論我國少年刑法的立法改革與完善

王曉松 劉立杰

（北京市第二中級人民法院，北京100164）

論我國少年刑法的立法改革與完善

王曉松 劉立杰

（北京市第二中級人民法院，北京100164）

當前我國的少年司法改革已進入攻堅期和瓶頸期，司法機關通過簡單的內部機制改革已無法承載和應對時代對少年司法提出的新要求、新期待。由于我國少年刑法在立法方式、立法內容等方面存在諸多問題，短期內只有通過努力推動刑事立法改革，才能使少年司法改革取得實質性進展，切實提升未成年人權益保障水平。

少年刑法；改革；立法建議

當前我國正處于經濟轉型期和社會深刻變革期，占人口總量約四分之一的青少年在思想道德、心理健康、教育、保護、發(fā)展等方面面臨諸多問題，而作為這一問題的極端反映——少年犯罪的形勢不容樂觀。①目前，我國少年刑事法律制度偏重倡導性和原則性規(guī)定，對少年犯罪行為按照成人刑法思維處理的方式，已遠遠不能有效應對當前的復雜局面。從中國第一個少年法庭的建立，到最高人民法院的有關領導公開發(fā)出建立少年法院的呼吁，從組建專門審理未成年人犯罪案件的刑事合議庭，再到設立同時受理刑事、民事乃至行政案件的獨立建制的少年案件綜合審判庭……，一輪又一輪的少年司法改革雖然取得了一定成績，但限于我國司法機關的職能權限，近三十年的少年司法改革似乎一直無法擺脫“貓鼠游戲”②的怪圈。正如最高人民法院審判委員會專職委員、研究室主任胡云騰所言：“立法的跟進，已經成為少年司法制度進一步發(fā)展需要特別關注的問題。”③當前我國的少年司法改革已進入攻堅期和瓶頸期，司法機關通過簡單的內部機制改革已無法承載和應對時代對少年司法提出的新要求、新期待。也許正是基于上述原因，2011年的《刑法修正案（八）》以及2012年的《刑事訴訟法修正案》，首次將少年司法改革領域的呼吁與探索引入了立法領域，實現(xiàn)了少年司法改革由司法領域轉向立法領域的重大突破。但是，理論及實務界普遍認為，這種在成人刑事法律體系下的“局部修補”和“非實質修正”，其宣示性意義可能會更大一些，實際效果還有待進一步觀察。有鑒于此，進一步完善我國的少年刑事立法，使之更具針對性、實用性和前瞻性，對于突破當前少年司法改革的瓶頸，構建中國特色少年法律體系，最大限度地預防、減少少年犯罪，為廣大青少年健康、快樂地成長創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，都具有十分迫切和重要的意義。

一、正視問題：我國少年刑法立法不足剖析

（一）立法方式簡單、分散

關于未成年人犯罪的刑事立法主要有三種模式：一是在普通刑法典之外，專設單行的少年刑法，如《日本少年法》、《德國少年法院法》等；二是在刑法典中，單列專門的編或章來規(guī)定，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第四章“兒童和少年”、第五章“剛成青年”，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第五編“未成年人的刑事責任”；三是將相關規(guī)范分散地規(guī)定在普通刑法典之中，如《意大利刑法典》等。①牛忠志,姚桂芳.中外少年刑法若干問題比較研究[J].政法論叢,2004(06):48.我國目前所采取的是第三種即分散式的立法模式。其中，有關未成年人刑事責任年齡、責任范圍、從輕或者減輕處罰以及部分非刑罰處置措施的規(guī)定，都是采取合并成專門一條的方式規(guī)定在刑法典的犯罪部分；而有關未成年人犯罪適用刑罰的規(guī)定則是采取專條或者專款的方式規(guī)定在刑法典的刑罰部分。②趙秉志,袁彬.我國未成年人犯罪刑事立法的發(fā)展與完善[J].中國刑事法雜志,2010(03):13.雖然最高人民法院與最高人民檢察院針對未成年人犯罪都曾制定專門的司法解釋，《刑法修正案（八）》也通過廢除未成年人累犯的規(guī)定、免除輕罪未成年人犯罪紀錄報告制度、放寬未成年人緩刑的適用條件等修正，凸顯刑事立法對未成年人犯罪的特殊“照顧”，但是，這并沒有改變我國少年刑事立法簡單、分散的整體局面，僅靠有限的幾條法律“特別”規(guī)定，是不可能把少年刑法中的基本制度及諸多具體內容全部囊括的，而且也無法克服分散規(guī)定缺乏體系性的先天弊病，即便是借助司法解釋或者判例對相關刑法條文進行細化或補充，這種立法模式的弊病仍然很多。因此，分散的立法模式是比較落后的。③牛忠志,姚桂芳.中外少年刑法若干問題比較研究[J].政法論叢,2004(06):48.這種落后具體體現(xiàn)在以下兩點：“第一，受普通刑法條文的約束，一些未成年人犯罪的規(guī)定在分散式立法模式中往往無處安置，如關于未成年人犯罪的立法宗旨、政策等在分散式立法模式中難以找到合適的位置。第二，立法過于分散、不成體系，不僅難以有效發(fā)揮未成年人犯罪刑事立法的功能，而且很難把有關內容規(guī)定全面?！雹苴w秉志,袁彬.我國未成年人犯罪刑事立法的發(fā)展與完善[J].中國刑事法雜志,2010(03):14.因此，“我國刑法對未成年人犯罪刑事責任的規(guī)定不僅與未成年人司法發(fā)展的國際潮流不相符合，而且也不利于我國未成年人犯罪刑事政策的貫徹落實?！雹葳w秉志.未成年人犯罪的刑事責任問題研究（三）[J].山東公安?？茖W校學報,2001(04):12.

