欺詐第三人型職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別

文◎季成蔣家棣

欺詐第三人型職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別

文◎季成*蔣家棣*

一、基本案情

被告人韓某系北京某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司業(yè)務(wù)員，主要負(fù)責(zé)房屋出租和租后服務(wù)。按照公司的規(guī)定，業(yè)務(wù)員應(yīng)該以公司的名義對(duì)外簽訂合同，原則上不得直接收取租金而應(yīng)安排客戶向公司財(cái)務(wù)部門支付租金；確有必要自行收取的，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)將租金上交公司財(cái)務(wù)部門。2012年8月，韓某因賭博輸錢，便萌生了拿公司錢“翻本”的想法。同月公司指派韓某負(fù)責(zé)一套房屋的出租事宜。不久，劉某聯(lián)系上韓某欲承租該房，韓某告知?jiǎng)⒛匙约菏枪緲I(yè)務(wù)員，但謊稱房子是其岳母的。劉某聽(tīng)后便提出不通過(guò)公司而直接與房東簽合同，韓某表示同意。2012年8月19日，韓某以房主毛某的名義和劉某簽訂了房屋租賃合同，約定每個(gè)月房租3500元，租期1年，半年一付租金。第二天，劉某通過(guò)轉(zhuǎn)賬的方式將半年租金及押金等費(fèi)用27000余元打到了韓某的個(gè)人賬戶上。韓某向劉某出具了收條，并將房產(chǎn)證復(fù)印件、房門鑰匙、門禁卡及電卡交給劉某。后韓某拿出4500元交到公司，說(shuō)是客戶的定金，將剩下的錢用于賭博并輸光。為翻本，韓某又打電話給劉某稱“丈母娘”不太愿意，要求年付租金，可以便宜2000元。劉某同意后，韓某向其收取了19000元，并出具收條。上述錢款又被韓某賭博輸光。8月底，韓某將事情告知單位的主管張某。張某得知韓某將房屋出租但租金未交回公司后立即將房屋換鎖，并將房屋出租給他人。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，韓某的行為構(gòu)成詐騙罪。［1］其虛構(gòu)事實(shí)，致使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并支付錢款，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，韓某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。韓某受公司委托負(fù)責(zé)對(duì)外出租房屋，其出租房屋所獲取的租金收入應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。同時(shí)韓某雖然有虛構(gòu)事實(shí)欺騙交易相對(duì)人的行為，但該行為與財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移之間不存在必然聯(lián)系，故應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。

上述兩種意見(jiàn)的分歧不僅表現(xiàn)在法律適用本身，還表現(xiàn)在法律適用所能達(dá)到的社會(huì)效果上。上述第一種意見(jiàn)認(rèn)為劉某系實(shí)際受有損失的一方，如果將韓某的行為定性職務(wù)侵占罪，將導(dǎo)致法律認(rèn)定的被害人（公司）與實(shí)際被害人不一致的情況，不利于劉某權(quán)利的救濟(jì)。而第二種意見(jiàn)則認(rèn)為，以職務(wù)侵占罪定罪起訴，不僅契合法律本意，而且更有利于維護(hù)劉某的權(quán)利。因?yàn)樵陧n某無(wú)力退賠的情況下，以詐騙罪起訴，劉某只能得到一紙空判；而以職務(wù)侵占罪起訴，劉某可以根據(jù)生效的刑事判決起訴韓某所在公司，從而獲得有效救濟(jì)。

