知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的確定標準

史瑞

“犯罪的本質(zhì)特征是嚴重程度的社會危害性，行為是否構(gòu)成犯罪取決于行為的性質(zhì)和其性質(zhì)的程度，犯罪行為是違法行為在社會危害性的量上發(fā)生變化的結(jié)果。”[1]因此，確定犯罪數(shù)額標準必須以犯罪行為的社會危害程度為根據(jù)，而科學的犯罪數(shù)額標準當然應(yīng)準確反映犯罪的社會危害程度?！皩τ谥R產(chǎn)權(quán)犯罪而言，達到數(shù)額標準的不法行為也就具有了嚴重的社會危害性，具有刑事可罰性。因此，犯罪數(shù)額標準對知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法和司法具有重要意義。”[2]

一、犯罪數(shù)額的概念

從現(xiàn)代漢語詞義上講，數(shù)額指一定的數(shù)目，數(shù)目是通過單位表現(xiàn)出來的事物的多少，數(shù)量是指事物的多少。但是，對于刑法意義上的數(shù)額，學界主要有三種觀點：第一種觀點認為，犯罪數(shù)額是指現(xiàn)金或財物折算成現(xiàn)金的一定數(shù)目的標志；第二種觀點認為，犯罪數(shù)額是以一定標準計算的財產(chǎn)的數(shù)目，也就是貨幣或具有一定經(jīng)濟價值的物品數(shù)目；第三種觀點認為，數(shù)額是表現(xiàn)為貨幣或財物的犯罪對象的經(jīng)濟價值的貨幣金額，數(shù)量表現(xiàn)為一定物品的犯罪的對象的多少的單位數(shù)目。筆者認為第一種觀點過于狹窄，僅限于現(xiàn)金的多少，而忽視了經(jīng)濟價值的估算；第二種觀點則將數(shù)額等同于物品的數(shù)量，混淆了二者的概念。筆者贊同第三種觀點，即犯罪數(shù)額是反映行為的社會危害程度或行為造成的客觀危害大小，并以財物、物品的價值或數(shù)量表現(xiàn)出來的與犯罪相關(guān)的數(shù)額，即可以包括犯罪對象的數(shù)額，也可以包括犯罪對象之外的其他與犯罪相關(guān)的數(shù)額。[3]

我國《刑法》共規(guī)定了7種具體的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，即假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪。

從上表來看，《刑法》在銷售假冒注冊商標的商品罪中規(guī)定了“銷售金額較大”、“銷售金額巨大”的概念，在侵犯著作權(quán)犯罪與銷售侵權(quán)復制品罪中有“違法所得數(shù)額”的概念，在侵犯商業(yè)秘密罪中有“重大損失”的概念，除此之外，刑法條文大量使用“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“造成特別嚴重后果”等概念?！皟筛摺倍啻晤C布的司法解釋中大量使用了犯罪數(shù)額的概念，包括“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“造成直接經(jīng)濟損失”、“造成損失數(shù)額”等犯罪數(shù)額類型。

二、知識產(chǎn)權(quán)數(shù)額標準的分類以及具體認定

（一）知識產(chǎn)權(quán)數(shù)額標準的分類

由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的數(shù)額是一個內(nèi)容十分豐富的概念，根據(jù)以上分析的犯罪數(shù)額標準確定的原則，依照《刑法》以及司法解釋的規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額標準分為以下幾類：

1.非法經(jīng)營數(shù)額。非法經(jīng)營數(shù)額并不是現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額類型，而是在相關(guān)司法解釋中，使用了非法經(jīng)營數(shù)額衡量犯罪情節(jié)是否嚴重或特別嚴重。在“兩高”2004年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條中，非法經(jīng)營數(shù)額指的是行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的過程中，儲存、制造、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，并將其作為假冒注冊商標罪、非法制造、銷售他人注冊商標標識罪、侵犯著作權(quán)罪、假冒專利罪的認定標準之一。這是因為侵權(quán)行為的量是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為社會危害性的集中體現(xiàn)，而侵權(quán)行為的量又在非法經(jīng)營額上得到了充分地體現(xiàn)。[4]理論上的通說認為指的是行為人在實施相關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額的總和。

2.銷售金額。我國《刑法》第214條的銷售假冒注冊商標的商品罪規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)“兩高”2004年《解釋》第9條規(guī)定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，這在有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的銷售假冒注冊商標的商品罪中得到了充分地體現(xiàn)。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，“銷售金額數(shù)額較大”是構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪的構(gòu)成要件之一；根據(jù)“兩高”《解釋》的第2條則規(guī)定了，數(shù)額較大指的是銷售金額在25萬元以上的情況。同樣根據(jù)“兩高”《解釋》第9條的規(guī)定，“銷售金額”，指的是行為人在對假冒注冊商標的商品進行了銷售之后，實際所得以及預期所得的違法收入的總和。