（二）立法內容保守、抽象

1.責任年齡的劃分有待優(yōu)化

我國刑法將未成年人的責任年齡劃分為絕對不負刑事責任年齡（不滿14周歲）、相對負刑事責任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）、僅負從輕或減輕刑事責任的年齡（已滿16周歲不滿18周歲）和完全負刑事責任的年齡（已滿18周歲）四個階段，一定程度上解決了法律意義上的“未成年人”責任年齡和責任范圍判斷問題，但卻未充分尊重“未成年人”成長發(fā)育的客觀規(guī)律，因為從生理、心理及社會學的角度看，未成年時期是一個界限不是很清晰的、持續(xù)發(fā)展的特定人生階段，雖然目前的科學技術還不能準確測定每一個特定個體的未成年階段，在法律上也不可能設置一個模糊的“未成年人”的概念，但是，設置一個符合絕大多數(shù)人類個體成長發(fā)育規(guī)律的緩沖期，并藉由法官一定的自由裁量權，在刑事司法上對處于未成年向成年過渡期的行為人予以“因人而異”特殊考察，無論從科學技術抑或立法技術的角度看，都具有現(xiàn)實的可行性。例如，《德國少年法院法》第105條規(guī)定：當對行為人人格之整體評價以及考量環(huán)境條件后，得出其于行為時之道德與精神發(fā)展，仍處于少年狀態(tài)；或按照行為之種類、情況或動機來看，系屬于少年過錯行為者，少年法院對于已滿18歲不滿21歲的人適用實體少年刑法?！兜聡倌攴ㄔ悍ā返?06條同時規(guī)定：已滿18歲不滿21歲的人因犯罪行為必須適用普通刑法的，如其刑罰為終身自由刑，法官可判處10-15年有期自由刑。

2.責任范圍的界定不夠明確、合理

如上文所述，我國刑法關于已滿14周歲不滿16周歲的未成年人應當負刑事責任的具體范圍，在理論和實務界存在著“行為說”、“罪名說”等諸多爭論，筆者認為，與其說這種爭論較多的受刑法理念、刑事政策的影響，不如說這些爭論從根本上是刑法典自身規(guī)定的不明確造成的。相比之下，針對類似問題，俄羅斯的立法就更為科學，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第20條第2款規(guī)定：“在實施下列犯罪前年滿14歲的人應該承擔刑事責任：殺人（第105條）、故意嚴重損害他人健康（第111條）、故意中等嚴重損害他人健康（第112條）、綁架（第126條）、強奸（第131條）、暴力性行為（第132條）、偷竊（第158條）、搶奪（第161條）、搶劫（第162條）、勒索（第163條）、沒有盜竊目的的非法侵占汽車或者其他交通工具（第166條）、有加重情節(jié)的故意毀滅或損壞財產（第167條第2款）、恐怖行為（第205條）、劫持人質（第206條）、故意虛假舉報恐怖行為（第207條）、有加重情節(jié)的流氓行為（第213條第2款和第3款）、野蠻行為（第214條）、侵占或勒索武器、彈藥、爆炸物品和爆炸裝置（第226條）、侵占或勒索麻醉品、精神藥物（第229條）、破壞交通運輸工具或交通道路（第267條）?！比绱肆⒎C關雖然“麻煩”一些，但是卻有效避免了執(zhí)法過程中可能產生的爭議，在充分保障人權的同時，也有利于維護國家法律的權威。

3.刑罰的種類及適用方式較為簡單

（1）刑罰種類規(guī)定的簡單、粗放

一是除規(guī)定未成年罪犯不適用死刑外，我國《刑法》所規(guī)定的刑罰種類對未成年罪犯與成年罪犯未做區(qū)分，沒有專門針對未成年罪犯的特點設置特殊的刑罰種類；二是沒有在法典中宣示對未成年人能否適用無期徒刑，或者嚴格限制適用無期徒刑的立法態(tài)度，導致理論及實務界對此問題長期爭論不下；三是沒有規(guī)定短期自由刑的替代或改善措施；四是針對未成年人的財產刑并處過多，單處較少，無法發(fā)揮財產刑在少年刑法中代替自由刑的積極作用；五是對于未成年人剝奪政治權利的刑罰沒有在立法上予以限制，且僅僅規(guī)定了剝奪政治權利，未規(guī)定其他種類的能夠對未成年罪犯有效適用的資格刑。

（2）刑罰適用規(guī)定的機械、單一

一是沒有針對未成年罪犯規(guī)定特殊的量刑方法或量刑原則；二是沒有明確未成年人是否成立特殊累犯及毒品再犯；三是對未成年罪犯規(guī)定的緩刑適用的條件仍然過于嚴格，缺乏統(tǒng)一的、具有可操作性的評價標準；四是沒有專門針對未成年人規(guī)定特殊的數(shù)罪并罰制度（對合并執(zhí)行后的法定最高刑未予特別限制）；五是沒有根據(jù)未成年罪犯教育、矯正的特點專門規(guī)定特殊的減刑、假釋制度；六是沒有規(guī)定暫緩判決等猶豫制度；七是沒有明確強制醫(yī)療與刑罰執(zhí)行的關系，即強制醫(yī)療能否折抵或者如何折抵刑期的問題；八是沒有規(guī)定體系完備的未成年人前科消滅制度。