三、評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第二種意見(jiàn)。本案的關(guān)鍵是解決以欺詐第三人方式實(shí)施的職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別問(wèn)題。我們認(rèn)為，主要區(qū)別有三點(diǎn)：一是行為對(duì)象的歸屬不同。一般情況下詐騙行為或職務(wù)侵占行為所指向的財(cái)物的歸屬都很明確；但在公司員工采用欺詐手段對(duì)外簽訂合同并將合同款項(xiàng)據(jù)為己有的場(chǎng)合，則需對(duì)財(cái)物的歸屬做出具體的判斷。如果行為對(duì)象（即被非法占有的財(cái)物）應(yīng)歸屬于公司，則屬于職務(wù)侵占罪；如果歸屬于交易相對(duì)人，則屬于詐騙罪。二是行為的性質(zhì)不同。職務(wù)侵占罪實(shí)質(zhì)上是一種背信行為，其不僅表現(xiàn)為損害單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且表現(xiàn)為行為人違背公司交待的任務(wù)進(jìn)而破壞了單位與員工之間的信任關(guān)系；而詐騙罪中行為人欺詐的是交易相對(duì)人，不涉及委托人和受托人之間的信任關(guān)系。因此，如果員工在用人單位授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)外交易，但違背任務(wù)將交易所得款項(xiàng)據(jù)為己有的，屬于職務(wù)侵占罪；如果員工根本沒(méi)有授權(quán)或者超出授權(quán)范圍對(duì)外交易并將交易所得款項(xiàng)據(jù)為己有，而又不構(gòu)成表見(jiàn)代理的，屬于詐騙罪。［2］三是刑法對(duì)兩罪的規(guī)定所隱含的立法旨趣不同。刑法之所以對(duì)詐騙罪規(guī)定了比職務(wù)侵占罪更重的刑罰，原因就在于詐騙罪一般是采用欺騙手段將他人占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸行為人自己占有，而職務(wù)侵占罪所侵占的財(cái)產(chǎn)本就在行為人占有之下，故詐騙罪的惡性要大于職務(wù)侵占罪，處刑自然應(yīng)更重。對(duì)于詐騙罪而言，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺詐手段是引起財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的必要條件；而對(duì)于職務(wù)侵占罪而言，欺詐交易相對(duì)人只是促成交易的手段，與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移無(wú)必然聯(lián)系，不論有無(wú)欺詐行為，交易款項(xiàng)都會(huì)在行為人控制之下。因此在公司員工采用欺詐手段對(duì)外簽訂合同并將合同款項(xiàng)據(jù)為己有的情形中，如果不論是否采用欺詐手段，交易都會(huì)發(fā)生，即交易款項(xiàng)都會(huì)在行為人控制之下，此時(shí)不能認(rèn)為是因?yàn)槠墼p行為而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，故應(yīng)考慮處刑較輕的職務(wù)侵占罪。

根據(jù)上述區(qū)分，我們判斷韓某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，具體理由如下：

（一）從行為對(duì)象角度考慮，韓某所收取的租金屬于公司應(yīng)得之利益

本案中存在著兩層法律關(guān)系：第一層法律關(guān)系是韓某所在公司與韓某之間的委托代理關(guān)系。韓某的代理權(quán)是基于其與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系而派生出來(lái)的，公司指派韓某負(fù)責(zé)涉案房屋的出租事宜的法律意義就是委托韓某作為公司的代理人出租該房屋。根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。據(jù)此，韓某不論以何種名義執(zhí)行委托事務(wù)，最后均應(yīng)將所取得的財(cái)產(chǎn)交回公司。第二層法律關(guān)系是韓某與劉某之間的房屋租賃合同關(guān)系。本案屬于受托人在委托人授權(quán)范圍內(nèi)以自己名義與第三人訂立合同的情形。只不過(guò)此時(shí)韓某虛構(gòu)了自己的直接委托人為房主毛某的事實(shí)，隱瞞了其所在公司才是直接委托人的真相。此時(shí)劉某有兩種選擇，一是行使撤銷權(quán)，因?yàn)轫n某存在欺詐行為；二是行使選擇權(quán)，選擇韓某所在的房地產(chǎn)公司或韓某本人為合同當(dāng)事人。但不管劉某如何選擇，都不影響韓某應(yīng)將執(zhí)行委托事務(wù)所取得的財(cái)物上交給公司的義務(wù)。因?yàn)槿绻麆⒛尺x擇公司作為當(dāng)事人，則合同直接約束公司，其向韓某履行即為向公司履行，而韓某未將租金交回公司就構(gòu)成職務(wù)侵占；如果劉某行使撤銷權(quán)或者選擇韓某為合同當(dāng)事人，則第二層法律關(guān)系被撤銷或直接約束韓某，但并不影響第一層法律關(guān)系的效力，韓某仍然有義務(wù)將執(zhí)行職務(wù)所獲取的租金上交公司。韓某將4500元以定金名義交回公司，也表明其清楚自己所收取的租金應(yīng)歸屬于公司；而公司將該4500元入賬也表明公司認(rèn)可韓某這種不規(guī)范執(zhí)行職務(wù)的行為（正常情況下，應(yīng)當(dāng)是由客戶向公司財(cái)務(wù)支付租金，而不能由業(yè)務(wù)員直接經(jīng)手）所得收益應(yīng)歸屬于公司。

