農(nóng)戶承包集體土地合同上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

渠濤

摘 要：關(guān)于集體土地的各種問題是法學(xué)界長期熱議的問題，其中農(nóng)戶承包集體土地合同是一種新型合同，民法需要解決的是該種合同的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，以及依據(jù)性質(zhì)定位建立健全對(duì)其保護(hù)的機(jī)制與具體制度。從歷史演進(jìn)的角度厘清農(nóng)戶承包集體土地合同的基本法律關(guān)系，進(jìn)而對(duì)這種合同以及依據(jù)合同所取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體關(guān)系進(jìn)行分析和整理，并在此基礎(chǔ)上探尋這種合同制度整體適用的統(tǒng)一原則和規(guī)范，是解決問題的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞： 農(nóng)戶 集體土地 繼承

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）02-0029-05

引 言

在中國，關(guān)于集體土地的各種問題在整個(gè)社會(huì)科學(xué)界關(guān)注度極高，其中的法律問題在整個(gè)法學(xué)界長期以來得到熱議，而對(duì)其關(guān)注度最高的主要見諸于行政法和民法兩個(gè)領(lǐng)域。行政法應(yīng)該如何對(duì)農(nóng)村土地進(jìn)行規(guī)制多受國家政策影響和約束，民法需要解決的關(guān)鍵問題應(yīng)該是集體土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)以及依據(jù)性質(zhì)定位建立健全對(duì)其保護(hù)的機(jī)制和具體制度。這一關(guān)鍵問題解決得妥善與否，不僅是民法本身的問題，同時(shí)也是行政法制度設(shè)置的基礎(chǔ)。

這雖然是一個(gè)老問題，但隨著社會(huì)的發(fā)展又帶來了許多新問題。之所以這樣，蓋因這種合同作為一種新型合同，其本身的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)至今沒有得到應(yīng)有的切合實(shí)際的合理定位，因此，在解釋和適用中才會(huì)出現(xiàn)諸多困擾。

有鑒于此，筆者將以當(dāng)前與該問題直接面臨的“城鎮(zhèn)化推進(jìn)”和“繼承法修改”兩項(xiàng)挑戰(zhàn)為背景，首先從歷史演進(jìn)的角度厘清這種合同的基本法律關(guān)系，進(jìn)而對(duì)依據(jù)這種合同以及依據(jù)合同所取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體關(guān)系分析和整理，最后在此基礎(chǔ)上探尋這種新型合同制度整體適用上的統(tǒng)一原則和規(guī)范。

需要說明的是，集體土地承包經(jīng)營可分為兩大類，一是農(nóng)戶承包經(jīng)營（《農(nóng)村土地承包法》第12條以下），二是其他形式的承包經(jīng)營（同法第44條以下），本文的對(duì)象僅限于前者。

一、 農(nóng)戶承包經(jīng)營集體土地合同制度的沿革

（一） 從事實(shí)關(guān)系到法律關(guān)系

改革開放前，集體土地經(jīng)營采用的是所謂“三級(jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”的大鍋飯形式。改革開放后，集體土地承包經(jīng)營以合同的形式在農(nóng)村悄然展開，政府出于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的考慮，開始從政策的角度予以承認(rèn)，進(jìn)而從立法的角度予以追認(rèn)。

這一過程經(jīng)歷了近30年。從政策和法律演進(jìn)歷史可以看到，上世紀(jì)80年代初連年由中共中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的紅頭文件、《農(nóng)村土地承包法》（2002年）、《物權(quán)法》（2007年）；從具體實(shí)施的制度性演進(jìn)又可以看到，開始是按照個(gè)人的身份（年齡）因素以口糧田、責(zé)任田（亦有稱之為“勞力田”者）、機(jī)動(dòng)田等分類設(shè)置承包權(quán)，后來是以“戶”為單位的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，以及“30年不變”到“長期不變”進(jìn)而又到“長期穩(wěn)定”（《農(nóng)村土地承包法》第4條）的轉(zhuǎn)變，直至今天以“用益物權(quán)”定位。應(yīng)該說，這個(gè)過程可以總結(jié)為“從事實(shí)關(guān)系到法律關(guān)系的過程”。

