論“有專門知識的人”參與刑事訴訟
——兼論《刑事訴訟法》第192條

陳邦達(dá)

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海201620）

2012年《刑事訴訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”由此確立了“有專門知識的人”參與刑事訴訟的制度。此項(xiàng)制度為幫助控辯雙方對鑒定意見展開庭審質(zhì)證，輔助法官對是否采信鑒定意見作出判斷，進(jìn)而防止有瑕疵的鑒定意見成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)等方面都具有積極的功能和價(jià)值?！缎淌略V訟法》司法解釋頒布之后，要使這項(xiàng)制度的積極作用得以奏效，一些立法規(guī)定不明確的地方須明確和完善。有關(guān)“有專門知識的人”的訴訟地位、中立性保證、意見效力、選任資格以及該制度的決定程序等方面仍然存在亟需明確和完善的問題。本文將研究司法實(shí)踐中適用這項(xiàng)制度應(yīng)當(dāng)注意的問題。

一、“有專門知識的人”參與刑事訴訟的功能和價(jià)值

1.保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)

質(zhì)證權(quán)是當(dāng)事人在訴訟中一項(xiàng)重要的權(quán)利，任何證據(jù)都必須通過當(dāng)庭出示、控辯質(zhì)證等法庭調(diào)查程序并經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為定案事實(shí)的依據(jù)。同樣，由于鑒定意見對案件事實(shí)的證明具有關(guān)鍵的作用，對鑒定意見進(jìn)行充分的質(zhì)證和審查判斷是法庭審判任務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。盡管鑒定意見是通過科學(xué)鑒定手段獲取的技術(shù)性證據(jù)，但是它一樣必須經(jīng)過質(zhì)證程序才能保證采信的可靠性。實(shí)際上，一份科學(xué)、可靠的鑒定意見取決于鑒定檢材的來源保管、鑒定程序、技術(shù)方法等因素。這些專業(yè)性問題并非一般人所能理解把握，因此在既往的庭審過程中，當(dāng)事人由于受制于專業(yè)知識的局限，無法針對鑒定意見的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性展開富有成效的質(zhì)證，其質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)效果并不理想。通過“有專門知識的人”出庭，解答控辯雙方對鑒定意見的有關(guān)困惑，就鑒定意見的科學(xué)性發(fā)表意見，可以輔助控辯雙方對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，從而保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)落到實(shí)處。在我國司法機(jī)關(guān)壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)的背景下，這項(xiàng)賦予當(dāng)事人申請“有專門知識的人”出庭權(quán)利的制度也符合現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造強(qiáng)調(diào)的控辯雙方平等對抗的基本理念。

2.輔助法官對是否采信鑒定意見作出判斷

法官對鑒定意見的審查判斷必須盡到“守門人”角色的職能，而不能盲目采信鑒定意見。長期以來，法官對鑒定意見的審查判斷存在“外行人審內(nèi)行人”的困惑，在庭審中對鑒定意見的審查判斷僅僅停留于形式要件審查的層次，忽視對鑒定意見的實(shí)質(zhì)性審查，難以對鑒定所使用的方法、標(biāo)準(zhǔn)、原理是否可靠作出判斷。近年來媒體曝光的一些刑事錯(cuò)案背后揭示出有瑕疵的鑒定意見蒙蔽法官的法眼，成為錯(cuò)案的幫兇。這一問題的成因來自多個(gè)層面：從宏觀的層面分析，我國的鑒定人制度具有職權(quán)主義的特征，鑒定人被看作“準(zhǔn)司法人員”，法官對偵控機(jī)關(guān)出具的鑒定報(bào)告持相對肯定的態(tài)度；從中觀的層面分析，盡管法典和司法解釋進(jìn)一步健全了鑒定意見的可采性標(biāo)準(zhǔn)，但總體上有關(guān)鑒定意見的可采性標(biāo)準(zhǔn)還不夠完善，難以為法官采信鑒定意見提供依據(jù)；從微觀的層面分析，由于缺乏“有專門知識的人”與鑒定人在同一平臺上展開對話，鑒定意見質(zhì)證的庭審對抗性不強(qiáng)，難以為法官采信鑒定意見提供充分的依據(jù)?！坝袑ｉT知識的人”出庭就鑒定意見所涉及的科學(xué)原理、技術(shù)方法、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行質(zhì)疑、闡釋，在庭審中對鑒定人提出質(zhì)問，并回答法官及控辯雙方的疑惑，進(jìn)而輔助法官對是否采信鑒定意見作出判斷，對法官甄別鑒定意見是否可靠、對案件事實(shí)形成正確的心證具有積極的作用。