3.違法所得數(shù)額。違法所得數(shù)額主要在有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪的刑法規(guī)定中有所體現(xiàn)，即刑法分別規(guī)定了“違法所得數(shù)額較大”和“違法所得數(shù)額巨大”是構(gòu)成兩罪的數(shù)額標準。

在司法實踐中關(guān)于對“違法所得數(shù)額”的認識存在著不同的做法。由于刑法沒有明文規(guī)定如何認定違法所得數(shù)額，司法解釋中還存在互相矛盾的情況。1993年12月1日最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》中把“違法所得數(shù)額”規(guī)定為“銷售收入”，即等同于銷售金額，該司法解釋已經(jīng)廢止；1995年7月5日最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》中明確規(guī)定，違法所得數(shù)額是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利數(shù)額”；1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定“違法所得數(shù)額”為獲利數(shù)額。從以上司法解釋可以看出，檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數(shù)額”的范圍存在顯著的差異，前者不僅僅包含違法行為人通過違法行為所獲得的利益，還包括實施違法行為時投入的成本。目前的司法解釋采用的是“獲利數(shù)額說”。

4.犯罪對象的單位數(shù)量。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋中，對于犯罪對象的單位數(shù)量有份、個、件、張、部、人等提法。

關(guān)于以“件”數(shù)為單位的概念主要在非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中有集中的體現(xiàn)。2004年“兩高”《解釋》第3條明確規(guī)定了，“情節(jié)嚴重”指的是行為人通過實施偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，并且在2萬件以上的，而“情節(jié)特別嚴重”指的是數(shù)量在10萬件以上，并且在該《解釋》第12條又明確規(guī)定了此處的“件”指的是標有完整商標圖案的一份標識。2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條規(guī)定了對于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題，其中尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數(shù)量在6萬件以上的，按照該罪的未遂認定。這里關(guān)于注冊商標標識的件數(shù)即是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的一個類型。這些數(shù)額的大小直接影響和決定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為社會危害性的大小。

以“份”“張”數(shù)為單位的規(guī)定主要是集中于侵犯著作權(quán)犯罪的條文中。在兩高2004《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在1000張（份）以上的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”；2007年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中也規(guī)定以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”；復制品數(shù)量在2500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。

以“人”為單位的規(guī)定主要是針對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標準問題，2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的。

5.以行為造成的直接經(jīng)濟損失作為數(shù)額標準。這集中體現(xiàn)在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的假冒專利罪中。2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，行為人實施了假冒他人專利的行為，給專利權(quán)人造成50萬元以上的直接經(jīng)濟損失，即可構(gòu)成假冒專利罪。

6.貨值金額。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，規(guī)定了銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中，對于還沒有銷售，或者貨物只銷售了一半的情況下，如果符合法律的規(guī)定就按照銷售假冒注冊商標的商品罪未遂進行處理，其中使用的數(shù)額標準就是貨值金額：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二是假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。2011年“兩高”《意見》第8條規(guī)定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

（二）數(shù)額的具體認定

1.關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額的認定。根據(jù)2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額=單價×數(shù)量。具體的計算方法有三個層次：第一，侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)銷售的，非法經(jīng)營數(shù)額按照實際銷售的價格計；第二，侵權(quán)產(chǎn)品在制造、儲存、運輸環(huán)節(jié)或尚未售出時，非法經(jīng)營數(shù)額按照侵權(quán)產(chǎn)品的標價或已經(jīng)查清的實際銷售平均價計；第三，侵權(quán)產(chǎn)品既無標價或者無法查清其實際銷售價格的，非法經(jīng)營數(shù)額按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計。

但是在司法實踐中，關(guān)于認定非法經(jīng)營數(shù)額的時候存在取證難度較大的問題。如實際銷售價格的取證和認定，就包括實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價格以及制造、存儲、運輸和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價格這兩種情況。

對于前者，如果有銷售憑證、記錄、發(fā)票、合同等書證自然是可以明確認定，但是如果沒有起獲這些證據(jù)又沒有找到買家，對于實際銷售價格的準確認定就很難實現(xiàn)。實踐中的做法是：對實際銷售價格的認定，如果起獲了銷售記錄等書證，就以該書證能夠證明的價格認定為實際銷售價格。如果沒有書證，但是找到購買侵權(quán)復制品的下家并且有關(guān)價格的證言同犯罪嫌疑人一致，或者是沒有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情況下有關(guān)銷售價格的供述基本一致，也能夠以供述的價格作為實際銷售價格的認定依據(jù)。[5]

而對于第二種情況法律規(guī)定應(yīng)當以標價或者已經(jīng)查清的實際銷售平均價格計算，但是在司法實踐中侵權(quán)產(chǎn)品很少有標價，并且行為人基本上不會承認已經(jīng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的既遂行為，而由于實際銷售價格難以確定，平均價格更是無從判斷。實踐中的做法是：對于沒有標價或者確實無法查清楚實際銷售價格且行為人拒不提供銷售價格的，就參照有權(quán)鑒定機構(gòu)出具的價格鑒定結(jié)論為依據(jù)認定，但是這樣就會造成行為人有可能承擔比實際侵權(quán)行為更重刑罰的后果。