4.非刑罰措施設置不足

目前，我國刑法典所規(guī)定的非刑罰制裁措施并沒有突出成年人與未成年人的群體差異。而且，我國《刑法》對有關非刑罰制裁措施規(guī)定的內容較為粗糙簡單，缺乏相應的配套執(zhí)行機制，①即使2012年修正的《刑事訴訟法》也僅籠統(tǒng)地規(guī)定了"依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序",對于收容教育、非刑罰替代措施的具體執(zhí)行程序并未涉及.導致實踐中適用上述非刑罰措施的比率極低，實際適用效果也并不理想。因此，借鑒域外國家或地區(qū)的先進經驗，逐步完善我國少年非刑罰制裁制度，是我國刑法適應國際發(fā)展趨勢、融入世界發(fā)展潮流的完善方向和必然要求。

5. 忽視未成年人之外的刑法因素

（1）忽視監(jiān)護人責任

家庭是孩子的第一所學校，父母是孩子的第一任老師。在特定情形下，未成年人的父母親因其疏于管教，以致子女行為偏差的，可以動用行政罰或刑罰來進行規(guī)制。如《德國聯(lián)邦刑法典》第171條規(guī)定：對于未滿16歲之人，嚴重違反照料或者教育義務，以致受保護者陷入身心嚴重損害、從事犯罪生涯或娼妓之危險者，處三年以下自由刑或科罰金。再如，我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”第84條規(guī)定：少年之法定代理人或監(jiān)護人，因忽視教養(yǎng)，致少年有觸犯刑罰法律之行為，或者有觸犯刑罰法律之虞的行為，而受保護處分或者刑之宣告，少年法院得裁定命其接受8小時以上50小時以下之親職教育輔導，拒不接受前項親職教育輔導或者時數(shù)不足者，少年法院得裁定處新臺幣三千元以上一萬元以下罰款；經再通知仍不接受者，得按次連續(xù)處罰，至其接受為止。其經連續(xù)處罰三次以上者，并得裁定公告法定代理人或監(jiān)護人之姓名。而我國現(xiàn)行刑法中，尚無類似的規(guī)定。筆者認為，即使考慮到我國傳統(tǒng)觀念的影響，認為不適宜動用過于嚴厲的法律來調整家庭關系，但是基于目前嚴峻的少年犯罪形勢，并從國家親權及未成年人特殊優(yōu)先保護的理念出發(fā)，在行政法或刑法中設置這樣一把“達摩克利斯之劍”，其積極意義可能更大一些。

（2）忽視被害人因素

現(xiàn)實中發(fā)生的多數(shù)犯罪行為，不僅僅侵犯了社會的正常秩序，而且更為直接地侵害了被害人的合法權益。因此，站在被害人的角度，其有權要求國家對侵害其合法權益的犯罪人予以“一視同仁”地處罰，而不問犯罪者是成年人抑或未成年人，從這個意義講，被害人沒有必要、也不應當為國家對未成年人罪犯的從輕或減輕處罰“埋單”。因此，在這種情況下，雖然立法者在價值選擇上更多地傾向于保護未成年人，但并不意味著其對被害人的基本訴求可以置之不理，相反，立法者應努力尋求一種補償方案，使得未成年人犯罪案件的被害人在法律上獲得一種“利益平衡”和“心理平衡”，如《德國少年法院法》中的“犯罪人與被害人的沖突調處與損害修復”①[德]Hans-Jürgen Kerner.許澤天,薛智仁譯.元德國刑事訴訟與制裁——成年刑法與少年刑法之現(xiàn)狀分析與改革構想.元照出版公司,2008:197-200.原文為"T?ter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung im Jugendstrafrecht".條款。我國刑法中沒有關于被害人地位、作用的任何明確規(guī)定，不能不說是一種立法缺憾。

二、大膽改革：完善我國少年刑法的基本路徑

（一）確立專章規(guī)定的刑事立法模式

關于我國少年刑法的立法模式，主要有三種觀點：第一種觀點認為應當采取單行立法模式，盡快制定我國專門的“少年刑法典”；第二種觀點亦認為應當采取單行立法的模式，但鑒于少年刑法的特殊性，并借鑒域外一些地區(qū)和國家的經驗，主張制定一部集程序法、實體法、執(zhí)行法及組織法于一體的“少年法法典”；第三種觀點認為，就理想化的形態(tài)而言，我國應遵循少年司法制度發(fā)達國家的經驗，制定綜合的少年法典，但從現(xiàn)實性的角度來看，這樣一部統(tǒng)一的少年法的制定，可能還需要進一步的實踐經驗和理論論證的支持，現(xiàn)階段宜采用修改刑法的方式通過專章對少年犯罪及其刑事責任加以規(guī)定。②姚建龍.中國少年司法研究綜述[M].北京:中國檢察出版社,2009:310.筆者同意第三種觀點，認為現(xiàn)階段我國宜采取在普通刑法典中專章規(guī)定少年犯罪及其責任的立法模式，具體理由如下：

第一，采取專章規(guī)定的立法模式，符合尊重現(xiàn)實、循序漸進的改革思路，不會對現(xiàn)有的司法體系造成過大沖擊，具有現(xiàn)實的可行性。

第二，有較為相似的國外立法經驗可借鑒。雖然德、日等大陸法系國家均制定了專門的少年法典，同樣可以為我國少年刑事立法提供借鑒和參考，但由于我國刑事立法與刑法理論基本上是承自前蘇聯(lián)的模式，在某種意義上是與俄羅斯刑法在同一軌跡上發(fā)展的，因此，俄羅斯刑法對未成年人犯罪的特別規(guī)定，對于我國少年刑法的改革與完善更具借鑒意義，而《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》對未成年人的刑事責任即采取的專章規(guī)定的模式。

