論遷徙自由權(quán)的含義及法律回歸＊

李穎紅

（合肥工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系 ，安徽 合肥230039）

遷徙自由權(quán)，對(duì)于現(xiàn)代無(wú)論是否享受到這一權(quán)利的人來(lái)說(shuō)，都是不陌生的。但是在人類(lèi)歷史上一個(gè)時(shí)期，不享有它曾經(jīng)是“不言而喻”的。它起源于歐洲，經(jīng)過(guò)血與火的洗禮，在一些國(guó)家法律上得到了認(rèn)可，在相當(dāng)一部分地區(qū)現(xiàn)實(shí)生活中成為人的基本自由權(quán)利。

一、遷徙自由權(quán)的歷史發(fā)展沿革及其含義

（一）遷徙自由權(quán)的歷史沿革

遷徙自由權(quán)產(chǎn)生于中國(guó)這片領(lǐng)土之外，1215年英國(guó)的《自由大憲章》第42條首次以成文法形式對(duì)該項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行規(guī)定：“自此以后，任何對(duì)余等效忠之人民，除在戰(zhàn)時(shí)為國(guó)家與公共幸福得暫時(shí)加以限制外，皆可由水道或旱道安全出國(guó)或入國(guó)?！?791年法國(guó)最早從憲法層面上對(duì)遷徙自由作出規(guī)定：“各人都有行、止和遷徙的自由。”自此之后，遷徙自由漸漸成為西方國(guó)家憲法規(guī)定的人的基本權(quán)利內(nèi)容之一。1948年《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住?！?966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：“居住處一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的第一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所和自由?！保?］據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在世界范圍內(nèi)，1788年至1948年間制定的28部《憲法》中，有10部規(guī)定了遷徙自由權(quán)；1949年至1975年間制定的110部《憲法》中，共有68部規(guī)定了遷徙自由權(quán)，占在該期間制定《憲法》數(shù)量的61.8%［2］?？梢?jiàn)遷徙自由作為人的基本權(quán)利，得到大多數(shù)國(guó)家的法律認(rèn)可，并被付諸實(shí)施。

在我國(guó)，漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，雖不乏興盛和政治昌明時(shí)期，但是，整個(gè)封建社會(huì)對(duì)人的遷徙往往是作出限制的，辛亥革命推翻帝制后，中國(guó)全方位向西方社會(huì)學(xué)習(xí)，立法亦是其中之一。南京臨時(shí)政府最早在1911年的主要以政治目標(biāo)為主要內(nèi)容而無(wú)實(shí)際執(zhí)行基礎(chǔ)的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》中規(guī)定了居住遷徙自由。此后，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1912年的《天壇憲法草案》、1913年的《中華民國(guó)約法》、1923年的《中華民國(guó)憲法》等9部憲法中都象征性地規(guī)定了遷徙自由［3］。

中國(guó)共產(chǎn)黨取得政權(quán)后，一貫重視人的基本權(quán)利，并在法律上作出明確規(guī)定。被稱(chēng)為臨時(shí)憲法的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》把遷徙權(quán)利作為人民的11項(xiàng)自由權(quán)之一。1954年，我國(guó)首次從憲法層面上規(guī)定公民有居住和遷徙的自由。1975年，立法機(jī)關(guān)未作任何說(shuō)明，卻在憲法中取消了遷徙自由的規(guī)定。1978年和1982年的兩部《憲法》也未恢復(fù)對(duì)公民居住和遷徙自由權(quán)利的規(guī)定。隨后的4次憲法修正案均沒(méi)有規(guī)定公民享有居住和遷徙自由權(quán)。

（二）遷徙自由權(quán)的含義

國(guó)外法律，尤其是英美法系，其法律上的權(quán)利，往往是一個(gè)寬泛的概念，在實(shí)施中具體情形，需要法官的判例來(lái)創(chuàng)制或者充實(shí)。因此，遷徙自由權(quán)雖然在法律上被認(rèn)為是當(dāng)然的權(quán)利，但是并無(wú)完整意義上的所謂概念、含義。