（二） 從債權(quán)關(guān)系到物權(quán)關(guān)系

就法律關(guān)系而言，首先，在“文件”階段，“訂立合同”一直得到強(qiáng)調(diào)，因此無疑是合同關(guān)系；其次，從1986年的《民法通則》看，第27—29條關(guān)于承包經(jīng)營戶的民事法律主體資格的規(guī)定和第80條以及第81條是關(guān)于兩種承包（一般農(nóng)地與特殊農(nóng)地“四荒”）“按照法律由承包合同規(guī)定（實(shí)為‘約定）”，完全可以解釋為農(nóng)民承包集體土地進(jìn)行農(nóng)業(yè)經(jīng)營的法律關(guān)系為合同關(guān)系；再次，2002年《農(nóng)村土地承包法》是專門針對(duì)此類法律關(guān)系的立法，從制度規(guī)定的整體上看，盡管是以合同制度為基礎(chǔ)，但也對(duì)此類合同所取得的權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)作出了相應(yīng)的規(guī)定（例如，第32條以下關(guān)于承包土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，第37條規(guī)定的流轉(zhuǎn)僅需“報(bào)發(fā)包方備案”，而不是“同意”等）；及至2007年的《物權(quán)法》第三編“用益物權(quán)”設(shè)專章（第11章土地承包經(jīng)營權(quán)，第124—134條）規(guī)定了農(nóng)戶對(duì)農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營的權(quán)利為用益物權(quán)。

（三） 小結(jié)

在這個(gè)過程中，有以下幾點(diǎn)值得注意：

第一， 在相當(dāng)長的時(shí)間里，農(nóng)村土地承包經(jīng)營是由政策（中央文件）調(diào)整，實(shí)質(zhì)上，這些“政策”只是對(duì)既存事實(shí)的確認(rèn)。

第二， 2002年《農(nóng)村土地承包法》出臺(tái)之前調(diào)整這種作為事實(shí)存在的法律長期缺位，特別是作為基本法的《合同法》（1999年）竟然沒有將此類關(guān)系作為有名合同予以規(guī)定，這些都說明這種關(guān)系具有特殊性和復(fù)雜性。

第三， 這種關(guān)系最終作為制度形成的走向并不是以往常見的自上而下，而是自下而上，因此，應(yīng)該說它是依自然法法則形成的，而不是對(duì)成型制度的推廣，更不是緣于移植的舶來品。

第四， 將依自然法法則形成的制度套用概念法法則予以定位，似乎有些滑稽，但是為了民法的體系化，素有德國法傳承的中國民法學(xué)界又常能見到這樣的嘗試。然而，在套用概念法法則的時(shí)候，又因?yàn)橹袊袩o概念完善的民法典，故而形成仁者見仁智者見智且略顯混亂的局面。

二、 農(nóng)戶承包集體土地的合同關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)該如何定位

（一） 基本視角

這種法律關(guān)系是以“合同”為媒介得以成立的，而合同中的民事主體，亦即合同的當(dāng)事人是集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)戶，并非農(nóng)民個(gè)人。因此，為了給這種新型的合同性質(zhì)以及依據(jù)這種合同取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以合理定位，應(yīng)該從集體組織與農(nóng)戶之間的合同關(guān)系和依據(jù)這種合同所取得的農(nóng)戶中成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩個(gè)層面進(jìn)行分析。分析的方法既要遵循民法的基本概念，又不能拘泥于概念法學(xué)規(guī)則，更重要的是需要重視歷史形成的特有習(xí)慣。①

（二） 在集體土地問題上國家與“集體”的關(guān)系

中國的土地所有權(quán)劃分為國家所有與集體所有源于特殊的歷史，筆者將其總結(jié)為政治合同。②具體說就是，中國共產(chǎn)黨以解決農(nóng)民土地問題作為中國革命的具體目標(biāo)之一，在形式上表現(xiàn)為對(duì)農(nóng)民的許諾，而這種許諾在合同法上應(yīng)理解為要約（付承諾要約或稱懸賞廣告）；農(nóng)民不惜生命積極支持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命事業(yè)是對(duì)上述要約的承諾；中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)后，從分田地的土地私人所有到集體所有這種特殊形式都體現(xiàn)了一種對(duì)合同的實(shí)際履行，即可以理解為對(duì)農(nóng)民的一種回報(bào)。因此，在討論中國農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問題的時(shí)候，切切不可忘記這段歷史中的政治因素。