第三，2012年修正的《刑事訴訟法》在整合原有法律規(guī)定的基礎上，增設專章規(guī)定“未成年人刑事案件訴訟程序”，凸顯了成年人與未成年人犯罪案件處理程序二元分離的原則，初步構建了我國未成年人刑事訴訟程序的基本框架，同時，也預示著現(xiàn)階段我國立法機關更傾向于通過“專章規(guī)定”的方式來處理未成年人刑事立法。因此，無論從現(xiàn)實可能性及法律穩(wěn)定性的角度分析，在短期內，立法機關已不大可能再制定一部集程序、實體、執(zhí)行等于一體的少年法。

關于少年刑法專章規(guī)定的途徑和方式，姚建龍教授提出，可以采用目前已經較為成熟的刑法修正案的形式，制定專門規(guī)定少年刑法的刑法修正案修改補充刑法典；姚建龍教授在此觀點的基礎上，審視了我國目前的刑法典總則篇的設置，認為似乎很難在不做大調整的情況下，將專門規(guī)定少年刑法的部分放入總則部分，故其建議將“少年刑法”作為刑法典之“附篇”，這樣既不會對現(xiàn)行刑法典的結構造成太大沖擊，也可以容得下少年刑法的內容。①[德]Hans-Jürgen Kerner.許澤天,薛智仁譯.元德國刑事訴訟與制裁——成年刑法與少年刑法之現(xiàn)狀分析與改革構想.元照出版公司,2008:197-200.原文為"T?ter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung im Jugendstrafrecht".筆者贊成通過刑法修正案的形式，來確認少年刑法在刑法中的專章地位，但認為應當盡可能地將少年刑法之專章規(guī)定放入刑法總則之中，具體可以考慮將其置于總則的最后一章即“第五章 其他規(guī)定”之后，作為“第五章之一 少年犯罪及其責任特別規(guī)定”予以規(guī)定，理由如下：

第一，將少年刑法專章置于刑法的分則之后，既不符合刑法的邏輯體系，也不符合大眾的基本觀念，且弱化了專章規(guī)定的宣示意義。因為，無論在具體立法內容上，還是在國外立法例上，少年刑法專門規(guī)定的基本上都是刑法總則的內容（包括責任年齡、責任范圍、刑罰及非刑罰方法等），將上述內容置于刑法分則之后，不符合刑法先總則后分則的邏輯體系，也不符合一般人的認知過程，容易引起人們思維和邏輯上的混亂。此外，將少年刑法專章規(guī)定置于刑法的最后一章，在形式上及心理上，容易使人產生該章內容“不重要”的想法，相對弱化了專章規(guī)定在宣示少年刑法特殊性方面的積極意義。

第二，專章規(guī)定所導致的刑法條文調整、刪減等問題，可以通過技術性手段予以合理的解決。如對于刪除的條款，通過保留原有條款項目，但予以宣布廢除并刪除具體條文內容的方式予以公布；而對于增加的條款，可以采取另行排序的方式，如將“第五章之一 少年犯罪及其責任特別規(guī)定”中的條款單獨編號并表述為“特別規(guī)定之一、之二……”。當然，如果認為通過技術手段無法實現(xiàn)刑法體系的完整與和諧時，像修正《刑事訴訟法》一樣對刑法進行一次大的調整，也并非絕無可能。

（二）豐富、完善立法內容

1.設置責任年齡緩沖期

如上文所述，法律意義上劃分未成年與成年的標準是18周歲這一年齡節(jié)點，這是由法律的明確性和可操作性所決定的，但在生理和心理學上，成年的過程并不是一蹴而就的，而是一個持續(xù)發(fā)展的過程，這一過程雖然因人而異，但基本都能在20周歲之前順利完成這一過渡，一部與時俱進的刑法顯然應該對這樣的細節(jié)給予足夠的關注，并通過立法的形式予以適當反應。其中，較為可行的是在刑法中規(guī)定一定的年齡緩沖期，明確行為人在該緩沖期內實施的特定犯罪行為，可以適用少年刑法的有關規(guī)定。具體而言，在我國將來的少年刑法專章中可以規(guī)定：在特殊情況下，考慮到所實施犯罪行為的性質及行為人的基本情況，司法機關可以對犯罪時已滿18周歲不滿20周歲的“甫成年人”②即剛成年不久的人,這里借用了臺灣學者對《德國少年刑法典》第1條第2款后半段規(guī)定的"已滿18歲不滿21歲者"的譯法,對于上述特定年齡段的人群,大陸學者有的譯為"未成年青年",有的譯為"年少青年",筆者認為"甫成年人"的譯法最為貼切.適用有關少年犯罪的特別規(guī)定；同時，還可以規(guī)定，對于犯罪時已滿18周歲不滿20周歲的甫成年人，一般不得判處死刑立即執(zhí)行。

2.明確和細化未成年人相對負刑事責任的范圍

第一，罪刑法定原則要求立法語言應當盡量明白無誤，為了防止法條內容表述不明確所導致責任范圍劃分不清問題，筆者建議借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》對未成年人相對負刑事責任范圍的規(guī)定方式，在列舉八種（今后根據(jù)實際情況也可能會增加或者減少）犯罪行為時，一并列明該犯罪行為所涉及的刑法分則條款，使總則對責任范圍的規(guī)定與分則條文之間形成穩(wěn)定的對應關系，確保司法人員對刑法的正確理解與適用。

