國(guó)際工程承包EPC合同常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)分析

王潮生

（中原石油工程有限公司 海外工程公司，河南 濮陽(yáng)457000）

FIDIC合同條件具有國(guó)際性、通用性、公正性的特點(diǎn)，它職責(zé)分明，程序嚴(yán)謹(jǐn)，易于操作。目前世界各國(guó)的合同專(zhuān)用條件一般都是修改FIDIC合同通用條件形成，因此對(duì)照FIDIC合同條件審查具體的合同具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義，對(duì)照FIDIC合同條件對(duì)具體的合同進(jìn)行修改，對(duì)方業(yè)主也比較容易接受。

EPC工程總承包合同，通常適用于地面工程業(yè)務(wù)，總包商承擔(dān)工程設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工一攬子服務(wù)。此外，總包商還可能承擔(dān)對(duì)業(yè)主人員的技術(shù)培訓(xùn)和操作指導(dǎo)，直至業(yè)主指定的工作人員能獨(dú)立操作生產(chǎn)設(shè)備和正常運(yùn)營(yíng)管理。EPC合同都有業(yè)主起草，不管其在多大程度上參照FIDIC條款，還是能找出很多不利于承包商的規(guī)定，下面就是常見(jiàn)的一些風(fēng)險(xiǎn)以及應(yīng)對(duì)策略。

1 關(guān)于履約保函的條款

EPC承包合同中一般都有履約保函的約定，根據(jù)FIDIC合同條件，一般都要求承包商收到中標(biāo)函后28天內(nèi)向業(yè)主提交無(wú)條件不可撤銷(xiāo)保函，保函金額不超過(guò)合同金額10%，擔(dān)保期限一般為施工期以及保修期，保修期一般不超過(guò)二年，退還期限一般為業(yè)主向承包商頒發(fā)履約證書(shū)后21天內(nèi)。實(shí)踐中有很多的合同的保函金額、工程保修期、保函退還期限都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于FIDIC條款的約定，例如某承包合同約定：履約保函的有效期直到最終接受證明簽發(fā)之日起6個(gè)月。這樣的條款不但增加了承包商的成本，而且延長(zhǎng)了工程承包期。因此，針對(duì)合同中履約保函的規(guī)定，一定要從金額、期限方面參照FIDIC進(jìn)行審查，如果高于FIDIC條款的規(guī)定，就需要承包商和業(yè)主進(jìn)行談判，力爭(zhēng)將保函的金額和期限降到最低。

2 關(guān)于合同生效日和完工日的條款

實(shí)踐中，有很多的合同都規(guī)定了具體的某年某月某日為合同的生效日和完工日。但是，由于合同其它條款可能規(guī)定有預(yù)付款，業(yè)主交付施工場(chǎng)地等條款，如果這些條件不能在合同生效日前滿(mǎn)足，勢(shì)必就對(duì)承包商的施工造成很大的影響，比如，承包商墊資，拖延工期等，所以有時(shí)根據(jù)合同的具體情況，建議增加業(yè)主交接施工場(chǎng)地，預(yù)付款支付等前提條件作為合同生效的前提條件。關(guān)于完工日，由于地面工程的特殊性，執(zhí)行過(guò)程中可能由于業(yè)主或者不可抗力等原因?qū)е率┕て谙薜脑黾?，所以固定期限的完工日可能?huì)導(dǎo)致承包商的被動(dòng)，建議在完工日后面增加"可以隨時(shí)延長(zhǎng)"等限制條件。

3 關(guān)于業(yè)主指定分包商的條款

有的業(yè)主要求承包商在簽署項(xiàng)目合同時(shí)，認(rèn)可業(yè)主草擬的指定分包商的協(xié)議格式條款，并在主合同中約定此指定分包商協(xié)議中所有業(yè)主的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)均有總包商承受。此條款對(duì)承包商而言，風(fēng)險(xiǎn)較大，應(yīng)爭(zhēng)取在項(xiàng)目合同生效前，該指定分包商協(xié)議需要由承包商和業(yè)主雙方商定。另外，總包商應(yīng)該確信自己能夠控制被指定的分包商，包括分包的價(jià)格以及施工進(jìn)度等，如果總包商控制不了，建議根據(jù)具體情況在合同中增加業(yè)主對(duì)于其指定的分包商的責(zé)任，以免施工過(guò)程中總包商夾在業(yè)主和分包商中間處于被動(dòng)。

4 關(guān)于施工環(huán)境、業(yè)主資料的準(zhǔn)確性的條款

FIDIC合同條款規(guī)定，雇主應(yīng)提供地下、水文、環(huán)境資料數(shù)據(jù)，承包商對(duì)此類(lèi)資料的核實(shí)和解釋負(fù)責(zé)，雇主對(duì)此類(lèi)資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。承包商簽約接受預(yù)見(jiàn)到的工程困難和職責(zé)，合同價(jià)不因未預(yù)見(jiàn)的困難和費(fèi)用而調(diào)整。實(shí)踐中幾乎所有的合同中也都有關(guān)于施工環(huán)境和業(yè)主提交的資料準(zhǔn)確性的條款。合同中一般都約定承包商對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的施工環(huán)境有充分的了解，不能因?yàn)榄h(huán)境的問(wèn)題向業(yè)主提交索賠或者延展工期。此條款看似公平，但實(shí)踐中難免會(huì)出現(xiàn)一些承包商無(wú)法了解的特殊情況，尤其是EPC總承包下，業(yè)主只有概念設(shè)計(jì)的情況下此種情況出現(xiàn)的頻率更大，從而造成工程量的增加和工期的延誤。