（二）從行為性質(zhì)角度考慮，韓某的行為屬于背信行為

大陸法系一般根據(jù)主觀目的的差異對(duì)侵占罪與背信罪作出區(qū)分。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法在侵占罪一章中規(guī)定公務(wù)公益侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪，在詐欺背信及重利罪一章中規(guī)定背信罪，認(rèn)為前者的犯罪目的是“意圖為自己或第三人不法之所有”，而后者是“意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益”。但理論上，也認(rèn)可職務(wù)侵占的行為在客觀上是一種背信行為。行為人處理他人事務(wù)時(shí)，負(fù)有誠(chéng)實(shí)處理的法律上的義務(wù)，于是行為人與委托人之間存在一種信任關(guān)系，如果行為人破壞了這種信任關(guān)系，就屬于背信行為。［3］換言之，背信行為的前提條件是有委任或授權(quán)，行為條件是行為人違背了任務(wù)，破壞了信任關(guān)系。職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”，實(shí)際上是用人單位授權(quán)給員工的處理一定范圍內(nèi)事務(wù)的權(quán)利?；谶@種授權(quán)，用人單位與員工之間就存在一種信任關(guān)系，如果員工不按照業(yè)務(wù)規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，就破壞了用人單位與員工之間的信任關(guān)系，也就是發(fā)生了道德風(fēng)險(xiǎn)?！秳趧?dòng)法》第3條第2款明確規(guī)定，“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德”。據(jù)此，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于用人單位，嚴(yán)格按照用人單位確定的任務(wù)要求和紀(jì)律約束執(zhí)行職務(wù)。具體在本案中，韓某是公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，根據(jù)公司的指派負(fù)責(zé)具體房屋的出租及租后服務(wù)事項(xiàng)，屬于為他人處理事務(wù)的人，其有義務(wù)嚴(yán)格按照公司的業(yè)務(wù)規(guī)范執(zhí)行職務(wù)，即簽訂合同時(shí)應(yīng)該以公司的名義，并安排客戶直接向財(cái)務(wù)部門支付租金，即使其認(rèn)為有必要代收客戶租金，也應(yīng)當(dāng)在簽訂合同后24小時(shí)內(nèi)將租金上交公司財(cái)務(wù)部門。韓某在出租房屋時(shí)不以公司名義對(duì)外簽訂合同，也不將合同款項(xiàng)交回公司而是據(jù)為己有，實(shí)際上就是違背任務(wù)的行為?？梢?jiàn)，韓某的行為是不按規(guī)定執(zhí)行職務(wù)的行為，破壞了其與單位之間的信任關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是背信行為。

（三）從立法旨趣角度考慮，本案定性為職務(wù)侵占罪更加切合立法的原意

如前所述，刑法對(duì)詐騙罪所規(guī)定的法定刑在總體上要比職務(wù)侵占罪重一些，這種規(guī)定充分考慮了兩種犯罪行為在社會(huì)危害性上的不同，體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重。因?yàn)樵p騙罪所侵犯的財(cái)產(chǎn)一般是由他人占有，行為人采用詐騙方法將該財(cái)物轉(zhuǎn)由自己控制；而職務(wù)侵占罪所侵犯的財(cái)產(chǎn)原本就是行為人依職權(quán)管理、經(jīng)手的，即原本就在行為人控制之下。因此，詐騙行為的社會(huì)危害性要大于職務(wù)侵占行為。從立法原意來(lái)看，刑法對(duì)詐騙罪規(guī)定了相對(duì)較重的刑罰，是因?yàn)樵谠p騙罪的處罰中包含了對(duì)因欺詐行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移這一因素的評(píng)價(jià)；而在職務(wù)侵占罪中因不存在占有轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，故無(wú)需做出評(píng)價(jià)。

這實(shí)際上是一個(gè)因果關(guān)系的問(wèn)題。在詐騙罪中，欺詐行為是財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的必要條件。而在以欺詐第三人方式實(shí)施的職務(wù)侵占罪中，表面上看似乎欺詐行為導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，但在實(shí)際上無(wú)論有無(wú)欺詐行為，財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移都將發(fā)生，欺詐的作用主要在于加快交易進(jìn)程。在財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移必然發(fā)生的情況下，有無(wú)欺詐行為與損害后果的發(fā)生無(wú)關(guān)，背信行為才是造成損害后果的必要條件。在本案中，由于韓某已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有的目的，即意圖將公司委托其出租的房屋出租后將租金據(jù)為己有；因此，其不論是與誰(shuí)簽訂合同，也不論是以個(gè)人名義還是以公司名義簽訂合同，都將產(chǎn)生損害后果。換言之，如果對(duì)方并不要求直接向房東承租，韓某仍然會(huì)侵占租金；只不過(guò)劉某提出直接向房東承租的要求，韓某為了迎合客戶的要求以盡快將房屋出租，才以房主毛某代理人的身份與劉某簽訂合同。由此可見(jiàn)，其采用欺詐第三人的方式簽訂合同的主要目的在于幫助盡快達(dá)成交易，具有極大的偶然性。劉某系通過(guò)中介公司發(fā)布的招租信息聯(lián)系上的韓某，這表明向中介公司承租房屋也是其可以接受的選擇，直接向房東承租只是一個(gè)更優(yōu)選擇而已。其如果直接與中介公司簽合同，韓某仍然會(huì)將租金侵占。因此，在本案中，韓某實(shí)施的違背任務(wù)要求的行為是造成損害的必要條件，而欺詐第三人則是可有可無(wú)的介入因素。