3.使重新鑒定申請和決定依據(jù)更加充分

重新鑒定是刑事訴訟法賦予當(dāng)事人對有爭議的鑒定意見提出救濟(jì)的途徑，體現(xiàn)有錯(cuò)必糾的實(shí)事求是態(tài)度。但由于鑒定意見涉及技術(shù)方法、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)計(jì)分析等專業(yè)知識，司法人員和當(dāng)事人一般不具備該專業(yè)知識。站在司法人員的立場看，由于當(dāng)事人不理解鑒定意見的科學(xué)原理，無法在判斷鑒定意見真實(shí)性的前提下提出重新鑒定的申請，往往是因?yàn)閷﹁b定意見所證明的事實(shí)難以接受，才頻頻地提出重新鑒定。如果對當(dāng)事人申請的重新鑒定不加控制，會(huì)造成重復(fù)鑒定的頑疾。而站在當(dāng)事人及其辯護(hù)人的立場看，由于司法鑒定啟動(dòng)權(quán)掌握在司法機(jī)關(guān)手中，當(dāng)事人僅僅享有申請重新鑒定的權(quán)利，當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間的“信息不對稱”加劇了他們對鑒定意見的不滿。通過“有專門知識的人”就鑒定意見涉及的問題提出意見，由第三方專家從中立的立場對鑒定意見的專門性問題進(jìn)行闡釋、質(zhì)問，才能在一定程度上彌合當(dāng)事人、司法人員對鑒定意見的認(rèn)知不足，從而使重新鑒定的申請和決定建立在更加可靠的基礎(chǔ)上。

4.增強(qiáng)鑒定人出庭質(zhì)證的實(shí)質(zhì)效果

近年來，刑事司法實(shí)踐中諸如杜培武、孫萬剛等冤假錯(cuò)案暴露出有瑕疵的鑒定意見造成法官對案件事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生錯(cuò)誤的問題，使鑒定人不出庭的現(xiàn)象備受指責(zé)。各方呼吁鑒定人出庭的聲音愈發(fā)強(qiáng)烈。為提高鑒定人出庭率，《刑事訴訟法》修改也明確了鑒定人拒不出庭作證的后果。然而實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，由于鑒定意見涉及的專業(yè)性問題一般人難以理解，其質(zhì)證效果并不理想［1］。在鑒定人出庭作證的情況下，控辯雙方對鑒定意見的發(fā)問僅僅停留在諸如案件的實(shí)體或程序關(guān)聯(lián)性較小的問題、鑒定人資質(zhì)、司法鑒定具體程序等問題，較少從鑒定專業(yè)的角度對鑒定意見的可靠性展開質(zhì)證。這是因?yàn)樗痉ㄈ藛T、當(dāng)事人均與鑒定人存在專業(yè)知識上的鴻溝，鑒定人庭上作證的專業(yè)內(nèi)容難以讓其他人所理解。鑒定人感慨出庭作證如同“秀才遇到兵，有理說不清”，進(jìn)一步影響了他們出庭的積極性。通過“有專門知識的人”參與庭審，可以就鑒定意見所涉及的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定方法等專業(yè)性問題進(jìn)行質(zhì)疑、闡釋，增強(qiáng)鑒定人出庭作證的對抗性，使鑒定人出庭作證的實(shí)質(zhì)功能得以發(fā)揮。

二、“有專門知識的人”參與刑事訴訟亟需解決的問題

盡管《刑事訴訟法》修改增加的“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度具有前文所述的功能和價(jià)值，但新法實(shí)施以后，這項(xiàng)制度在實(shí)踐適用中仍存在一些突出的問題亟需解決。

1.“有專門知識的人”的訴訟地位

由于《刑事訴訟法》對“有專門知識的人”的訴訟地位未予明確，因此如何認(rèn)識這類人員的訴訟地位存在不同的觀點(diǎn)。澄清“有專門知識的人”的訴訟地位，對明確其權(quán)利義務(wù)，發(fā)揮訴訟功能具有重要的作用。