值得注意的是，長期以來在一般農(nóng)民中間并不存在真正的“土地集體所有”這種權(quán)利意識(shí)，而且法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的很多成果中也提及到名為“集體所有”，而實(shí)則與“國家所有”無異。③在這種情況下，所謂中國農(nóng)民在改革開放后創(chuàng)造的農(nóng)村土地承包制，其“創(chuàng)造”的潛在意識(shí)無非是一種請(qǐng)政府允許農(nóng)民在政府所有的土地上以農(nóng)戶連帶債務(wù)的形式佃耕。

（三） 集體組織與農(nóng)民的關(guān)系

然而，農(nóng)村土地集體所有畢竟是現(xiàn)實(shí)存在，而且在憲法和部門法上對(duì)此均有形式不同的規(guī)定，如此，則必須對(duì)集體組織與農(nóng)民之間就土地的權(quán)利作出符合實(shí)際的法律關(guān)系定位。

按照中國農(nóng)村現(xiàn)實(shí)情況，農(nóng)民享有的權(quán)利是基于集體成員之身份對(duì)所在集體所共有的土地財(cái)產(chǎn)進(jìn)行利用的權(quán)利。其權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)歸結(jié)為傳統(tǒng)日耳曼法上的總有關(guān)系，也相當(dāng)于日本民法規(guī)定的有所有權(quán)的“入會(huì)權(quán)”。

誠然，集體所有關(guān)系究竟是“總有關(guān)系”還是“合有關(guān)系（即《物權(quán)法》規(guī)定的共同共有）”在中國民法學(xué)界不無爭論，但是，因《物權(quán)法》上沒有規(guī)定“總有”形態(tài)，因此通說為“合有關(guān)系”。但是，不管在《物權(quán)法》上是否得到承認(rèn)，從中國農(nóng)村土地集體所有關(guān)系的現(xiàn)實(shí)形態(tài)用近代民法上的概念解讀，其結(jié)果只能為“總有”。④

進(jìn)而，以集體成員的身份對(duì)集體所有土地享有共有權(quán)（總有也好，合有也罷）的農(nóng)民個(gè)人或者農(nóng)戶與集體組織之間簽訂的土地承包合同既可以是設(shè)定債權(quán)的合同，也可以是設(shè)定物權(quán)的合同（即用益物權(quán)），其具體內(nèi)容，當(dāng)然需要由合同約定。需要指出的是，由于中國地域廣闊且民族眾多，盡管有《物權(quán)法》頒行，現(xiàn)實(shí)中并不是所有的集體組織完全按照物權(quán)設(shè)定這種權(quán)利。況且，伴隨著“新農(nóng)村建設(shè)”、“城鎮(zhèn)化建設(shè)”等新政策的出臺(tái)，特別是剛剛閉幕的中共十八屆三中全會(huì)作出的“決定”，⑤集體成員與集體組織之間的“合同”更有日趨復(fù)雜化的傾向。因此，也更有必要從民法的角度對(duì)這種新型合同的性質(zhì)及其所涉及到的財(cái)產(chǎn)權(quán)作出進(jìn)一步厘清和合理定位。

（四） 農(nóng)戶中成員之間圍繞承包合同的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

1.內(nèi)部關(guān)系

農(nóng)戶通過土地承包合同從“集體”取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的對(duì)象是從隱份（或稱“混份”）財(cái)產(chǎn)中剝離出來的顯份（或稱“明份”）財(cái)產(chǎn)。當(dāng)這種顯份財(cái)產(chǎn)由農(nóng)戶取得后，即發(fā)生農(nóng)戶中各成員之間對(duì)這份財(cái)產(chǎn)在法律上的關(guān)系，對(duì)于這種法律關(guān)系完全無需從物權(quán)或債權(quán)之間作二選一界定，更重要的是確定該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)及其主體和所有權(quán)的形態(tài)，以及主體之間的法律關(guān)系。

首先，以“增人不增地、減人不減地”這一法定原則為前提可以明確如下事項(xiàng)：

第一，它確定的是合同當(dāng)事人同時(shí)也是財(cái)產(chǎn)權(quán)人以“農(nóng)戶”為主體，而不是以自然人個(gè)體為主體；

第二，“農(nóng)戶”的成員構(gòu)成源于自然形成，即以出生和死亡為基本形態(tài)，以嫁娶和離鄉(xiāng)、回鄉(xiāng)為特別形態(tài)；