第二，適當調整現(xiàn)有刑法規(guī)定的八種犯罪行為，將未成年人犯罪領域不常發(fā)且社會危害性相對不大的販賣毒品罪排除出去，將綁架、恐怖犯罪等嚴重危害社會或者具有一定常發(fā)性的較為嚴重的犯罪行為納入未成年人相對負刑事責任的范圍。

3.完善少年刑罰的種類與適用方式

第一，建議在刑法中明確規(guī)定對于犯罪時不滿18周歲的未成年人，一般不得判處無期徒刑，只有對于罪行極其嚴重，不判處無期徒刑將造成明顯不公正的未成年人才可以判處無期徒刑；同時建議規(guī)定，對于由中級人民法院判處無期徒刑的未成年罪犯，應報請高級人民法院復核。

第二，建議規(guī)定對于判處一年以下有期徒刑的未成年罪犯，可以一定時間的公益性勞動或者一定金額的罰金替代其刑罰。

第三，建議規(guī)定對于未成年人不得判處剝奪政治權利，同時增設“剝奪從事一定活動的權利和資格”或與之類似的處罰方法，如對于因酗酒、違法駕車、網絡成癮等引發(fā)犯罪的行為人，可在判處刑罰的同時禁止其在一定期限內飲酒、駕車或者上網。雖然目前的禁止令在一定程度上能夠解決上述問題，但禁止令并不是刑罰的種類，而是管制、緩刑等執(zhí)行過程中的一項義務，所以禁止令的適用范圍和積極作用較為有限。

第四，建議規(guī)定對于未成年犯罪人的減輕處罰不受“應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”的限制，但仍應在刑法規(guī)定的刑罰范圍內依法判處。

第五，建議立法規(guī)定，判決宣告以前未成年人犯數(shù)罪的，除判處無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過二年六個月，拘役最高不能超過九個月，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過十八年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十年。

第六，增設社區(qū)服務、閑暇監(jiān)禁、自家監(jiān)禁、電子監(jiān)控等短期自由刑的替代或者改善措施，盡量使受刑少年與社會保持一定程度的接觸，最大限度地避免短期自由刑在教育、矯正方面的不良影響。

第七，建議進一步明確并放寬對未成年罪犯適用緩刑條件，例如可以規(guī)定對于被判處拘役、二年以下有期徒刑的未成年罪犯，一般應當判處緩刑，但有下列情形之一的除外：（1）犯罪性質惡劣、犯罪情節(jié)較重的；（2）人身危險性較大的；（3）沒有認罪、悔罪表現(xiàn)的；（4）實施過2次以上犯罪行為的；（5）實施具有習癖性或成癮性特征犯罪行為的。

第八，建議在刑法中明確規(guī)定年滿18周歲之前實施的任何犯罪均不得作為認定累犯所評價的前罪，包括不能作為構成特殊累犯和毒品再犯的前罪對其予以刑法評價。

第九，建議增設暫緩判決制度和震撼緩刑制度。①張鴻巍.少年司法通論[M].北京:人民出版社,2008:520.震撼緩刑制度又稱為休克緩刑,即犯罪人在拘留所服刑一段時間后,可自行去法官申請緩刑,法官自主決定緩刑與否.立法者認為,先入獄一段時間再實施緩刑,可震撼犯罪人使其能夠悔改.

第十，建議適當放寬未成年犯罪人減刑、假釋的條件，如對于被判處有期徒刑的未成年犯罪人，執(zhí)行原判刑期三分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，即可以假釋；對于判處管制、拘役、有期徒刑的未成年犯罪人，減刑后實際執(zhí)行的刑期不能少于原判刑期的三分之一，對于判處無期徒刑的，減刑后不能少于十年。

第十一，根據(jù)未成年人犯罪的性質、刑罰的輕重等判決情況，分類設置前科消滅制度。如對于犯罪情節(jié)惡劣或者情節(jié)嚴重的重刑犯，規(guī)定前科消滅應由其申請；而對于犯罪情節(jié)較輕、社會危險性不大的罪犯，規(guī)定其前科經過一定期限自動消滅，等等。

4.豐富少年非刑罰制裁措施

第一，完善非收容性的非刑罰制裁措施。一是進一步細化訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉等非收容性制裁措施的執(zhí)行程序，以促進非刑罰制裁措施的積極適用。例如，明確規(guī)定訓誡的執(zhí)行主體、地點、方式等，對于犯罪未成年人的監(jiān)護人，規(guī)定其在訓誡時有到場義務，并規(guī)定如果在訓誡到場之后監(jiān)護人再因忽視教養(yǎng)而致未成年人又觸犯刑法時，法院可對監(jiān)護人進行必要的處罰。二是借鑒我國臺灣地區(qū)的經驗，增設假日生活輔導、保護管束之類的非刑罰制裁措施。

第二，借鑒德國及我國臺灣地區(qū)的經驗，增設與安置輔導、感化教育、少年禁閉等制度類似的收容性非刑罰制裁措施。

第三，增設保安處分措施。建議立法規(guī)定，對于吸食毒品成癮或者具有精神疾病的刑事違法之少年，可依法進行強制性醫(yī)療；對于構成犯罪的少年，可根據(jù)案件的具體情況及行為人的恢復狀況，由司法機關決定是否可以以治療代替刑罰，以及治療代替刑罰的期間。

