論預購商品房抵押權預告登記的效力
——兼論銀行預購商品房個人住房貸款的風險防范

劉亦翔

(中國農(nóng)業(yè)銀行，北京 100005)

個人住房貸款是商業(yè)銀行資產(chǎn)業(yè)務的重要組成部分。其中，預購房個人住房貸款業(yè)務以個人預購的商品房作為抵押物向銀行借款購買房屋，既滿足了購房者購買房屋的資金需求，又有利于開發(fā)商回籠資金繼續(xù)進行建設投資，因而該貸款業(yè)務已經(jīng)成為商業(yè)銀行一項重要的個人住房貸款業(yè)務。該業(yè)務中涉及預購商品房抵押權預告登記，其法律依據(jù)是《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第二十條。但是由于法律規(guī)定的不完善，導致法律實務中對銀行在辦理正式抵押登記前對抵押權預告登記的房屋是否享有優(yōu)先受償權認定不一致，不僅造成司法認定方面的混亂，也給銀行的個人住房貸款業(yè)務帶來巨大的風險。當下，房地產(chǎn)市場轉冷，為數(shù)不少的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出現(xiàn)了資金鏈緊張的情況，導致不能按時交房的可能性增加，更加劇了銀行在預購商品房抵押貸款業(yè)務上的風險。本文擬在現(xiàn)行法律的視野下探討預購商品房抵押權預告登記的效力，進而分析商業(yè)銀行在這一問題上的風險防范之策。

一、 預購商品房抵押權相關法律制度回溯

預購商品房個人住房貸款業(yè)務的開展以商品房預售制度的建立為前提。1994年，我國頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，首次從法律上確認了商品房預售制度，規(guī)定了開發(fā)商預售商品房需要滿足的具體條件，*取得土地使用權證書、建設工程規(guī)劃許可證、商品房預售許可證；投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上；有確定的施工進度和竣工交付日期。收稿日期：2014-04-06作者簡介：劉亦翔(1987-)，男，山東威海人，碩士研究生，主要從事民商法方面的研究。E-mail:liuyx87@sina.com這為商品房的預售提供了前提條件。但遺憾的是，此后頒布的《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)并未對預購商品房抵押做出規(guī)定，根據(jù)物權法定原則就不可以設立預購商品房抵押權。建立商品房預售制度的目的就是為了促進當時有待發(fā)展的房地產(chǎn)市場，但是預售的商品房不能夠依法抵押，這就阻礙了銀行商品房個人貸款業(yè)務的開展。針對這一問題，1997年，當時的建設部出臺的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第三條規(guī)定，本辦法所稱預購房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，從而最早對預購房抵押做出了規(guī)定?！掇k法》第三十四條規(guī)定：以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產(chǎn)權屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。但是在抵押合同上作記載的行為是否具有設定抵押權的效力，該《辦法》未予明確。更何況作為部門規(guī)章，《辦法》是否有權限設定抵押權存有爭議。2000年，最高人民法院出臺的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)可以說最早最直接規(guī)定了預購房預告抵押的效力問題，《解釋》第四十七條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。該條款實際上同時規(guī)定了在建工程抵押和預購房抵押兩種抵押，結合《物權法》的規(guī)定，在建工程抵押權已為《物權法》所確認，*參見《物權法》第180條、第187條。但是預購商品房抵押權至今沒有法律上的規(guī)定，《物權法》僅僅規(guī)定了可以辦理預購商品房抵押權預告登記，當事人想要辦理預購房抵押權登記無法可依，那么何來“當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”？在《解釋》出臺后不久，最高院相關負責人在談論《解釋》第四十七條時指出：銀行作為樓花按揭權人, 通過樓花按揭取得的是按揭房屋所有權的期待權,按揭權人對設定按揭權的房屋享有的是一種債權而非物權[1]。既然《解釋》已經(jīng)規(guī)定了人民法院可以認定抵押有效，那么抵押權作為物權的一種自然使得抵押權人(按揭權人)享有物權，那么為什么該負責人又說這并非物權而是債權呢？

2007年，《物權法》首次從法律的層面對預告登記制度做出了規(guī)定?！段餀喾ā返诙畻l規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。該條款的內容不僅包括房屋買賣，還包括“其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”，因此預購房抵押協(xié)議自然包含于其中。根據(jù)該規(guī)定，購房人與銀行就購房借款合同簽訂的抵押協(xié)議向登記機構申請預告登記后，未經(jīng)銀行同意，所有處分該房屋的行為——包括買賣、抵押等——均無物權效力。但是在預告登記的有效期內，購房人違反借款合同不履行還款義務時，銀行是否對該房屋享有優(yōu)先受償權本條并無規(guī)定，因而造成了實務中對這一問題認定的混亂。