本文認(rèn)為，“有專門知識的人”應(yīng)該界定為“專家輔助人”，它隸屬于廣義上的訴訟參與人。

首先，從制度沿革的歷史分析，《刑事訴訟法》增設(shè)的“有專門知識的人”出庭制度是對民事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的借鑒，保留著民事訴訟中“有專門知識的人”相一致的專家輔助人身份。縱觀法律文獻(xiàn)，我國最早使用“有專門知識的人”的規(guī)范性法律文件是2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由1～2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明”，由此確立了民事訴訟中除司法鑒定人之外的“專家”參與庭審活動(dòng)的制度。在最高人民法院編寫的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與運(yùn)用》一書中，進(jìn)一步將這類人員的身份界定為“專家輔助人”［2］，有些地方司法實(shí)踐部門也制定了針對專家輔助人的法律文件。例如，2009年廈門市中級人民法院制定了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判專家輔助人制度的若干規(guī)定》［3］。這一身份有別于英美法系國家受聘于雙方當(dāng)事人的“專家證人”。“專家證人”是英美訴訟中控辯雙方委托的具有專門知識或技能的專家，他們可以就案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定，在法庭上發(fā)表自己的意見或觀點(diǎn)。他們的意見就是專家證言，經(jīng)過質(zhì)證可以作為事實(shí)裁決者認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)；而“有專門知識的人”是具有中國特色的專家輔助人，他們只能就鑒定人出具的鑒定意見發(fā)表看法?！坝袑ｉT知識的人”也不同于大陸法系國家訴訟中的“技術(shù)顧問”。“技術(shù)顧問”是輔助法官認(rèn)定案件專業(yè)知識的人，他們是由法官聘請的服務(wù)于法官、彌補(bǔ)法官知識“短板”的專家。《刑事訴訟法》確立的“有專門知識的人”實(shí)際上是對我國以往民事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的借鑒而來，因此事實(shí)上也保留著民事訴訟中“有專門知識的人”一致的訴訟地位。

其次，“有專門知識的人”應(yīng)當(dāng)隸屬于訴訟參與人的范疇。雖然《刑事訴訟法》第106條只規(guī)定了7種訴訟參與人，如果僅僅從字面理解，“有專門知識的人”并不包括在訴訟參與人之列，但是對“訴訟參與人”范圍的理解不應(yīng)拘泥于法律條文羅列的范圍，而必須從概念的內(nèi)涵理解確定其外延［4］。根據(jù)刑事訴訟的基本原理，訴訟參與人是指在刑事訴訟中享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家機(jī)關(guān)工作人員以外的人。其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上包含三個(gè)方面：（1）訴訟參與人是依法參加刑事訴訟活動(dòng)的主體。這是訴訟參與人區(qū)別于與訴訟活動(dòng)無關(guān)的主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（2）訴訟參與人是依法享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)的主體。訴訟權(quán)利和義務(wù)是由不同主體在訴訟中的不同訴訟地位所決定的。（3）訴訟參與人是國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員之外的主體。這是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)和工作人員具有公職性，法律賦予他們的權(quán)能與職責(zé)顯然不同于訴訟參與人的權(quán)利與義務(wù)。由于成文法固有的局限性，無法窮盡的列舉難以滿足實(shí)踐的需求。從訴訟參與人的內(nèi)涵可以看出其范圍不應(yīng)限于法條列舉的類型。隨著不同職能的社會(huì)群體參與訴訟活動(dòng)并在其中發(fā)揮作用，這些社會(huì)群體將成為特定的對象參與刑事訴訟，并在其中發(fā)揮一定職能，訴訟參與主體的范圍會(huì)在一定程度上擴(kuò)大。比如，1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了律師在偵查階段提供法律咨詢、代理申訴、控告，但當(dāng)初并沒有明確其辯護(hù)人的身份；又如合適成年人參與未成年人刑事訴訟制度中的合適成年人除了本身是法定代理人的情況以外，他們的訴訟地位也難以對號入座。隨著科學(xué)技術(shù)在訴訟中的應(yīng)用，專家作為一種主體參與刑事訴訟，將其身份確定為訴訟參與人比較合適。刑事訴訟法對“有專門知識的人”身份的籠統(tǒng)表述，實(shí)際上與這項(xiàng)制度尚未成熟，缺乏實(shí)施效果考察不無關(guān)系。