5.強化未成年人的監(jiān)護責任

“養(yǎng)不教，父之過。”未成年人出現(xiàn)問題，很大程度上與家長對子女教育的忽視有關，故有必要通過立法的形式明確家長的責任，全方位預防和減少未成年人犯罪行為的發(fā)生，具體而言：一是對忽視教養(yǎng)、未盡到監(jiān)護職責的未成年罪犯監(jiān)護人規(guī)定一定的財產性懲罰責任，如罰金或者罰款；二是對忽視教養(yǎng)、未盡到監(jiān)護職責的未成年罪犯的監(jiān)護人規(guī)定一定的非財產性制裁措施，如強制參加親職教育課程、公開譴責等。

6.重視被害人因素

即強化未成年被告人對被害人修復或補償行為對量刑的影響。在未成年人犯罪案件中，不論是對于“宜教不宜刑”而給予從寬處罰的未成年人而言，還是對于不能充分滿足“報復”心理難免心生“怨氣”的被害人而言，未成年被告人的補償和修復行為的實際意義和效果要遠遠大于同類成年人犯罪案件，所以應當通過立法的形式強化這一功能。這里未成年人的修復或補償行為并不限于金錢，這種行為對被告人量刑的影響也不完全以被害人的態(tài)度為轉移，關鍵是通過這樣的規(guī)定，引導未成年人樹立正確的價值觀及責任觀念，量刑時重點應關注其通過“日常行為”表現(xiàn)出來的認罪、悔罪態(tài)度，而不是以往僅憑被告人在法庭上“一時”表現(xiàn)出的認罪、悔罪態(tài)度。

（三）加強配套體系建設①顯然,相關配套體系的建設是一個宏大的系統(tǒng)工程,限于本文的研究方向及篇幅,筆者這里只作簡要闡述.

一方面，“徒法不足以自行”，少年刑法體系的構建和運行，離不開偵察、起訴、審判、執(zhí)行等各部門、各機構配套體系的構建；另一方面，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，未成年人犯罪原因的多樣性和復雜性同樣決定了，預防和減少未成年人犯罪，絕不僅僅是法律制度自身完善的問題，還應當站在更高的角度，充分整合各種社會資源，進一步完善與發(fā)展社會管理綜合治理的基本模式。具體而言，應當在完善少年刑事立法的同時，重點加強以下幾方面配套制度的建設：

第一，應建立專門的少年案件辦理機構，為轉處和分流理念的實現(xiàn)提供制度運行平臺和司法資源支撐，為少年刑法的貫徹落實奠定制度基礎。

第二，應結合少年刑罰種類的變化和新增非刑罰措施的具體特點，建立專門的執(zhí)行、矯正機構或非刑罰執(zhí)行場所，確保少年特殊處遇理論與實踐有序過渡和融合。

第三，應進一步加強社區(qū)網絡建設，結合未成年人特點，不斷增強社區(qū)的吸附、服務、管理、教育、引導等功能，使社區(qū)成為個人、家庭、學校與社會有序交流與溝通的橋梁紐帶。

第四，加強輿論宣傳，引導公民正確認識和看待未成年人犯罪和未成年罪犯的教育矯正，在全社會形成關愛、保護未成年人的良好氛圍，為預防、減少未成年人犯罪及失足少年重返社會創(chuàng)造有利的社會環(huán)境。

三、實踐載體：我國少年刑法專章規(guī)定立法建議稿

筆者建議將我國少年刑法專章規(guī)定的章節(jié)名稱確定為“少年犯罪及其責任特別規(guī)定”，并將該章置于現(xiàn)行《刑法》總則的最后一章即“第五章 其他規(guī)定”之后，作為“第五章之一”予以規(guī)定，具體建議內容如下：

第五章之一 未成年人犯罪及其責任特別規(guī)定

特別規(guī)定之一 對于未成年人犯罪的處理應當堅持教育和保護優(yōu)先的原則，最大限度地限制刑罰尤其是監(jiān)禁刑的適用。

特別規(guī)定之二 本章適用于犯罪時已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人以及符合本章規(guī)定的犯罪時已滿十八周歲不滿二十周歲的甫成年人。

特別規(guī)定之三 已滿十四周歲不滿十六周歲的人，實施下列行為構成犯罪的，應當承擔刑事責任：故意殺人（第232條以及應當依照第232條處罰的）、故意傷害致人重傷或者死亡（第234條第2款以及應當依照第234條第2款處罰的）、強奸（第236條以及應當依照第236條處罰的）、綁架致人死亡或者殺害被綁架人（第239條第2款）、搶劫（第263條以及應當依照第263條處罰的）、放火、決水、爆炸、投放危險物質、以危險方法危害公共安全的（第114條、第115條第1款）。