（四）從法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的角度考慮，定性為職務(wù)侵占罪效果更好

本案中，爭(zhēng)論的另一個(gè)焦點(diǎn)是，如果定性為職務(wù)侵占罪，將導(dǎo)致形式被害人與實(shí)質(zhì)被害人的分離，由此真正的被害人（劉某）將得不到有效救濟(jì)，而形式上的被害人（韓某所在公司）將獲得重復(fù)救濟(jì)。進(jìn)而導(dǎo)致人們對(duì)司法活動(dòng)的合理性和法律正當(dāng)性評(píng)價(jià)的降低，背離了法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的原則。

我們認(rèn)為，法律效果應(yīng)是社會(huì)效果的前提和基礎(chǔ)，沒(méi)有法律效果根本談不上社會(huì)效果。［4］在司法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)將法律效果放在更加重要的位置，以彰顯規(guī)則之治的功能。如前所述，定性為職務(wù)侵占罪無(wú)疑更加切合了法律規(guī)定的邏輯。同時(shí)，只有真正有效的救濟(jì)才能彰顯司法的社會(huì)效果，因此也只有定性為職務(wù)侵占罪，并由被害人向韓某所在公司要求損害賠償，才有可能維護(hù)司法權(quán)威，爭(zhēng)取最好的社會(huì)效果。誠(chéng)然，對(duì)司法合理性和法律正當(dāng)性的約束與評(píng)判大部分是由司法的社會(huì)效果來(lái)維持的。［5］但我們?cè)谠u(píng)判時(shí)不能簡(jiǎn)單地局限于刑事判決本身，而是應(yīng)當(dāng)將刑事與民事統(tǒng)籌考慮，因?yàn)樾淌略V訟的側(cè)重點(diǎn)在于懲罰犯罪，而民事訴訟的側(cè)重點(diǎn)在于救濟(jì)權(quán)利，只有統(tǒng)籌考慮才能實(shí)現(xiàn)既懲罰犯罪又救濟(jì)權(quán)利的目的。本案中，將韓某的行為定性為職務(wù)侵占罪，并不是否認(rèn)劉某受有損失，而是認(rèn)為劉某與韓某、韓某所在公司之間存在民事糾紛，可以通過(guò)民事訴訟的方式獲得更加有效的救濟(jì)。一方面，韓某存在欺詐行為，劉某可以行使撤銷權(quán)，并要求韓某返還不當(dāng)?shù)美?；另一方面，劉某也可以行使選擇權(quán)，選擇韓某所在公司為合同當(dāng)事人，進(jìn)而提起訴訟。［6］實(shí)際上，由于韓某根本不具有償還能力，以詐騙罪起訴將意味著法院責(zé)令韓某退賠的判決必將成為一紙空文；而以職務(wù)侵占罪起訴，則意味著在刑事判決生效后，劉某可以在刑事判決的基礎(chǔ)上向法院提起民事訴訟，要求韓某所在公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，從而獲得有效救濟(jì)。

注釋：

［1］還有人認(rèn)為韓某的行為應(yīng)定性為合同詐騙罪。因理論界對(duì)詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)分討論較多，在此不再贅述。

［2］構(gòu)成詐騙罪的典型例子可參見(jiàn)葉萍：《于宏林詐騙案——房屋中介公司業(yè)務(wù)員私自將房源以個(gè)人名義出租的行為應(yīng)定詐騙罪》，載《首都檢察案例參閱》2010年第12期。

［3］參見(jiàn)張明楷：《關(guān)于增設(shè)背信罪的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。

［4］參見(jiàn)陰建峰：《論法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一——以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為中心》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。

［5］參見(jiàn)張文顯、李光宇：《司法：法律效果與社會(huì)效果的衡平分析》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第7期。

［6］理論上，此時(shí)還有一種更為可取的救濟(jì)方式，即以欺詐為由追究韓某的侵權(quán)責(zé)任，而韓某所在公司在管理上有過(guò)失，也應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。目前，理論上基本認(rèn)可欺詐也是一種侵權(quán)行為（參見(jiàn)張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第217頁(yè)）；從《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定來(lái)看，其也是包含了欺詐行為的。但在實(shí)踐中追究欺詐者侵權(quán)責(zé)任的做法似乎還比較少見(jiàn)，主要存在于證券欺詐的情形。

*北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院［100026］