第三，作為分母的土地不變而作為分子的人數(shù)變化，其結(jié)果是各成員持份的“浮動(dòng)化”和“潛在化”；

第四，依據(jù)以“農(nóng)戶”為當(dāng)事人的承包合同所取得的財(cái)產(chǎn)屬于“目的財(cái)產(chǎn)”，原本就不具備可“分割”的可能。

綜上，應(yīng)該將這種財(cái)產(chǎn)的關(guān)系定位為共有，且其共有形態(tài)為“合有”。

其次，共有人之間的關(guān)系應(yīng)該準(zhǔn)用合伙的相關(guān)規(guī)定。第一，合伙人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不存在繼承關(guān)系，只存在入伙和退伙的關(guān)系；第二，需要依據(jù)合伙成立的時(shí)間點(diǎn)確定其成員的構(gòu)成，但基于這種合伙的特殊性還需要界定自然入伙退伙與人為入伙退伙的關(guān)系。所謂“自然入伙退伙”是指自然人的出生與死亡；而“人為入伙退伙”是指嫁娶和離鄉(xiāng)回鄉(xiāng)。

需要明確的是，作為承包合同標(biāo)的的承包地這一財(cái)產(chǎn)因?yàn)槠渚哂小案?dòng)化”和“潛在性”而不具備分割的可能。但是，通過這一共有財(cái)產(chǎn)而取得的收益，如現(xiàn)金收益則因不屬于“目的財(cái)產(chǎn)”而作為可隨時(shí)分割的按份共有。這就是統(tǒng)一性、概括性財(cái)產(chǎn)與單一性財(cái)產(chǎn)的根本區(qū)別。因此，這部分可以依親屬關(guān)系疏密而請(qǐng)求分割和繼承。

2.外部關(guān)系

外部關(guān)系可分為債權(quán)與物權(quán)兩大類關(guān)系。

債權(quán)關(guān)系主要是依據(jù)其他合同成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如買賣、借貸等。

物權(quán)關(guān)系主要是依據(jù)土地承包合同與相對(duì)人之間的用益物權(quán)關(guān)系；抵押（農(nóng)作物等動(dòng)產(chǎn)抵押）；承包合同的轉(zhuǎn)讓（2/3成員同意=共有權(quán)人的利益保護(hù)）。

綜上，可以對(duì)農(nóng)戶中成員之間圍繞承包合同的財(cái)產(chǎn)關(guān)系做如下梳理：

第一，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的基本形態(tài)為不可分割的合有（共同共有）；

第二，成員之間關(guān)系準(zhǔn)用合伙制度，而合伙人的入伙退伙需要分為自然與人為；

第三，一經(jīng)確定成員離開合伙體生活時(shí)，對(duì)于其持份有兩種請(qǐng)求權(quán)可供選擇，一是通過退伙對(duì)其他合伙人行使持份買受請(qǐng)求權(quán)，二是不退伙而行使收益分配請(qǐng)求權(quán)。

三、 新問題的出現(xiàn)與應(yīng)對(duì)

（一） 城鎮(zhèn)化推進(jìn)與農(nóng)村土地承包權(quán)

城鎮(zhèn)化最早提出見于2000年10月中共第十五屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃的建議》。此后，從十六大開始一直在各種文件上提到城鎮(zhèn)化，并在個(gè)別地區(qū)開始試點(diǎn)，自這一屆政府開始表現(xiàn)出全面實(shí)施的態(tài)勢(shì)。⑥但是，圍繞與農(nóng)村土地相關(guān)的改革，還可以看到上一屆政府推行的“新農(nóng)村建設(shè)”。

城鎮(zhèn)化建設(shè)涉及到農(nóng)村集體土地所有權(quán)的重塑和依據(jù)所有權(quán)的承包權(quán)的處分，其中關(guān)系最大的是土地收益。它包括保持現(xiàn)狀的一般收益；以農(nóng)業(yè)合作社等形式實(shí)現(xiàn)集約經(jīng)營為代表的轉(zhuǎn)包收益；因城鎮(zhèn)建設(shè)需要征收后的失地收益。這三種收益的分配對(duì)象原則上是已經(jīng)與集體組織簽訂承包合同的當(dāng)事人，并按照前述準(zhǔn)用合伙合同以及財(cái)產(chǎn)合有的規(guī)則進(jìn)行分配。但是，如果所收益的財(cái)產(chǎn)一旦得到量化（如被征收后的補(bǔ)償款），則整體財(cái)產(chǎn)變化為按份共有。