特別規(guī)定之四 對犯罪時不滿十八周歲的未成年人，可以處以非刑罰處理方式或者刑罰。

被處以非刑罰處理方式的罪犯，不得因同一行為再被判處刑罰。

被判處刑罰的罪犯，除可并處履行本章特別規(guī)定之八第一款第六項規(guī)定的特定義務外，也不得因同一行為再被判處其他非刑罰處理方式。

特別規(guī)定之五 非刑罰處理方式包括單純宣告有罪和非刑法制裁措施，二者可以同時或者單獨適用。

特別規(guī)定之六 對于未成年人實施的輕微犯罪行為，尚無需判處刑罰，但又必須使行為人認識其行為的違法性及社會危害性的，可依法判處其非刑罰制裁措施。

非刑罰制裁措施包括刑事警告、履行特定義務和拘禁。

特別規(guī)定之七 刑事警告是通過書面形式警告未成年人充分認識其行為的違法性和社會危害性。

對未成年人的刑事警告，應由法官向該未成年人指明其不良行為，告之今后應遵守的義務，并令其出具悔過書。刑事警告時，應通知未成年人的監(jiān)護人到場。

特別規(guī)定之八 履行特定義務包括：

（一）親自向被害人道歉并彌補其行為所造成的損害；

（二） 60小時以上240小時以下的教育輔導；

（三）60小時以上240小時以下的強制性社會公益勞動；

（四）從事合法工作并將所得收入支付給被害人或者公益機構；

（五）向公益機構支付一定數(shù)額的金錢；

（六）對行為人的閑暇時間進行限制或者對其行為規(guī)定特殊的要求。

規(guī)定未成年人履行義務應當充分考慮未成年人的身體、心理發(fā)育狀況及現(xiàn)實可行性。

人民法院可于判決作出后對所規(guī)定義務的履行，予以全部或者部分解除，但以教育、感化、挽救行為人為必要。如果行為人因自身原因未按規(guī)定履行義務，可判處其拘禁，但以事前已告知其關于違反履行特定義務的后果為限。如未成年人在被判處拘禁后能夠履行義務的，審判機關可縮短或者免除拘禁的執(zhí)行。

特別規(guī)定之九 拘禁由未成年犯管教所或者其他專門機構執(zhí)行，執(zhí)行期間暫時剝奪未成年人的人身自由。

拘禁分為閑暇拘禁、短期拘禁和長期拘禁。

閑暇拘禁是指利用周末或行為人的其他閑暇時間對其予以拘禁。拘禁時間每次2天，拘禁的次數(shù)不得超過4次。如符合對未成年人的教育目的，既不妨礙其教育也不妨礙其工作的，可以短期拘禁代替閑暇拘禁。在此情形下，2日短期拘禁相當于一次閑暇拘禁。

短期拘禁不得超過8天。

長期拘禁最短為9天，最長為一個月，以整月計算。

特別規(guī)定之十 未成年人犯罪行為所表現(xiàn)的危害傾向，以非刑法制裁措施尚不足以實現(xiàn)教育、感化、挽救之目的，或者未成年人罪責較重必須判處刑罰的，人民法院才能夠對未成年人依法判處刑罰。

在對未成年人判處刑罰時，除考慮本法第61條所規(guī)定的內容外，還應考慮其生活和教育條件、心理發(fā)育水平、其他個人特點，以及年長的人對他的影響等因素。

特別規(guī)定之十一 未成年人實施的本法分則所規(guī)定的犯罪行為，可能判處一年以下有期徒刑或者拘役的，判處刑罰時可以繳納罰金或者閑暇監(jiān)禁的方式代替 。①條件成熟時還可增設自家監(jiān)禁、電子監(jiān)控等方式.在執(zhí)行閑暇監(jiān)禁期間，違反規(guī)定的義務，情節(jié)嚴重的，依法執(zhí)行原判刑罰。

特別規(guī)定之十二 對于犯罪的時候不滿十八周歲的人，不適用死刑。

特別規(guī)定之十三 對于犯罪時不滿十八周歲的人，不得單獨或者附加剝奪其政治權利，但依法判處其無期徒刑的除外。

特別規(guī)定之十四 只有對罪行極其嚴重的未成年犯罪分子，才可判處其無期徒刑。對于犯罪時已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，一般不得判處無期徒刑。

中級人民法院對犯罪時不滿十六周歲的未成年人判處無期徒刑的，應當報請上一級人民法院核準。

特別規(guī)定之十五 行為人在年滿十八周歲以前實施的犯罪，不得作為認定累犯、特殊累犯以及毒品再犯的前提。

特別規(guī)定之十六 即使未成年人實施了數(shù)個犯罪行為，法院也只能判處其一個非刑法制裁措施或少年刑罰。

被判處非刑法制裁措施的人，發(fā)現(xiàn)其有未經判決的漏罪或實施新的犯罪行為的，人民法院可宣布之前判處的非刑法制裁措施作廢或者已執(zhí)行完畢。

未成年人在判決宣告以前犯數(shù)罪的，除判處無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過二年六個月，拘役最高不能超過九個月，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過十八年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十年。

特別規(guī)定之十七 未成年人實施的本法分則所規(guī)定的犯罪行為，可能被判處拘役、二年以下有期徒刑的，一般應當判處緩刑，但有下列情形之一的除外：

（一）犯罪性質惡劣或者犯罪情節(jié)嚴重的；

（二）人身危險性大的；

（三）沒有認罪、悔罪表現(xiàn)的；

（四）2次以上（不含2次）被法院判處非刑法制裁措施或刑罰的；

（五）實施具有習癖性或成癮性特征犯罪行為的。

特別規(guī)定之十八 雖經調查，仍無法準確確定未成年人刑事違法行為所表征的人格危險程度，而依法又應判處刑罰的，法院可先確定該人的罪責，對于該人的判決結果暫緩宣告，并規(guī)定一年以上三年以下的考驗期限。

行為人在暫緩判決的考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正。

行為人在考驗期內表現(xiàn)不良，表露出有罪判決中所體現(xiàn)的危險傾向，有判處該人刑罰必要的，人民法院可依宣告有罪判決之時所確定的情節(jié)判處其刑罰。