我國(guó)法律中雖然沒(méi)有遷徙自由權(quán)，但是按照中國(guó)人的觀點(diǎn)，在沒(méi)有搞清一種權(quán)利的概念時(shí)，將其寫(xiě)入法律是不可能的。所謂“名不正，則言不順也”。按照《中國(guó)大百科全書(shū)》定義，“遷徙權(quán)是公民在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開(kāi)原居住地到外地（包括國(guó)內(nèi)和國(guó)外）旅行或定居的權(quán)利。在廣義上，它等于居住自由；在狹義上僅指在國(guó)籍所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利”［4］。學(xué)者們根據(jù)自己的研究，往往有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，任何法律中的權(quán)利，其含義都是歷史的，都是特定情形下的產(chǎn)物，不存在一成不變、永恒的、超越法律土壤的“普世”權(quán)。這一點(diǎn)，翻開(kāi)法律思想史和法律制度史，無(wú)論中外，例子比比皆是。遷徙自由作為一種權(quán)利，其含義也是如此。將一般法律意義上的遷徙自由權(quán)與中國(guó)特色國(guó)情結(jié)合起來(lái)，筆者認(rèn)為，遷徙自由權(quán)應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面：第一，它是一種基本人權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以規(guī)定人的基本權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的憲法中；第二，它應(yīng)當(dāng)是自由的又應(yīng)當(dāng)是有所限制的，即在大陸本土內(nèi)的絕對(duì)自由，和到港、澳（大陸地區(qū)公民在香港、澳門(mén)的遷徙自由受特別行政區(qū)基本法的限制）、臺(tái)及國(guó)外的附條件的相對(duì)嚴(yán)格的限制；第三，在世界范圍內(nèi)，對(duì)港、澳、臺(tái)遷徙大陸較為寬松的自由，和對(duì)外國(guó)人有選擇的引導(dǎo)性的限制；第四，遷徙自由權(quán)實(shí)質(zhì)上還應(yīng)包括“不遷徙的自由”，即在法律允許的范圍內(nèi)，公民有根據(jù)自己的意愿不遷徙的自由。

二、我國(guó)規(guī)定遷徙自由權(quán)的必要性、可行性研究

遷徙自由作為一項(xiàng)公民基本權(quán)利，在我國(guó)法律中“規(guī)而又廢”，其間肯定有種種原因和理由，筆者無(wú)意對(duì)之評(píng)說(shuō)?！耙徊繎椃ㄋ娴幕驊?yīng)當(dāng)宣告的規(guī)則并不是為了正在消逝的片刻，而是為了不斷延展的未來(lái)?！保?］筆者認(rèn)為，當(dāng)下最重要的是對(duì)憲法“延展的未來(lái)”中，是否應(yīng)當(dāng)將自由遷徙權(quán)納入其中的必要性和可行性進(jìn)行研究。

（一）我國(guó)法律規(guī)定遷徙自由權(quán)的必要性

融入國(guó)際社會(huì)法治文明的必然要求。改革開(kāi)放30年，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得舉世矚目的成就，國(guó)務(wù)院連續(xù)的《中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》（人權(quán)白皮書(shū)）也向世人宣告了中國(guó)的人權(quán)進(jìn)展情況。1997年10月中國(guó)政府在聯(lián)合國(guó)總部簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》，2001年全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)該公約。1998年10月中國(guó)政府簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，但至今尚未批準(zhǔn)。不容忽視的是國(guó)際社會(huì)尤其是一些組織就相對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展而對(duì)中國(guó)的人權(quán)發(fā)展屢屢苛責(zé)，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是負(fù)責(zé)任的大國(guó)形象造成負(fù)面影響。改善和發(fā)展包括遷徙自由權(quán)在內(nèi)的人權(quán)狀況已經(jīng)成為中國(guó)融入國(guó)際文明法治的標(biāo)志。