聯(lián)系《物權法》出臺的背景以及本條的立法目的不難看出，造成這一問題的一個主要原因是該條款主要針對的是當時房地產(chǎn)交易市場中頻發(fā)的“一房多賣”、重復抵押等亂象。開發(fā)商在與一名購房者簽訂房屋買賣合同后，出于多種原因，如在正式交付房屋前房屋價格上漲，開發(fā)商又將同一套商品房以高于之前合同的價格出售給另外一位購房者，從而損害了第一位購房者的合法權益。還有的開發(fā)商為了獲取更多的流動資金，將已經(jīng)出售但尚未正式交付的房屋以自己員工、親友的名義到銀行辦理抵押貸款，一旦該貸款無法償還，購房者的房屋就有可能用于償還貸款。所以針對這些情況，《物權法》通過新設一種登記制度——預告登記來規(guī)避“一房多賣”、重復抵押等行為，但是對于抵押權預告登記的效力，《物權法》并沒有規(guī)定，因而無助于解決法律實務中關于該問題的爭執(zhí)。

二、 預購商品房抵押權預告登記的效力

關于預購商品房抵押權預告登記的效力，學界多從應然的角度對其進行探討，以期回應現(xiàn)實問題，呼吁完善立法。本文無意于從該角度對這一問題進行深究，而是著眼于當前的法律框架，討論如何認定預購商品房抵押權預告登記的效力。

1. 物權公示效力

物權公示是指“物權的設立、變動必須依據(jù)法定的公示方法在一定范圍內予以公開,使第三人能夠及時了解物權的變動情況”[2]。物權公示的效力有兩點：一是公示對抗效力，是指物權一經(jīng)法定的方式公示，就產(chǎn)生對抗第三人的效力，而未經(jīng)公示不能對抗第三人；二是公信效力，是指經(jīng)公示的物權權利人在法律上被推定為物的真正權利人，對于信賴該物權公示而從事交易的人，即使后來證明該物權公示是錯誤，法律仍然承認該交易具有與真實交易相同的物權法律效果。預購商品房抵押權預告登記具有物權公示效力，具體是指預購商品房抵押權一經(jīng)預告登記，就將該商品房將要設立抵押的事實公之于眾，明確了預告登記人將會在相關條件成就時就該房屋辦理抵押登記，并且根據(jù)《物權法》第二十條的規(guī)定，未經(jīng)預告登記權利人的同意而處分該商品房的，不能發(fā)生物權效力。

關于預購商品房抵押權預告登記的物權公示效力，有兩方面值得注意。第一，物權公示制度的法律依據(jù)一般認為是《物權法》第六條，該條規(guī)定：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。由于預購商品房抵押權預告登記并沒有進行物權的設立、變更，并沒有因為預告登記而產(chǎn)生抵押權，所以表面看來預購商品房抵押權預告登記并不符合物權公示制度的法律規(guī)定，但是“從實質上說，‘預告登記’是一種特殊的公示方法”[3]，預告登記所公示的并不是物權，就預購商品房抵押權預告登記而言，其所公示的是銀行就將來在條件成就之時辦理房屋抵押的債權，購房人與銀行就房屋抵押所達成的合意因為辦理了預購商品房抵押權預告抵押登記而具有了對抗第三人的效力，這也是《物權法》第二十條的題中之義。第二，預告登記所產(chǎn)生的物權公示效力具有時間上的限制?！邦A告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”，這就對登記權利人提出了時間上的要求，就預購商品房抵押權預告登記而言，如果銀行不在房屋交付之日起三個月內及時辦理抵押登記，那么在先的抵押權預告登記將自動失效，其公示效力也自然隨之失效。