暫緩判決考驗期限屆滿，不存在不良表現(xiàn)的，對行為人所作的上述有罪判決即告消滅，視為未曾犯罪。

特別規(guī)定之十九 犯罪時不滿十八周歲的未成年人，被判處四年以下有期徒刑的，在服刑六個月以后，可向原來作出判決的人民法院申請緩刑，并以一次為限。

對于罪犯在服刑期間提出的緩刑申請，由作出原判決的人民法院組成合議庭進行審理。合議庭根據(jù)案件的具體情況及未成年人犯罪后的具體表現(xiàn)，在三個月內作出是否同意其緩刑申請的裁定。

服刑后又裁定適用緩刑的，緩刑的考驗期限為原判刑期以上，五年以下，且不得低于一年。

特別規(guī)定之二十 年滿十八周歲以前實施犯罪行為并被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的罪犯，減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的三分之一；

（二）判處無期徒刑的，不能少于十年。

特別規(guī)定之二十一 年滿十八周歲以前實施犯罪行為，被判處有期徒刑的罪犯，執(zhí)行原判刑期三分之一以上，被判處無期徒刑的罪犯，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

對犯罪時尚未成年之罪犯的假釋不受本法第81條第2款的限制，但應當考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響。

特別規(guī)定之二十二 對于犯罪時不滿十八周歲的罪犯，刑罰執(zhí)行完畢或緩刑、假釋考驗期滿2年以后，非刑罰處理方式執(zhí)行完畢1年以后，其前科記錄在法律上自動消滅。但是，對于侵害他人性自主權或者實施具有習癖性、成癮性犯罪行為的人，以及被判處十年以上有期徒刑的罪犯，其前科是否消滅應由罪犯本人向作出原判決的人民法院提出申請，前科是否消滅由人民法院予以裁定。

前科消滅后，該曾被判刑的行為人有權在任何人、社會組織或者國家機關面前稱自己未受過處罰，但法律另有規(guī)定的除外。

前科消滅以一次為限。

特別規(guī)定之二十三 因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。

家長對于未滿十六周歲的未成年人，嚴重違反照料或者教育、監(jiān)管的義務，以致被監(jiān)護人陷入身心嚴重損害、從事犯罪生涯或有嚴重犯罪之危險的，責令監(jiān)護人接受八小時以上五十小時以下的監(jiān)護教育輔導，同時可并處一千元以上，五萬元以下的罰款。

拒不接受前項規(guī)定的監(jiān)護教育輔導或者時數(shù)不足的，人民法院可裁定公告監(jiān)護人的姓名。

特別規(guī)定之二十四 因吸食毒品成癮或者具有精神疾病而實施犯罪行為的未成年人，可依法對其進行強制性醫(yī)療。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況及行為人的恢復狀況，裁定是否可以以治療代替刑罰，以及治療代替刑罰的具體期限。

特別規(guī)定之二十五 甫成年人所實施的，按照本法一般規(guī)定應當判處刑罰的犯罪行為，具有下列情形之一的，可以適用本章有關從寬處罰、非刑罰制裁措施、刑罰種類及前科消滅制度的規(guī)定：

（一）根據(jù)客觀條件，并經司法鑒定，認為其在行為時身心發(fā)育狀況與未成年人相似的；

（二）根據(jù)其行為的方式、情節(jié)及動機，認為具有未成年人犯罪行為基本特征的。

對甫成年人的從寬處罰，以從輕處罰為限。

對于甫成年人，一般也不得判處死刑立即執(zhí)行。

特別規(guī)定之二十六 本章未作特別規(guī)定的，適用本法其他章節(jié)的規(guī)定。

結語

一個國家的權利保障水平不是由那些社會上層人士或強勢群體的保障水平所決定的，而是由處于社會底層的弱勢群體的保障水平所決定的。①王彩玲.保護弱勢群體:現(xiàn)代倫理秩序建構的一個重要環(huán)節(jié)[J].理論學刊,2001(04):94-95.在所有社會弱勢群體中，“少年”因為其特殊的身心特點，與成年人相比天然處于一種弱勢地位；而“罪犯”因為其權利被剝奪或限制，更是處于一種弱勢的地位；“少年罪犯”集雙重弱勢于一身，作為弱勢群體中的典型代表而成為國家權利保障狀況的重要體現(xiàn)，在這個意義上，有著少年人權保障大憲章之稱的“少年刑法”的發(fā)展水平，是衡量一個國家文明與民主法治程度的重要標志?！吧倌晷谭ā睆妱t國強，“少年刑法”進步則國進步。相信對少年刑法立法問題的研究，必將促進我國少年人權保障水平的顯著提升，以此為契機，我國的民主法治建設也將邁上一個新臺階。

2014-08-10

王曉松，北京市第二中級人民法院少年庭庭長。劉立杰，北京市第二中級人民法院少年庭助理審判員。

①佟季,馬劍.2009年人民法院審理未成年人犯罪基本情況和特點[J].中國少年司法,2010(01):202. 2010年人民法院審理未成年人犯罪基本情況和特點[J].中國少年司法,2010(04):191.

②有時貓逮住老鼠,并不立即吃掉,而是要"玩"一會兒才吃掉,有學者借此將當前的少年司法改革比喻成"貓戲老鼠",即雖然司法機關在形式上對少年司法進行了一系列改革,但最終還是在以成年人為基本模型的刑法體系下對未成年定罪、量刑,最終的處理結果并未體現(xiàn)現(xiàn)代少年司法的基本理念.這一比喻雖然過于辛辣、極端,但卻從一側面說明了我國少年刑法發(fā)展嚴重滯后.

③王銀勝.引領中國特色少年司法前進的征程——最高人民法院研究室主任胡云騰談少年審判工作[N].人民法院報,2010-09-14.