2.“有專門知識的人”的中立性問題

“有專門知識的人”參與刑事訴訟的目的在于幫助控辯一方對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，輔助法官采信鑒定意見，雖然從職業(yè)道德的角度，我們可以期待他們實(shí)事求是地對鑒定意見發(fā)表評價(jià)。但在目前，其產(chǎn)生程序的設(shè)計(jì)難以保證專家的中立性。

首先，由于“有專門知識的人”是控辯一方向法庭提出申請而產(chǎn)生的，因此在訴訟中難免帶有一定的傾向性?！缎淌略V訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭”，法庭對于他們的申請“應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定”，但法庭如何選任專家的程序，《刑事訴訟法》和司法解釋都沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，“有專門知識的人”是法庭根據(jù)提出申請一方提供的專家名單而產(chǎn)生的。可以合理推斷，控辯一方既然向法庭申請“有專門知識的人”，勢必選取對己方訴訟結(jié)果有利的專家?！坝袑ｉT知識的人”雖然有時(shí)也會(huì)對鑒定人作出的鑒定意見進(jìn)行強(qiáng)化論證或者作深入解釋，但他們可能事先已經(jīng)接受過控辯一方的咨詢，出庭支持委托方的主張也就理所當(dāng)然。實(shí)踐中更為常態(tài)的是當(dāng)事人對偵查機(jī)關(guān)出具的鑒定意見結(jié)果不滿意，而向法院申請“有專門知識的人”，由后者對鑒定意見提出質(zhì)疑，以達(dá)到駁斥鑒定意見、啟動(dòng)重新鑒定之目的。因此，由控辯一方向法庭提出申請而產(chǎn)生的“有專門知識的人”，很難從選任方式上保證其中立性。

其次，目前難以通過法律苛求“有專門知識的人”恪守中立立場的義務(wù)。如果“有專門知識的人”違背中立的立場，向法庭提供虛假意見是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果，這一問題值得探討。由于“有專門知識的人”并非鑒定人，因此不能適用《刑法》偽證罪的規(guī)定。從犯罪構(gòu)成的理論分析，偽證罪主體要件僅限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人四類，“有專門知識的人”顯然不屬于該罪的主體；從行為內(nèi)容分析，“有專門知識的人”發(fā)表的意見只是針對鑒定意見展開質(zhì)證的內(nèi)容，而不是一種訴訟證明方式，因此其故意發(fā)表虛假意見的行為不能認(rèn)定為偽證罪犯罪行為；從“有專門知識的人”立場的角度分析，對于應(yīng)被告人申請而參與到刑事訴訟中的專家，從有利于被告人的角度對鑒定意見作出解釋、質(zhì)疑也合乎情理，正如同理論與實(shí)務(wù)界主張賦予辯護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)一般，必須保證“有專門知識的人”在法庭上發(fā)表言論不受法律追究的權(quán)利［5］。

當(dāng)然，“有專門知識的人”參與刑事訴訟，必須強(qiáng)調(diào)其立場底線。從域外制度的經(jīng)驗(yàn)看，英美專家證人中立性不足的教訓(xùn)值得我國引以為鑒。英美專家證人在訴訟中輔助當(dāng)事人提供專家證言，當(dāng)事人為獲得對己有利的專家證言，通常事先聽取幾位專家的意見，從中聘請有利于己方訴訟結(jié)果的專家，因此英美專家證人制度先天性存在傾向性。實(shí)際上，英美專家證人制度的弊端也促使這些國家或地區(qū)實(shí)行改革，為克服專家證人的傾向性，對專家的選任制度上強(qiáng)調(diào)專家必須對法庭負(fù)責(zé)，幫助法庭認(rèn)知案件的事實(shí)，而不是幫助當(dāng)事人打贏官司等。例如，香港2009年的民事司法制度改革有一項(xiàng)措施，就是明確規(guī)定了“專家證人有責(zé)任就其專業(yè)范圍內(nèi)的事宜協(xié)助法庭，并且該責(zé)任凌駕于專家證人對委托人的義務(wù)?！保?］這些做法對我們此項(xiàng)改革提供經(jīng)驗(yàn)，即完全通過對抗式來實(shí)現(xiàn)法官對鑒定意見的取舍是一種不切實(shí)際的做法，必須進(jìn)一步強(qiáng)化“有專門知識的人”參與刑事訴訟的客觀義務(wù)。