2. 保全請求權效力

在銀行與購房人簽訂抵押合同時，由于抵押物(預購商品房)尚不具備辦理正式抵押的條件，無法辦理抵押登記，為了防止購房人未經(jīng)銀行同意對該房屋進行轉讓、抵押等威脅到銀行借款的償還，需要對該抵押合同中銀行對購房人辦理抵押登記的請求權予以保護。所以，預購商品房抵押權預告登記所登記的內容，不是該預購房的抵押權，而是銀行與購房人簽訂的抵押合同上抵押權人請求抵押人在條件成就時辦理抵押登記的請求權，該登記的效力在于，通過預告登記，使得該請求權具有了對抗第三人的“物權效力”。這種“物權效力”并非完整意義上的物權效力，通過抵押權預告登記所獲得的物權效力是對抗第三人的效力，即對在預告登記之后發(fā)生的與該請求權相關的物權變動，若未經(jīng)預告登記的權利人同意，不發(fā)生物權效力。抵押權預告登記無法取代抵押登記，無法使銀行獲得對于抵押物優(yōu)先受償?shù)臋嗬y行想要獲得抵押權，還必須在相關條件成就時，即自能夠進行不動產(chǎn)抵押登記之日起三個月內及時辦理抵押登記。

現(xiàn)實中，關于預購商品房抵押權預告登記的案例屢見不鮮，爭議的焦點往往就是能否將抵押權預告登記認定為抵押登記，從而使銀行獲得優(yōu)先受償權。由于法律規(guī)定的不夠完善，不同地區(qū)的法院甚至同一地區(qū)的法院會對該問題做出截然相反的認定。這就是由于對抵押權預告登記上述效力認識不清所造成的。預購房抵押權預告登記之所以不具有抵押登記的效力，從根本上講是因為物權法定原則的存在。物權法定原則是物權法基本原則之一，關系到物權法的基本性質與基本特征。所謂物權法定原則，是指“物權的種類、內容、效力以及公示方法由法律規(guī)定,原則上不能由法律之外的規(guī)范性文件進行規(guī)定, 也不能允許當事人自由創(chuàng)設物權的種類以及確定物權的內容、效力和公示方法”[4]。我國《物權法》第五條規(guī)定：物權的種類和內容，由法律規(guī)定。這是物權法定原則在法律規(guī)定上的具體體現(xiàn)。根據(jù)上文中對預購商品房抵押權相關法律規(guī)制的回顧可以發(fā)現(xiàn)，截止到目前，我國并沒有從法律的層面創(chuàng)設一種“預告抵押權”，無論是《辦法》還是《解釋》，都沒有權限設定新的物權類型。我國《物權法》第二十條規(guī)定的抵押權預告登記的確是新創(chuàng)，但是這只是一種新的登記制度而非新的物權類型，是一種特殊的公示方法而非創(chuàng)設一種物權。因此，將預購商品房抵押權預告登記認定為對抵押權的登記是對物權法定原則的違背，在現(xiàn)行法律框架之內缺少法律依據(jù)。

3.保全抵押順位效力

預購房抵押權預告登記還具有保全抵押順位效力。銀行在與購房人辦理了預購房抵押權預告登記后，由于該登記并非抵押登記，無法起到抵押登記的法律效果，因此銀行仍面臨著風險。例如，如果在該商品房辦理了正式的過戶登記之后，購房人在沒有配合銀行辦理抵押登記的情況下又將該房屋抵押給其他主體，由于銀行此時對該房屋不享有抵押權，銀行借款的權益很有可能受到損害，如果此時預告登記仍然有效(自能夠辦理正式過戶登記起不足三個月)，銀行抵押權預告登記的效力該如何認定？銀行的權益應當如何保護？《物權法》第二十條規(guī)定：預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。這樣，就相當于從一定程度上對銀行與購房人在抵押合同中計劃于將來發(fā)生的房屋抵押行為予以提前保護，暫時賦予銀行第一順位的地位，但是前提是雙方應當在自能夠辦理抵押登記起未超過三個月的時間內及時辦理抵押登記，否則抵押權預告登記將自動失效，保全抵押順位效力也隨之滅失?？梢?，預告登記的意義之一在于，權利人認為所期待的未來發(fā)生的物權變動對自己有極為重要的意義，法律也認可這種變動對權利人的意義，通過預告登記對該變動予以順位上的優(yōu)先保護。