民族再融合及國(guó)家戰(zhàn)略安全的必然要求。頗具個(gè)性和真知灼見(jiàn)的歷史學(xué)家柏楊先生認(rèn)為，漫長(zhǎng)的中國(guó)歷史其實(shí)就三個(gè)黃金時(shí)期［6］，三個(gè)黃金時(shí)期的形成原因很多，其中最關(guān)鍵的一條是各民族文化、生產(chǎn)方式、居住區(qū)域的高度融合。當(dāng)前，穩(wěn)定的社會(huì)局面下，除非一些特殊到象三峽工程建設(shè)那種情況，一般不適合有組織的大規(guī)模的移民，但是，可以通過(guò)法律賦予的權(quán)利，允許公民自由遷徙，讓創(chuàng)業(yè)、就業(yè)發(fā)展等作為杠桿，撬動(dòng)各民族的自發(fā)融合。同時(shí)，各民族自由選擇居住地，高度融合后，也將對(duì)中國(guó)國(guó)土戰(zhàn)略尤其是西部的安全帶來(lái)積極的影響。

農(nóng)業(yè)社會(huì)邁進(jìn)工業(yè)社會(huì)門(mén)檻的必然要求。資本主義發(fā)展史上，備受詬病的“羊吃人”運(yùn)動(dòng)，縱然有一千個(gè)不是，但必須承認(rèn)，它使農(nóng)民從土地上解放出來(lái)，解除了人身依附關(guān)系，短期看有陣痛，長(zhǎng)遠(yuǎn)看則以一代到兩代人的代價(jià)，換來(lái)資本主義的快速發(fā)展。中國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家，不可能采取那種赤裸裸的剝奪方式，但是，我們可以用經(jīng)濟(jì)為主輔以行政的手段，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境內(nèi)，通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞奖ＷC廣大農(nóng)民在現(xiàn)有權(quán)利不損失的情況下，準(zhǔn)許自由遷徙，讓大部分人都可以依據(jù)自己的情況選擇居住、就業(yè)地，為我國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)邁進(jìn)工業(yè)社會(huì)解決生產(chǎn)關(guān)系中最活躍的因素—人。

賦予公民用“腳”行使管理實(shí)務(wù)和追求幸福權(quán)利的必然要求。我國(guó)憲法規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！惫窨梢酝ㄟ^(guò)法律規(guī)定的代表制、批評(píng)、建議、控告、檢舉、申訴等方式行使自己的權(quán)利，方式不可謂不多。但是，當(dāng)面對(duì)惡劣的自然條件，面對(duì)地方保護(hù)的重大環(huán)境污染項(xiàng)目，面對(duì)有些與民爭(zhēng)利的地方政府行為時(shí)，公民行使權(quán)利的方式似乎還不夠多。筆者認(rèn)為，可供選擇方式的多樣性，決定預(yù)期結(jié)果的可能性。當(dāng)有充分的選擇自由時(shí)，民心相悖往往體現(xiàn)在“腳”上，而不是“嘴”上。用“腳”來(lái)選擇，更能反映出公民的個(gè)人意志，用“腳”追求幸福權(quán)利，也必須納入法律規(guī)定的方式。

（二）我國(guó)法律規(guī)定遷徙自由權(quán)的可行性

中國(guó)政府已經(jīng)簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，為實(shí)現(xiàn)遷徙自由提供了法律依據(jù)?！坝屑s定必須履行”，中國(guó)政府既然簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，就應(yīng)當(dāng)經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后履約。事實(shí)上，近年來(lái)，無(wú)論是憲法中的人權(quán)入憲、刑法中減少死刑，還是刑事訴訟法中的一系列保障人權(quán)的規(guī)定，都是中國(guó)政府在進(jìn)行履約準(zhǔn)備。據(jù)《2012年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》［7］及《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012—2015年）》［8］稱(chēng)：中國(guó)政府將繼續(xù)穩(wěn)妥推進(jìn)行政和司法改革，為批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》做準(zhǔn)備。從這些文件中，我們似乎看到遷徙自由權(quán)到來(lái)的可能性。

越來(lái)越多的人口流動(dòng)現(xiàn)實(shí)，為實(shí)現(xiàn)遷徙自由提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。根據(jù)2010年第六次人口普查統(tǒng)計(jì)，我國(guó)居住地與戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道不一致且離開(kāi)戶口登記地半年以上的人口為26 139萬(wàn)人，與2000年人口普查相比，居住地與戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道不一致且離開(kāi)戶口登記地半年以上的人口增加了11 700萬(wàn)人，增長(zhǎng)了81.3%［9］。全國(guó)五分之一的人口（主要是青壯年勞動(dòng)力）在進(jìn)行半年以上甚至?xí)r間更長(zhǎng)的流動(dòng)，這意味著流動(dòng)的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)否定了任何限制遷徙的規(guī)定。遷徙自由已經(jīng)凸顯出其合理性，成為現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中公民應(yīng)當(dāng)、必須享有的一項(xiàng)權(quán)利。因此，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，使之成為受到國(guó)家強(qiáng)制力保障的，具有普遍適用性的公民法定權(quán)利。