最后，在承認(rèn)“有專門知識的人”具有傾向性的同時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)采取聽之任之的消極態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)在加強(qiáng)其中立性問題上有所作為。可以通過健全“有專門知識的人”選任程序、加強(qiáng)職業(yè)倫理建設(shè)予以解決。我國“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度的目的在于幫助控辯方對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證辯論，輔助法官理解鑒定專業(yè)問題。必須從制度建構(gòu)上保證專家中立，不應(yīng)走英美專家證人制度的彎路，將該制度濫用為法庭競技的手段。本文認(rèn)為，為方便法院選任專家，可由各省高級人民法院牽頭成立“專家?guī)臁?，廣泛征求各專業(yè)領(lǐng)域具備一定資質(zhì)的專家意愿，將他們納入到專家?guī)烀麊?；可以由法庭根?jù)當(dāng)事人的申請從專家?guī)熘衅刚?、指派專家；對于“有專門知識的人”出庭產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)納入司法經(jīng)費(fèi)中，而不是由提出申請的當(dāng)事人承擔(dān)。這樣才可以保證“有專門知識的人”具有中立性。

3.“有專門知識的人”之資格

當(dāng)前有關(guān)“有專門知識的人”的資格尚未形成統(tǒng)一規(guī)范的做法，這給實(shí)踐操作帶來一些容易產(chǎn)生爭議的地方。在我國鑒定人采取備案登記制度，必須具備鑒定主體資格的人才能充當(dāng)鑒定人。對于“有專門知識的人”是否必須參照鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)的問題上，理論界有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人制度的管理應(yīng)當(dāng)納入到我國整體的司法鑒定管理體制之中，只有經(jīng)過司法行政管理部門備案登記的司法鑒定人名冊的專家才能擔(dān)任專家輔助人［7］。還有學(xué)者建議由各地有關(guān)部門采取設(shè)立行業(yè)協(xié)會(huì)的方式對“有專門知識的人”進(jìn)行規(guī)范，保證“有專門知識的人”能夠與鑒定人一起發(fā)表專業(yè)、科學(xué)的見解，其選任條件不應(yīng)低于鑒定人的資格。該學(xué)者認(rèn)為，鑒于“有專門知識的人”具有非專職性和不固定性，建議各地有關(guān)部門采取設(shè)立行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行規(guī)范的做法［8］。

本文認(rèn)為，沒有必要參照鑒定人管理制度另起爐灶建立一套“有專門知識的人”管理體系。其資格條件可參照民事訴訟中有關(guān)“有專門知識的人”資格，這是因?yàn)椤坝袑ｉT知識的人”在日常工作中可能是分布于各行各業(yè)的專家，他們之所以成為“有專門知識的人”參與到刑事訴訟，只是因?yàn)樵V訟中司法鑒定問題需要他們提供專業(yè)意見。這種活動(dòng)不具有固定性、長期性和職業(yè)性，沒有必要將他們納入到司法行政管理體系。目前司法實(shí)踐中，對“有專門知識的人”也沒有要求必須具備鑒定人的職業(yè)資格。

為了方便法院選任“有專門知識的人”，可由各省高級人民法院牽頭成立“專家?guī)臁保瑥V泛征求各專業(yè)領(lǐng)域具備一定資質(zhì)的專家意愿，將他們納入到專家?guī)烀麊?。此外，還可以借鑒英美法系國家專家證人資格審查的方式，即法律并不對其主體資格進(jìn)行限制，不要求他們必須具備鑒定人資格，但是一旦他們要成為專家進(jìn)入法庭，就必須接受法庭的審查，判斷其是否具備特定領(lǐng)域的專業(yè)知識。法庭通常可以從學(xué)歷、職稱、專業(yè)背景和職業(yè)經(jīng)歷等因素對“有專門知識的人”進(jìn)行考量。