然而值得注意的是，抵押權預告登記對于抵押權順位的保護具有自己的特點。在一般的抵押登記中，一旦進行了抵押登記，除了轉讓抵押物需要經(jīng)抵押權人同意外，其他正常的物權處分行為，如抵押、質押等，在沒有特殊約定的情況下抵押人具有很大的自主權，但是按照《物權法》第二十條的規(guī)定，只要進行了抵押權預告登記，抵押人對抵押物的任何未經(jīng)預告登記權利人同意的處分，均不能發(fā)生物權效力。亦即，只要抵押權預告登記尚在有效期內，即使抵押人已經(jīng)將房屋過戶，如果未經(jīng)抵押權預告登記權利人的同意，不僅不可以轉讓房屋，也不能實現(xiàn)抵押等物權處分行為，這與一般的抵押登記的效力是有明顯的不同的。因此，抵押權預告登記賦予權利人的保全抵押順位效力是排他性的，在抵押權預告登記有效期內，未經(jīng)權利人同意，不會出現(xiàn)后續(xù)的買受人、抵押權人等，即使房屋已經(jīng)交付并辦理了過戶手續(xù)，只要抵押權預告登記仍在三個月的有效期內，那么就有且僅有抵押權預告登記權利人有權選擇是否與購房人辦理抵押登記。只有抵押權預告登記權利人放棄辦理抵押的權利或者已經(jīng)辦理了抵押登記抑或者抵押權預告登記失效，購房人對于該房屋的處分行為才有可能發(fā)生物權效力。

三、 商業(yè)銀行如何防范預購商品房抵押貸款的風險

購房人從銀行借款預購房的行為實際上涉及購房人、開發(fā)商、銀行三方之間的法律關系。首先，購房人需要與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，之后，購房人向銀行借款，形成借貸關系。為了防范借款出現(xiàn)違約風險，銀行會在借款合同中約定對預購的房屋進行抵押權預告登記，以保障將來在相關條件成就時對所購房屋能夠優(yōu)先進行抵押登記，除此之外，銀行還會要求開發(fā)商提供階段性保證，保證期間從貸款發(fā)放之日起至房屋抵押登記辦妥之日止，亦即購房人所購房屋無法辦理抵押登記期間。銀行為該借款進行了多重保障，看似穩(wěn)妥，但實際上仍暗存風險。首先，最直接的風險來源于購房人不按照借款合同履行還款義務，這一風險主要存在于貸款發(fā)放后至抵押登記辦理之前的時間段內。由于此時銀行不享有預購房屋的抵押權，所以貸款的唯一擔保來自于開發(fā)商的保證，若開發(fā)商無力償還或者逃避保證責任，則該貸款容易出現(xiàn)違約風險。其次，風險還可能來自預購房無法按期交付的情況。造成房屋無法按期交付的原因是多方面的，例如，因為開發(fā)商建設資金不足無法按期交付房屋，銀行將得不到房屋的抵押權，而開發(fā)商亦陷入困境，很難履行保證責任，此時購房人如果違約還款，那么銀行的貸款將很難得到償還。因此，筆者認為銀行應當從如下方面防范預購房抵押貸款的風險。

1. 完善合同條款

制定各方權利義務明確的合同是防范預購商品房抵押貸款風險的重要一環(huán)。與預購商品房抵押貸款相關的合同包括銀行與購房人之間的個人購房擔保借款合同和銀行與開發(fā)商之間的銀企合作協(xié)議兩份合同，銀行應當在兩份合同中充分明確各方的權利與義務，減少合同漏洞。具體而言，銀行在與購房人簽訂借款合同時，應當規(guī)定購房人必須配合銀行做好抵押權預告登記，并且要約定，在可以辦理正式的房屋抵押登記時，購房人應當按照合同約定積極配合辦理以銀行為抵押權人的房屋抵押登記，明確購房人不積極配合銀行辦理房屋抵押登記的違約責任。同時，無論是預告登記還是抵押登記都應當規(guī)定明確的辦理時限，防止因三個月的時間限制屆滿導致預告登記失效。還要在該合同中明確開發(fā)商的階段性保證責任，明確規(guī)定：開發(fā)商自借款發(fā)放之日起至以銀行為抵押權人的抵押登記辦妥之日為止，開發(fā)商要對購房人的該筆借款承擔連帶責任保證。在銀行與開發(fā)商簽訂銀企合作協(xié)議時，要明確規(guī)定開發(fā)商繳納保證金的比例、用途、使用限制等，當開發(fā)商按期繳足保證金后，銀行應當嚴格監(jiān)管保證金賬戶的余額，使保證金的數(shù)額與開發(fā)商所要承擔的階段性保證相對應，以確保銀行在抵押登記辦妥之前銀行發(fā)放的借款有充分的保證。此外，銀行還應當與開發(fā)商約定，當預購房屋達到辦理產(chǎn)權登記的條件時，開發(fā)商應當立即同時通知銀行與購房人，使銀行能夠充分知悉房屋可以辦理抵押登記的消息，盡早通知購房人配合辦理抵押登記，要在合同中約定，在達到辦理房屋正式產(chǎn)權過戶的條件之時，如果開發(fā)商沒有按照銀企合作協(xié)議及時告知銀行和購房人，因此而造成抵押權預告登記超過三個月的有效期而失效，那么開發(fā)商就應當依照合同承擔相應的違約責任。還應當注意的是，這兩份合同都是制式合同，銀行應當充分履行提示義務，防止因格式條款爭議而發(fā)生對銀行不利的后果。