全國(guó)各省市正在積極探索實(shí)施居住證制度，為實(shí)現(xiàn)遷徙自由提供了實(shí)踐依據(jù)。國(guó)務(wù)院在1997年作出政策性規(guī)定，批準(zhǔn)第一批試點(diǎn)單位，賦予456個(gè)鎮(zhèn)（鄉(xiāng)一級(jí)地方政府）和小城市（縣一級(jí)人民政府）有權(quán)力給符合條件的農(nóng)民辦理城鎮(zhèn)戶口。自本世紀(jì)以來(lái)，改革戶籍從鄉(xiāng)、縣一級(jí)政府逐步上升到市、省兩級(jí)。隨著改革力度加大，有些省市直接取消農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的區(qū)別，廢除了農(nóng)轉(zhuǎn)非指標(biāo)限制，實(shí)行統(tǒng)一的居民居住證制度。2010年5月，國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了國(guó)家發(fā)改委《關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作的意見(jiàn)》，其中提到深化戶籍制度改革，將加快落實(shí)放寬中小城市、小城鎮(zhèn)特別是縣城和中心鎮(zhèn)落戶條件的政策，進(jìn)一步完善暫住人口登記制度，逐步在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)行居住證制度，這是首次在國(guó)務(wù)院文件中提出在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)行居住證制度［10］?，F(xiàn)在，已有16個(gè)省市區(qū)先后出臺(tái)文件，探索實(shí)施了居住證制度［11］。居住證制度雖然不等同于遷徙自由，但是，這畢竟為遷徙自由回歸法律提供了有益的實(shí)踐依據(jù)。

三、遷徙自由權(quán)回歸我國(guó)法律規(guī)定的建議

（一）盡快修改憲法，將遷徙自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利

目前，我國(guó)公民的就業(yè)、工作、住房、教育和社會(huì)保障等一系列權(quán)利往往是與戶口緊密相連的，導(dǎo)致其實(shí)現(xiàn)面臨重重困難。只有在憲法中寫(xiě)入遷徙自由，才能使這些權(quán)利得到較好的保障。

當(dāng)然，我們必須認(rèn)識(shí)到，《憲法》中的任何權(quán)利規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)有一定的政治、經(jīng)濟(jì)等現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也就是說(shuō)，權(quán)利不是用筆在白紙上寫(xiě)出來(lái)的，而是靠雙手在現(xiàn)實(shí)中干出來(lái)的。遷徙自由亦是如此，她是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物［12］。但是，需要社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段才能完全實(shí)現(xiàn)遷徙自由并不能成為從法律上否定該權(quán)利的原因。恰恰相反，縱觀我國(guó)憲法對(duì)于權(quán)利的立法上確認(rèn)和具體法律法規(guī)的細(xì)化過(guò)程，如人權(quán)入憲引發(fā)的司法體制改革和一系列的行政改革，我們可以得出結(jié)論，只有憲法先予承認(rèn)，才能促進(jìn)下位法的立法進(jìn)展和配套制度的改革。故筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是憲法首先對(duì)遷徙自由權(quán)予以認(rèn)可，然后啟動(dòng)這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)程序，經(jīng)過(guò)必經(jīng)的過(guò)程，該權(quán)利終究會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。