4.“有專門知識的人”出具之意見的證據(jù)效力

對于“有專門知識的人”提供的意見屬不屬于證據(jù)，如果作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸屬于哪類證據(jù)的問題，目前主要有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為“有專門知識的人”出庭對鑒定意見提出的意見不能作為證據(jù)，但不能因此否定其針對鑒定意見能否作為證據(jù)所發(fā)表的意見的效力［9］。一旦鑒定人對具有“有專門知識的人”提出的意見無法給予合理的解釋，法庭結(jié)合其他證據(jù)又無法確定鑒定意見的證明力時(shí)，必然會(huì)否定鑒定意見的證據(jù)效力，從而根據(jù)案件的情況決定是否需要進(jìn)行重新鑒定。當(dāng)無法進(jìn)行重新鑒定或者重新鑒定之后仍然存在一些不能合理解釋的問題時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)決定是否采信存有異議的鑒定意見。第二種認(rèn)為“有專門知識的人”發(fā)表的意見應(yīng)當(dāng)屬于證據(jù)種類中的鑒定意見，理由主要有：一是提出這些意見的“有專門知識的人”絕大多數(shù)是鑒定人，只不過沒有接受司法機(jī)關(guān)的委托或聘請成為該案的鑒定人；二是“有專門知識的人”發(fā)表的意見是就鑒定意見的科學(xué)性、關(guān)聯(lián)性等方面提出的，其功能在于輔助法官作出是否采信鑒定意見的判斷，與鑒定人的功能大同小異。

本文認(rèn)為“有專門知識的人”對鑒定意見提出的意見不屬于證據(jù)。理由如下：

首先，“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度不同于英美國家的專家證人制度，對于他們向法庭提出的意見不能簡單同等于英美國家的“專家證言”，進(jìn)而認(rèn)為其意見對應(yīng)地體現(xiàn)為“鑒定意見”。從證據(jù)的理論分類看，英美國家將專家證人視為廣義的、特殊的證人，對其資格也沒有采取“法定登記主義”的要件，而是通過法庭審查是否具備專業(yè)知識、工作經(jīng)驗(yàn)以滿足對專門性問題的認(rèn)定，以判斷是否具備專家證人的資格。他們在訴訟中發(fā)表的意見就是專家證言。我國的鑒定人制度與英美國家的專家證人制度也存在本質(zhì)不同。鑒定人出具的是鑒定意見，但“有專門知識的人”不同于鑒定人，其出具的意見也不能稱為鑒定意見，無法納入法定證據(jù)的范疇。

其次，“有專門知識的人”發(fā)表的意見作用對象是鑒定意見而非案件事實(shí)。“有專門知識的人”在訴訟中可以提高鑒定意見的質(zhì)證效果，輔助法官采信鑒定意見，他們針對鑒定意見發(fā)表的意見僅僅是從第三方專家的角度對鑒定意見的闡釋，彌補(bǔ)法官鑒定專業(yè)知識的“短板”，為法官采信鑒定意見提供更加充分的技術(shù)支持。它直接作用的對象是鑒定意見，而不是案件事實(shí)，可以用于判斷鑒定意見的輔助材料，但不可以作為證明案件事實(shí)的材料。它是證據(jù)的質(zhì)證途徑、檢驗(yàn)手段，而不是證據(jù)本身。猶如辯護(hù)人在庭審辯論中針對控方出具的書證、物證、證人證言等證據(jù)進(jìn)行質(zhì)問，為法官心證提供依據(jù)，但不能據(jù)此認(rèn)為辯護(hù)意見就是證據(jù)。最高人民法院在答復(fù)公眾提問時(shí)指出：“專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考。”［10］該答復(fù)雖然是針對民事訴訟中“有專門知識的人”在訴訟中出具意見的效力問題，但對地方各級人民法院在新刑訴法實(shí)施中如何對待“有專門知識的人”的意見效力，該文件會(huì)對刑事審判工作具有一定的參照作用。

5.啟動(dòng)程序的完善

“有專門知識的人”參與庭審可以讓鑒定意見接受業(yè)內(nèi)同行的評價(jià)，實(shí)現(xiàn)“加強(qiáng)鑒定人的責(zé)任意識從而對其鑒定意見產(chǎn)生正面的促進(jìn)作用”［11］，消除司法機(jī)關(guān)壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)的不利影響，使法官采信鑒定意見的依據(jù)更加充分，也給當(dāng)事人提供訴訟權(quán)利保障。因此，合理規(guī)制“有專門知識的人”出庭的啟動(dòng)程序確有必要。