（二） 繼承法修改與農(nóng)村土地承包權(quán)

由全國人大法律委員會(huì)提案的繼承法修改已經(jīng)從2012年列入立法計(jì)劃這一點(diǎn)多見諸于各種媒體，盡管現(xiàn)在沒有查找到全國人大法工委的正式文件，但這應(yīng)該是一個(gè)不爭的事實(shí)。

在這樣的背景下，民法學(xué)界對(duì)于農(nóng)村土地承包權(quán)是否應(yīng)該列入可繼承財(cái)產(chǎn)的范圍多有討論。⑦肯定說認(rèn)為它是一種用益物權(quán)，當(dāng)然可以繼承；否定說認(rèn)為現(xiàn)行法上沒有依據(jù)。

筆者認(rèn)為，中國的法治建設(shè)正在進(jìn)行之中，在制度上應(yīng)盡可能減少與現(xiàn)行法之間的沖突。但是，農(nóng)戶承包土地合同是一種新型合同，依據(jù)合同取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否可以繼承，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面思考：

第一，農(nóng)村集體土地所有權(quán)具有社會(huì)保障的性質(zhì)，即與“農(nóng)民”這一身份相關(guān)，因此，即便是作為非一身專屬之財(cái)產(chǎn)權(quán)可以繼承，繼承人的身份也要予以限制。當(dāng)然，如果作為城鎮(zhèn)化一環(huán)的農(nóng)村社會(huì)保障體系得以全面覆蓋后，則另當(dāng)別論。

第二，鑒于此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的共有形態(tài)為合有，且有“浮動(dòng)化”和“潛在化”的特點(diǎn)，共有人之間無繼承可言，另因?yàn)橛猩矸莸南拗?，其他非從事農(nóng)業(yè)的財(cái)產(chǎn)繼承人也無法繼承（但由此財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的收益則不在此限）。

第三，中國目前尚未開征繼承稅和贈(zèng)與稅，但作為現(xiàn)代社會(huì)的稅制，這類稅制的施行只是時(shí)間問題?，F(xiàn)在討論可繼承的財(cái)產(chǎn)范圍必須將這層關(guān)系考慮在內(nèi)。

結(jié) 語

綜上，筆者從厘清農(nóng)戶承包集體土地合同上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的角度探索該制度在整體適用上的統(tǒng)一性解釋規(guī)范，而且通過研究和分析提出了一些自認(rèn)為可行的方案。但不可忽視的是，法律本身即有基本法與特別法之間的關(guān)系，且在地域遼闊、民族眾多，尤其在農(nóng)地和農(nóng)村人口比例還相當(dāng)高的當(dāng)今中國，更要注意不能在制度的設(shè)計(jì)和適用上“一刀切”。因此，筆者所提出的方案僅以按照《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》在農(nóng)村集體組織與農(nóng)戶之間通過簽訂“承包合同”的法律關(guān)系為適用對(duì)象。

最后需要強(qiáng)調(diào)的是，中國現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度有其獨(dú)特的歷史淵源，并非是可以完全根據(jù)近代民法理念即可完善的。盡管如此，還是可以利用對(duì)近代民法理念追根溯源，找出與其相近的一些概念和理念用近代乃至現(xiàn)代的民法理念對(duì)其進(jìn)行解讀和整合，這就是總有與合有的概念及其法律制度構(gòu)成。

Property Relations in Contracts for Farmer Households Contracted Management of Collectively-owned Land

QU Tao

Abstract：Various issues over collectively owned land are hot topics in study of law， in which the contract for farmer household contracted management of collectively-owned land is a new type of contracts. The nature of the contract and the property right obtained therefrom should be regulated by the Civil Law and the protection mechanism and detailed rules should be set up therefore. It is suggested to analyze the historic evolution of the contract for farmer households contracted collectively-owned land with regard to the fundamental legal relationship， the nature of property rights obtained based on the contract and the subjects of the property rights. The key to the issue lies in the uniform principles and norms on integrated application of such contracts.

Key words：farmer household collectively-owned land inheritance