5 時(shí)間關(guān)鍵條款

很多合同都有此類(lèi)條款，該條款意思是承包商應(yīng)根據(jù)當(dāng)前公認(rèn)的工作標(biāo)準(zhǔn)，以勤奮、安全、有效的方式盡最大努力地在業(yè)主規(guī)定的日期之前完成項(xiàng)目。此條款看似合理，但蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)閷?shí)踐中即使沒(méi)有此條的明示規(guī)定，承包商也應(yīng)該按照此條規(guī)定的方式履行合同，而一旦有此明示規(guī)定，按照慣例，不管何原因?qū)е马?xiàng)目工期拖延，承包商均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；并且，實(shí)踐執(zhí)行中，何為勤奮，何為有技巧，何為有效安全等都沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，甲乙雙方可能在具體的事情上會(huì)產(chǎn)生分歧。因此承包商應(yīng)堅(jiān)持：關(guān)于工期進(jìn)度以及違約救濟(jì)，合同已有約定，此條款應(yīng)整體刪除。

6 關(guān)于和其它承包商配合作業(yè)的條款

在很多合同中，因?yàn)椴煌淖鳂I(yè)可能會(huì)相互交叉或者互為前提，所以業(yè)主都要求承包商配合其它承包商的作業(yè)，這種情況在EPC合同中尤為常見(jiàn)。EPC合同總承包之下，可能有不同的分包商負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、采辦和施工，甚至施工都由不同的分包商負(fù)責(zé)，在這種情況下，設(shè)計(jì)以及采辦的進(jìn)度勢(shì)必會(huì)影響施工的進(jìn)度，不同部分的施工甚至也會(huì)相互影響，這種影響可能直接影響到承包商的施工期，如果總的施工期不變更，承包商就有違約的風(fēng)險(xiǎn)。因此這種情況下，承包商一定要爭(zhēng)取要求業(yè)主負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與其它承包商的作業(yè)，并確保不影響承包商的正常施工作業(yè)，否則承包方有權(quán)要求業(yè)主額外補(bǔ)償并順延工期。還以中國(guó)鐵建麥加輕軌項(xiàng)目為例，據(jù)傳中國(guó)鐵建在項(xiàng)目執(zhí)行過(guò)程中，多次遭遇分包商和供應(yīng)商的拖延，其中包括業(yè)主指定的分包商，在這種情況下，如果不在合同中約定業(yè)主對(duì)其指定的分包商負(fù)責(zé)，那么由此分包商造成的損失照樣由總包商負(fù)責(zé)。

7 關(guān)于違約責(zé)任罰款的條款

所有的EPC合同都有因承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主罰款的條款，除了一般的規(guī)定間接損失不負(fù)責(zé)之外，承包商要盡量在合同中規(guī)定違約責(zé)任的上限，并且明確違約情形只包括合同中明確的情形，排除其他法律或者規(guī)則隱含的情形。根據(jù)FIDIC條款，最高罰款為合同總額的10%為當(dāng)前通用的做法，如果合同規(guī)定超出此限額，建議以FIDIC條款為依據(jù)進(jìn)行協(xié)商修改。

8 關(guān)于業(yè)主或者第三方接管的條款

接管條款一般都約定，如果承包商在規(guī)定的期間內(nèi)未能糾正缺陷，業(yè)主有權(quán)利單獨(dú)或者雇傭第三方來(lái)糾正缺陷以及完成承包商未完成的工作，費(fèi)用由承包商負(fù)責(zé)。此類(lèi)合同條款隱藏的一個(gè)巨大風(fēng)險(xiǎn)就是業(yè)主重新雇傭的第三方完成承包商未完成的工作量，第三方勢(shì)必會(huì)需要一個(gè)比較高的價(jià)格來(lái)完成這部分工作量，如果費(fèi)用由承包商負(fù)責(zé)的話(huà)，承包商勢(shì)必會(huì)遭受不小的損失，而且這部分損失還不在承包商的控制之下，業(yè)主和第三方可以隨意控制。建議此條修改為，如果由第三方來(lái)完成承包商剩余的工作量，承包商只對(duì)報(bào)價(jià)單中此部分合同價(jià)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，或者建議此條款整體刪除，這樣就把損失控制在一個(gè)合理的范圍。

EPC合同一般都是大金額的合同，合同涉及的工作量一般比較大，合同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也比較多，上面僅列出實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的若干風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了簡(jiǎn)單分析。針對(duì)不同的合同，除了上面列出的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)以外，合同審查人員還應(yīng)該針對(duì)合同中甲乙雙方責(zé)權(quán)利以及風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)免責(zé)條款、工程量變更條款、固定總價(jià)條款、索賠條款、工期固定條款，保留金條款、業(yè)主違約條款，合同終止條款等給予足夠的重視，再結(jié)合業(yè)主的資信以及實(shí)際工程的概況，綜合考慮哪些風(fēng)險(xiǎn)可以接受，哪些風(fēng)險(xiǎn)可以降低，哪些風(fēng)險(xiǎn)必須規(guī)避，從而最大限度地維護(hù)承包商的利益。