2.加強貸前調查與貸后管理

在預購房貸款的貸前調查中，銀行要了解購房人的收入來源、家庭收支、購房目的、誠信狀況等，除了關注購房人，還應當重點調查開發(fā)商的情況，因為在房屋抵押登記辦理之前，開發(fā)商的保證是借款的唯一擔保。因此，銀行在與開發(fā)商合作之前，一定要摸清開發(fā)商的資金實力、誠信狀況、建筑質量等，評估開發(fā)商承擔階段性保證的能力，一旦購房人違約還款，確保開發(fā)商能夠成為銀行借款充足的還款來源。在貸后管理方面，銀行除了要關注購房人的還款外，也不能忽視開發(fā)商的情況。首先，要定期了解工程進度，與開發(fā)商之間建立健全溝通機制，必要時定期或者不定期派出員工到開發(fā)商處了解情況，確保在第一時間知悉房屋能夠辦理抵押登記，并且及時聯(lián)系購房人按照約定辦理房屋抵押登記，落實銀行的抵押權。其次，銀行應當關注開發(fā)商財務狀況，在出現(xiàn)資金鏈斷裂、爛尾工程等導致開發(fā)商無法按期交付房屋的風險之前及時采取措施，確保借款有充足的保證覆蓋。在貸后管理中，銀行應當保持與購房人聯(lián)系方式的暢通，當銀行接到開發(fā)商可以交付房屋的通知后，應當及時告知購房人配合銀行辦理房屋抵押登記，并且注意保全相關證據(jù)，以證明銀行已經(jīng)履行了告知義務，若購房人以各種理由不配合辦理房屋抵押登記，則構成違約，如果因此造成抵押權預告登記失效或者其他損失，則可以依照合同追究購房人的違約責任。

3.開發(fā)新的風險防范措施

在預購商品房貸款業(yè)務中，銀行的借款在房屋抵押登記辦妥之前，只有開發(fā)商階段保證一種擔保方式，一旦發(fā)生開發(fā)商因資金等問題無法按期交付房屋甚至開發(fā)商跑路等情況，銀行既不能辦理房屋的抵押登記，又要面對開發(fā)商不承擔保證責任的危險局面，銀行的借款就完全失去了擔保。對比銀行的其他貸款業(yè)務，一般而言，當一項擔保不足以完全保證銀行資金的償付時，會有兩種甚至兩種以上的方式對貸款進行擔保，以確保在一種方式出現(xiàn)問題時不至于使銀行的資金陷于無擔保的危險局面。例如，銀行的個人汽車貸款，借款人除了以所購買的汽車為抵押擔保外，還要至少投保車輛損失險、盜搶險和第三者責任險，在保單中明確保險第一受益人為銀行，保險期限不得早于還款期限，由銀行保留保單原件。因為汽車存在毀損、滅失等造成本身價值減損的可能性，一旦出現(xiàn)這些情況，汽車本身的價值很可能就會低于所擔保的借款金額，此時，保險就起到了很好的擔保的作用。因此筆者認為，銀行是否可以采取新的風險防范措施，如建議保險公司開發(fā)針對預購的商品房能否按期交付而設定的險種，由購房人或開發(fā)商投保，受益人是銀行，當出現(xiàn)預購房屋不能按期交付的情況時啟動保險理賠，若此時借款無法償還，就將該保險理賠資金優(yōu)先用于償還銀行借款。

參考文獻：

[1] 竇玉梅.探索于民法中最活躍的領域——最高法院民二庭庭長奚曉明談《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》[N].人民法院報，2000-12-15.

[2] 王利明.論我國的物權公示原則及其完善[J].暨南大學學報(哲學社會科學版)，2009,(1):2.

[3] 梁慧星.制定和實施物權法的若干問題[EB/OL].北大法寶——中國法律檢索系統(tǒng)，http://10.233.69.146:81/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=art&Id=3&Gid=335582458&ShowLink=true&PreSelectId=0&Page=0&PageSize=20&GidHtm=89386&HtmTiao=20&markimgpath=img#htm_89386_20，2014-05-21.

[4] 王利明.物權法定原則[J].北方法學,2007,(1):6.