（二）以居住證制度為突破口，積極探索遷徙自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑

在各地居住證立法的推動(dòng)下，國(guó)務(wù)院已將《居住證管理辦法》納入2013年立法計(jì)劃的預(yù)備項(xiàng)目，準(zhǔn)備在各地的實(shí)踐基礎(chǔ)上，制定全國(guó)統(tǒng)一的居住證制度。雖然預(yù)備類(lèi)立法項(xiàng)目進(jìn)入論證類(lèi)立法項(xiàng)目還有一個(gè)過(guò)程，但畢竟邁出了可喜的第一步。目前，雖然各地對(duì)居住證的概念、申領(lǐng)條件、附屬權(quán)利等理解規(guī)定不一，但是，對(duì)于其功能的認(rèn)識(shí)卻是基本一致的，即：作為在本地居住的證明；記錄持證人基本情況、居住地變動(dòng)情況等人口管理所需的相關(guān)信息；辦理衛(wèi)生、計(jì)劃生育、社會(huì)保險(xiǎn)、子女教育等方面的個(gè)人相關(guān)事務(wù)。最終實(shí)現(xiàn)居住證持有者與所在地的原住居民無(wú)差別地享有市民待遇。等到在全國(guó)范圍內(nèi)這種無(wú)差別待遇基本能夠?qū)崿F(xiàn)時(shí)，我國(guó)實(shí)現(xiàn)遷徙自由權(quán)的實(shí)踐基礎(chǔ)就已經(jīng)具備了。因?yàn)椤斑w徙自由還包括對(duì)從異地移居而來(lái)的居民，地方政府不能對(duì)其實(shí)行歧視或差別待遇”［13］。

（三）改革戶籍制度，制定專(zhuān)門(mén)的戶籍法落實(shí)公民的遷徙自由權(quán)利

居住證制度所隱含的仍然是擁有城市戶籍人口和外來(lái)人口這兩大群體，因此，只能作為目前實(shí)踐中的過(guò)渡方式。解決這兩大群體的“對(duì)立”的根本方法則是徹底的戶籍制度改革。改革戶籍制度，重點(diǎn)要把握以下幾點(diǎn)：一是研究解決農(nóng)業(yè)戶口附屬的土地所有權(quán)如何轉(zhuǎn)化為社會(huì)基本保障權(quán)，既不能剝奪其土地又不能使其享受雙份保障；二是在全國(guó)范圍內(nèi)建立可攜帶的社會(huì)保障權(quán)；三是剝離社會(huì)保障權(quán)與戶籍的關(guān)聯(lián)，還原戶籍的登記、變更、遷徙等基本職能。在解決好這些問(wèn)題的基礎(chǔ)上，即可制定統(tǒng)一的戶籍法，實(shí)現(xiàn)遷徙自由權(quán)的法律回歸。

［1］孫桂燕.遷徙自由的憲法思考 ［J］.河北理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2008（2）：24－29.

［2］［荷蘭］馬爾塞文，格爾.成文憲法——通過(guò)計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究［M］.陳云生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：224.

［3］徐亮.遷徙自由及其在中國(guó)的實(shí)現(xiàn) ［J］.中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)，2004（6）：100－103.

［4］王家福，劉海年.中國(guó)大百科全書(shū)［M］.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998：144.

［5］［美］卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1998：51.

［6］柏楊.中國(guó)人史綱［M］.太原：山西人民出版社，2009：130，372，628.

［7］國(guó)務(wù)院新聞辦公室.2012年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展［EB/OL］.［2013－05－14］news.xinhua.com/politics/2013－05/14/c＿115758619＿6.htm

［8］國(guó)務(wù)院新聞辦公室.國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012—2015年）［EB/OL］.［2012－06－11］news.ifeng.com/mainland/detail＿2012＿06/11/15206496＿o.shtml.

［9］佚名.中國(guó)現(xiàn)有流動(dòng)人口2.61億 較十年前大量增加［EB/OL］.［2011－04－28］www.chinanews.com/gn/2011/04－28/3004225.shtml.

［10］王躍.居住證制度是彌補(bǔ)戶籍制度缺陷不可或缺的重要補(bǔ)充形式［J］.法制與社會(huì)，2012（5）：201－202.

［11］佚名.中國(guó)正抓緊制定居住證管理辦法 分類(lèi)推進(jìn)戶籍改 革 ［EB/OL］.［2013－05－24］www.chinanews.com/gn/2013/05－24/4853844.shtml.

［12］殷嘯虎，林彥.我國(guó)法律關(guān)于遷徙自由規(guī)定的變化及其思考［J］.法學(xué)，2001（6）：10－14.

［13］宋志軍.遷徙自由及其保障制度研究［J］.美中法律評(píng)論，2005（6）：72－77.