣

人們的行動抉擇總是在特定的境遇下做出的，而境遇本身在很大程度上是不可控的。如內(nèi)格爾舉例說明的，納粹政權(quán)下的多數(shù)德國公民因無反抗勇氣而身不由己地選擇了某些惡行（如歧視、迫害猶太人）。他們在巨大的政治壓力下沒能通過道德考驗(yàn)，但與從未面對這種道德考驗(yàn)的其他國家的公民相比，德國公民之所以要為惡行承擔(dān)道德責(zé)任在很大程度上是因?yàn)樗麄儭安恍摇钡厣钤诘聡?。不難想象，如果納粹在其他國家掌權(quán)，那些國家的公民完全可能會做出相同的惡行?？梢?，“這里人們在道德上又一次受命運(yùn)的擺布”［1］37。

在傳統(tǒng)刑罰分配模式下，裁判者并不對境遇性運(yùn)氣給予特別關(guān)注。原則上，刑罰分配的有無和輕重不受境遇性因素的影響。然而，一旦我們進(jìn)入到反思層面就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)不可控的境遇性運(yùn)氣對行動的抉擇或形態(tài)產(chǎn)生不可忽視的影響時，如果不對境遇性運(yùn)氣對刑罰分配的影響加以限制，就會使刑罰喪失正當(dāng)性。在本文看來，現(xiàn)代刑法學(xué)從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變正是源于對境遇性運(yùn)氣之于刑罰分配意義的反思。

根據(jù)以往占統(tǒng)治地位的心理責(zé)任論，如果行為人存在故意或過失，便可以肯定其有責(zé)性。然而，進(jìn)入20世紀(jì)以后，規(guī)范責(zé)任論逐漸成為主流見解，依其主張，有責(zé)性判斷的核心在于對“期待可能性”的認(rèn)定。如果刑法不能期待處于與行為人相同境遇的一般人在當(dāng)時的情形下選擇適法行為，就理應(yīng)否定期待可能性的存在，從而免除或減輕行為人的罪責(zé)。正如在司法實(shí)踐中，某些已婚婦女因被拐賣或受到生命威脅而被迫與他人形成事實(shí)婚姻的，理應(yīng)因缺乏期待可能性而被免除罪責(zé)。不難看出，期待可能性理論表達(dá)的正是對犯罪人不幸境遇的同情，它暗含著對境遇性運(yùn)氣之于刑事責(zé)任認(rèn)定的意義的限縮甚至否定。在量刑實(shí)踐中，對犯罪人境遇的關(guān)注不但有利于裁判者做出更加科學(xué)的量刑，而且能夠?qū)θ诵缘娜觞c(diǎn)給予應(yīng)有的法律救濟(jì)。從實(shí)質(zhì)層面來看，限制境遇性運(yùn)氣是現(xiàn)代刑法走向理性和公平的應(yīng)有之義，因?yàn)榫秤龅暮脡脑跇O大程度上恰恰是“不平等”的。當(dāng)然，這不意味著裁判者要事無巨細(xì)地考量所有境遇性因素對行為人罪責(zé)的影響，而是要特別關(guān)注那些對行為決策產(chǎn)生支配性影響力的因素，如經(jīng)濟(jì)狀況、身體狀況、家庭背景等。一個因遭受不幸命運(yùn)而選擇犯罪的犯罪人不應(yīng)只是懲罰的對象，而更應(yīng)該是被關(guān)懷的對象。對犯罪人而言，真正的不幸并非糟糕的境遇性運(yùn)氣，而是裁判者沒有對他的境遇表現(xiàn)出應(yīng)有的同情和關(guān)懷。應(yīng)當(dāng)坦承，我國現(xiàn)有刑法理論和實(shí)踐對犯罪人境遇的關(guān)注并不充分，這導(dǎo)致現(xiàn)有刑法實(shí)踐主要是在事后被動地對犯罪作出應(yīng)對，而缺乏對犯罪的深層原因的探究。在這種背景下，對境遇性運(yùn)氣問題的反思對于現(xiàn)有理論和實(shí)踐的革新而言，是至關(guān)重要的。

四、結(jié) 語

道德應(yīng)得不應(yīng)被盲目的運(yùn)氣所左右，這是我們關(guān)于道德責(zé)任的基本信念，所謂道德運(yùn)氣現(xiàn)象的存在無損于這一信念的合理性。本文的結(jié)論可概括如下：在行為的其他方面相同的前提下，結(jié)果運(yùn)氣不影響行為人的道德應(yīng)得，道德運(yùn)氣現(xiàn)象源于我們將非道德性情感與道德性譴責(zé)相混同。從理論反思的層面看，結(jié)果運(yùn)氣和境遇性運(yùn)氣對刑罰分配的影響理應(yīng)被限定在極為有限的范圍內(nèi)，并且應(yīng)在不同問題上予以區(qū)分對待。誠然，人類生活無法擺脫運(yùn)氣，但理性的刑法體系不可為運(yùn)氣預(yù)留重要的位置。這種拒斥或削弱道德運(yùn)氣的刑罰觀意味著我們必須對現(xiàn)有刑罰分配體系作出全面的反思和根本性的變革。

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