“有專門知識的人”出庭的啟動(dòng)程序要解決兩個(gè)問題：一是法庭決定是否聘請“有專門知識的人”的標(biāo)準(zhǔn)問題；二是聘請哪些“有專門知識的人”的標(biāo)準(zhǔn)問題。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，“有專門知識的人”由公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人提出申請并由法庭決定，該啟動(dòng)程序保留了我國刑事訴訟職權(quán)主義的基本特征，由法官自由裁量是否有必要聘請“有專門知識的人”出庭。但對于法院決定是否聘請“有專門知識的人”參照哪些標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)聘請哪些專家的問題，法典和司法解釋未予明確。本文認(rèn)為，這項(xiàng)制度旨在通過“有專門知識的人”出庭輔助鑒定意見質(zhì)證，可以促進(jìn)鑒定意見質(zhì)證，適用這一制度也必須符合這一目的。是否聘請“有專門知識的人”必須考慮以下因素：第一，控辯雙方（或一方）對鑒定意見存在爭議并且理由合理。只要有一方對鑒定意見的真實(shí)性提出異議，并且理由合乎常理，法庭就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申請符合條件。第二，啟動(dòng)程序必須體現(xiàn)程序性因素的考量，而無關(guān)案件社會(huì)影響大小、罪名輕重等實(shí)體性因素［12］。一旦控辯雙方（或一方）提出鑒定意見的科學(xué)性存在疑問，并提出合理的理由，法庭就不應(yīng)當(dāng)以案件的實(shí)體性因素為依據(jù)，也不能以聘請“有專門知識的人”能否提供正確的意見為判斷依據(jù)。否則，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請“有專門知識的人”的權(quán)利就容易被架空為審判人員根據(jù)辦案需要自行決定的職權(quán)，那將與該制度輔助控辯雙方對鑒定意見質(zhì)證的目標(biāo)背道而馳。

對于“有專門知識的人”的聘請問題，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：首先，盡可能保證“有專門知識的人”選自特定領(lǐng)域的行家。我們可以從英美專家證人的經(jīng)驗(yàn)獲得一些啟示。在英美專家證人出庭時(shí)，法庭通常會(huì)考慮專家的具體研究領(lǐng)域與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)度，依此判斷他們的意見是否可靠。其次，要保證“有專門知識的人”選任程序的公正性，為專家的中立性提供制度保障。由控辯雙方向法庭提出“有專門知識的人”出庭的申請，法庭如果認(rèn)為有必要通知“有專門知識的人”出庭，可以聘請控辯一方提供的專家。等條件成熟后，各省高級人民法院可以設(shè)立“專家?guī)臁?，從中選擇合適的專家供控辯雙方協(xié)商確定，無法達(dá)成一致意見的，則由法庭依照職權(quán)或者隨機(jī)產(chǎn)生“有專門知識的人”。這種專家選任的方式能夠以“協(xié)商”取代“對抗”，從而保障“有專門知識的人”的中立性。

三、結(jié) 語

“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度在輔助法官作出是否采信鑒定意見的判斷，為控辯雙方闡釋鑒定意見，提高重新鑒定申請和決定的正當(dāng)性，增強(qiáng)鑒定意見的質(zhì)證效果等方面值得首肯。它是對英美專家證人制度和大陸法系技術(shù)顧問制度的移植與揚(yáng)棄，是對我國民事訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的借鑒與總結(jié)，是一項(xiàng)獨(dú)具中國特色的“專家輔助人”制度?！坝袑ｉT知識的人”應(yīng)當(dāng)具有訴訟參與人的訴訟地位，雖然目前“有專門知識的人”的產(chǎn)生方式難免使其具有傾向性，但我們可以期待并通過程序規(guī)制提高他們的中立性。今后須完善專家選任程序，專家出庭產(chǎn)生的費(fèi)用宜納入到司法經(jīng)費(fèi)以保障其中立性?？梢杂筛魇「呒壢嗣穹ㄔ撼闪ⅰ皩＜?guī)臁?，由法庭根?jù)控辯雙方的意見確定專家名單。唯此，“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度才能實(shí)現(xiàn)立法期待的功能和價(jià)值。

［1］杜志淳，廖根為.論我國司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善［J］.法學(xué)，2011，（7）：80－86.

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