2.關(guān)于銷售金額的認定。2004年“兩高”《解釋》第9條規(guī)定，《刑法》第214條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。在此有幾個問題需要引起注意： 一是此處的銷售金額指的是已經(jīng)銷售侵權(quán)商品后所得的所有非法的收入，因此已經(jīng)銷售就是認定的前置條件。而“銷售”在此不能簡單理解為買賣，還包括實際采用抵債、貨物交換等變相買賣侵權(quán)商品的形式。二是“所得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后實際獲得的違法收入的情況，“應(yīng)得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后尚未實際取得的貨款的情況。三是在犯罪未完成形態(tài)下，如何計算銷售金額？ 2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

3.關(guān)于違法所得數(shù)額的認定。在侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復制品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒專利罪的條文和司法解釋中，“違法所得數(shù)額”都是定罪的標準之一。這里的違法所得數(shù)額，指的是實際獲利數(shù)額。[6]與銷售金額不同，違法所得數(shù)額指的是行為人實施侵權(quán)行為所獲得的利潤，即是在銷售金額基礎(chǔ)上扣除投入的生產(chǎn)資料、勞動力成本等生產(chǎn)成本后剩余的盈利部分。并且，違法所得僅指已經(jīng)取得的實際利潤，對于沒有獲得的預期利潤并不能計算在內(nèi)。

我國現(xiàn)行法律與司法解釋規(guī)定了“違法所得數(shù)額巨大”和“違法所得數(shù)額較大”的相關(guān)認定標準?！缎谭ā返?17條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的行為，只有達到“違法所得數(shù)額較大”才能以犯罪論處。兩高2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定以營利為目的，實施《刑法》第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當以銷售侵權(quán)復制品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

4.關(guān)于直接經(jīng)濟損失的認定。這主要體現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密罪中，《刑法》規(guī)定，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失或者造成特別嚴重后果的，才定罪處罰。

筆者認為，侵犯商業(yè)秘密造成重大的損失是指給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的實際損失，既包括直接的損失，也包括去權(quán)利人必然失去的現(xiàn)實利益即間接損失。

商業(yè)秘密由于新穎性、秘密性、經(jīng)濟實用性，其自身是一種無形財產(chǎn)，具有巨大的價值，但是，我們認為商業(yè)秘密自身的價值不能納入到侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的數(shù)額之中。因為侵犯商業(yè)秘密罪是規(guī)定在《刑法》第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，而不是置于侵犯財產(chǎn)犯罪這一章中，這決定了我國刑法保護的是國家對商業(yè)秘密管理制度。凡是突破國家對商業(yè)秘密的法律保護體系，給權(quán)利人造成重大之損失時，行為人的行為已經(jīng)具備刑罰的社會危害性，應(yīng)當追究刑事責任。在侵犯商業(yè)秘密的場合下，由于商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，雖然侵權(quán)之人在使用商業(yè)秘密時沒有排斥權(quán)利人的使用，而只是導致權(quán)利人喪失商業(yè)秘密在經(jīng)營、生產(chǎn)上的競爭優(yōu)勢及帶來的經(jīng)濟利益。因此，將商業(yè)秘密自身的價值也視同是給權(quán)利人造成重大損失數(shù)額的觀點，混淆了侵犯商業(yè)秘密與普通財產(chǎn)犯罪的法益（犯罪客體），值得商榷。

在司法實踐中，侵犯商業(yè)秘密如何確定給權(quán)利人造成損失的數(shù)額一般是根據(jù)侵權(quán)人的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。根據(jù)《反不正當競爭法》第20條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。權(quán)利人的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

因此，在刑事審判中，對侵犯商業(yè)秘密造成損失數(shù)額的計算可以分兩種情形：第一，能夠確定因犯罪行為造成損失的，以實際給權(quán)利人造成的損失計算，包括商業(yè)秘密權(quán)利人本應(yīng)得到的市場收益及權(quán)利人可預期的若干年內(nèi)的收益等，需要進行損失評估；第二，對于無法確定權(quán)利人損失的，以行為人在犯罪期間獲得的利益作為損失數(shù)額，在司法實踐中，給權(quán)利人造成的損失數(shù)額是很難確定的，因此，大多數(shù)案件是以行為人所獲得的利潤作為損失數(shù)額的。

注釋：

[1]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第15頁。

[2]趙威：《數(shù)額犯研究》，吉林大學2005年博士學位論文，第108頁。

[3]王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第4期。

[4]黎鷗：《盈利、贏利、營利，三詞辨析》，載《體育文史》2000年第3期

[5]劉慧、王拓：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額探析》，載《中國檢察官》2012年第9期。

[6]熊選國、任衛(wèi)華：《刑法罪名適用指南—侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學出版社2007年版。